המודל הקנדי לפסקת ההתגברות וההקשר הישראלי
פסקת ההתגברות מאפשרת לכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בג"ץ, ובכך לעקוף את בית המשפט. כיצד היא מיושמת בקנדה והאם היא מתאימה למערכת הישראלית?
Flash 90
בימים אלו מובאת לשולחן הכנסת הצעת חקיקה של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן אשר תאפשר לכנסת להתגבר על פסיקת בית המשפט העליון (פסקת ההתגברות, או במונח האנגלי: Override). משמעות ההצעה היא שבמידה שבית המשפט העליון יחליט כי חוק מסוים של הכנסת הוא בלתי חוקתי ולכן בטל (למשל משום שהוא סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו), תוכל הכנסת ברוב מיוחס לחוקק את החוק מחדש על אף פסיקת בית המשפט ולהתגבר על פסילת החוק בבית המשפט (חוק עוקף בג"ץ). הצעת חוק זו שואבת השראה מפסקה דומה הכלולה במגילת הזכויות (צ'רטר) בקנדה.
המודל הקנדי - מגילת הזכויות
בשנת 1982 התקבלה בקנדה מגילת זכויות (צ'רטר), הקובעת בחוק חרות את עליונותן של זכויות היסוד בקנדה. מגילת הזכויות התקבלה במסגרת The Constitution Act – 1982, אשר קובע במפורש את עליונותה של החוקה על חוקים רגילים, וכפועל יוצא מכך את סמכותו של בית המשפט (בכל הדרגים) להצהיר על בטלותו של חוק הסותר את החוקה. עם זאת, מגילת הזכויות מסייגת את עליונות הזכויות המנויות בה בשתי דרכים: פסקת ההגבלה ופסקת ההתגברות.
פסקת ההגבלה
פסקה 1 קובעת את הדרך העיקרית להגביל את הזכויות המנויות במגילת הזכויות ולפגוע בהן. פסקה זו, המזכירה את פסקת ההגבלה מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בישראל,ס' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. קובעת כי פגיעה בזכויות ובחירויות הקבועות במגילת הזכויות צריך שתיעשה בגבולות הסביר, על פי חוק שניתן להצדקה במדינה חופשית ודמוקרטית.
בפסיקה פורש כי פסקה 1 כוללת ארבעה קריטריונים לשם עמידה בתנאי פסקת ההגבלה:(1986). R v. Oakes 1 S.C.R. 103, 139–183
- החוק מבקש לקדם תכלית חשובה מספיק (תכלית ראויה).
- החוק אמור להיות קשור קשר הגיוני למטרה שהוא אמור לקדם.
- החוק אמור לפגוע בזכות באמצעי הפחות פוגעני האפשרי.
- מבחן המידתיות: הפגיעה בזכות אמורה להיות מידתית – דהיינו אינה עולה על הנדרש.
פסקת ההתגברות
פסקת ההתגברות הקנדית מעניקה סמכות לפרלמנט הפדרלי או למחוקק המדינתי לחוקק חוק שכולו או מקצתו מתגבר על מגילת הזכויות, בכל הנוגע לחירויות וזכויות המפורטות בפסקות 2, 7–15 במגילת הזכויות. הפסקה אינה כוללת תנאים תוכניים או מהותיים, אלא אך ורק תנאי פרוצדורלי – בחוק צריך להיות אזכור שהחוק יפעל למרות סעיף מסוים במגילת הזכויות. כמו כן יש להדגיש כי אין דרישה לרוב מיוחס כלשהו בחוק שמשתמש בפסקת ההתגברות.
חירויות שאפשר להתגבר עליהן על פי פסקה 33 וחירויות שחסינות מפניה:
| חירויות וזכויות במגילת הזכויות שאפשר להתגבר עליהן | חירויות וזכויות חסינות מפני פסקת ההתגברות |
| פסקה 2 - חופש המצפון והדת, חופש הדעה, המחשבה והביטוי, חופש העיתונות, חופש ההתכנסות וההתאגדות | פסקות 3–5 - זכות ההצבעה, החובה לערוך בחירות בכל חמש שנים (למעט חריגים) |
| פסקה 7 - הזכות לחיים, הזכות לחירות ולביטחון, הזכות להליך הוגן | פסקה 6 - חופש התנועה בתוך קנדה, וכניסה ויציאה ממנה |
| פסקות 8–14 - זכויות הקשורות להליכים פליליים: סדר דין פלילי, ענישה, מעצר, ייצוג על ידי עורך דין, הפללה עצמית וכו' | פסקות 16–22 - שוויון בין השפה האנגלית לשפה הצרפתית |
| פסקה 15 - הזכות לשוויון: איסור על אפליה מטעמי גזע, לאום, מוצא אתני, צבע, דת, מגדר, גיל, יכולת שכלית או מגבלה פיזית, למעט אפליה מתקנת | פסקה 23 - זכותם של בני המיעוט התרבותי (דובר צרפתית או אנגלית) לקבוע את השפה שבה יחונכו ילדיהם |
דווקא החירויות החשובות והבסיסיות ביותר – חיים, שוויון, חופש הביטוי, החופש להליך פלילי הוגן – הן שניתנות לפגיעה על פי פסקת ההתגברות, ולעומתן חירויות חשובות פחות, כגון השוויון בין השפות, לשון החינוך והתנועה, חסינות מפני פסקת ההתגברות (אך כמובן לא חסינות לחלוטין, משום שפסקת ההגבלה חלה על מגילת הזכויות כולה).
לעומת זאת, העובדה שפסקות 3-5, הקובעות את הזכויות הפוליטיות, חסינות מפני פסקת ההתגברות הגיונית ומתקבלת על הדעת, משום שאכן מדובר בכלל הבסיסי של ההליך הדמוקרטי.
היסטוריה של השימוש בפסקת ההתגברות והפסיקה בעניינה
באופן כללי השימוש של הגופים המחוקקים בקנדה בפסקת ההתגברות היה נקודתי ונדיר. הפרלמנט הקנדי הפדרלי מעולם לא השתמש בסמכותו על פי פסקה זו, והשימוש של המחוקקים הפרובינציאליים בו מועט ביותר. לעומת זאת קוויבק השתמשה בפסקת ההתגברות באופן גורף.
החוק הגורף בקוויבק
הראשון שמיהר להשתמש בפסקת ההתגברות היה המחוקק של קוויבק – תשעה שבועות לאחר כניסתה של מגילת הזכויות לתוקף העבירה הפרובינציה, אשר ביקשה להביע מחאה על מגילת הזכויות בכללותה,Barbara Billingsley, The Charter's Sleeping Giant, 21 windsor Y.B. Access Just 331, 339 (2002). חוק שזכה לכינוי הציני 'An Act Respecting the Constitution Act, 1982' (להלן החוק הגורף).Bill 62. An Act Respecting the Constitution Act, 1982, R.S.Q. c. L-4.2 חוק זה קבע בפשטות כי כל חוקיה של קוויבק נכון לתאריך חקיקתו מחוקקים מחדש, כוללים את פסקת ההתגברות, והם יחולו למרות הסעיפים במגילת הזכויות שאפשר להתגבר עליהם. עד להחלפת הממשלה בקוויבק בשנת 1985 הוכללה פסקת ההתגברות באופן אוטומטי בכל חוק חדש. עם זאת יש לציין שהחוק הגורף הפסיק להיות אפקטיבי בשנת 1987 משום שלא חודש התוקף של פסקת ההתגברות בכל החוקים שהיא הוכנסה אליהם בשנת 1982, חמש שנים לאחר יום חקיקתה.
פסק דין פורד
החוק הגורף של קוויבק עמד לביקורת בבית המשפט העליון הקנדי בפסק דין פורדFord v. Quebec, 2 S.C.R. 712 (1988. החוק המסוים שהועמד לביקורת היה חוק שחייב בעלי עסקים לכתוב שלטי פרסומת בצרפתית בלבד. דווקא בית המשפט לערעורים בקוויבק פסל את החוק בטענה שהוא לא חוקתי, על בסיס קביעה שהשימוש בפסקת ההתגברות חורג מהסמכות שפסקה 33 למגילת הזכויות מעניקה,שם, בעמ' 33. בנימוק שהחוק הגורף לא פירט את החירויות והזכויות שייפגעו אלא רק את הסעיפים במגילת הזכויות שאפשר להתגבר עליהם. בית המשפט לערעורים ביסס את קביעתו על פרשנות תכליתית, שמטרת הסעיף – הדורשת את הפניית תשומת הלב של הפרלמנט והציבור לחירויות ולזכויות הנפגעות בחוק המתגברשם, בעמ' 34. – אינה מושגת כאשר החוק מציין רק את מספרי הפסקות שהוא פוגע בהן ולא את הזכויות והחירויות עצמן.
לעומת זאת, בית המשפט העליון הקנדי הפדרלי קבע שהחוק תקף, מתוך היצמדות לדרישה הפורמלית בלבד בשימוש בפסקת ההתגברות, דהיינו שעל החוק לציין בפירוש את מספרי הפסקות במגילת הזכויות שהוא מבקש להתגבר עליהן. החוק הגורף של קוויבק עמד בדרישה זו, ולכן פָסק בית המשפט העליון כי הוא תקף.שם, בעמ' 27.
במהלך הערעור דחה בית המשפט העליון את הטענה שאופיו הגורף של החוק, אשר הוסיף את פסקת ההתגברות לכל חוקי מדינת קוויבק, מפקיע את תוקפו, ושוב הוא נצמד לדרישות הפורמליות של פסקה 33, והכריע שהן התמלאו.שם, בעמ' 39. עם זאת, בעניין אחד צמצם בית המשפט את החוק הגורף, והוא שלמרות ניסוחו, בית המשפט מסרב להעניק לפסקת ההתגברות תוקף רטרואקטיבי, והיא תקפה רק מיום חקיקת החוק הגורף.שם, שם.
עוד חוקים בקוויבק
גם לאחר התקופה שהיה בה שימוש אוטומטי בפסקת ההתגברות השתמשה ממשלת קוויבק בפסקת ההתגברות בחמישה חוקים הנוגעים לפנסיה (כשהיה חשש שההבחנה בחוק בין גברים לנשים פוגעת בשוויון), בשישה חוקים הנוגעים לחינוך (כשהיה חשש שעניינים הקשורים לדת פוגעים בשוויון) וחוק הקשור לחקלאות (כשהיה חשש שהגבלות הקשורות לגיל פוגעות בשוויון). כל השימושים בפסקה 33 בחקיקת חוקים אלו לא לוו בהתעניינות תקשורתית כמו החוק הגורף.Barbara Billingsley, לעיל ה"ש 5, בעמ' 340.
שימוש בפסקה 33 בפרובינציות אחרות
ביוקון חוקק חוק הכולל את פסקה 33 בהקשר המינויים לוועדות תכנון קרקעות על ידי מועצת האינדיאנים של יוקון, מחשש שהוא מפר את עקרון הזכות לשוויון במגילת הזכויות. עם זאת החוק מעולם לא נכנס לתוקף באופן רשמי.שם, שם.
בססקצ'ואן היה שימוש בפסקה 33 בשנת 1986, בחוק הקשור להתמודדות עם שביתות. לאחר סדרת שביתות של איגוד עובדי הממשל בפרובינצייה והיעדר תקווה לפשרה החליט מושל ססקצ'ואן לאכוף הֶסדר על ידי חקיקה.Nicholas Stephanopoulos, The Case for Legislative Override, Yale L. S. Student Scholarship Series, 4, 7 (2005). החוק כולל את פסקה 33, והוא נחקק בשעה שהיה תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון על חוקיות החוק לעומת מגילת הזכויות, בטענה שהזכות לשבות כלולה במגילת הזכויות (בזכות ההתאגדות). בדיעבד ממילא קבע בית המשפט שהחוק אינו מפר את מגילת הזכויות ולכן השימוש בפסקה 33 היה מיותר.שם, שם.
באלברטה בשנת 2000, בתיקון לחוק הנישואים, הוכנסה הגדרה מפורשת לנישואים - איחוד של שני המינים, מתוך שימוש בפסקה 33 על רקע החשש שהחוק יעמוד למבחן חוקתי מול הזכות לשוויון.שם, שם.
מקרה ידוע של ניסיון להשתמש בפסקה 33 שנתקל בהתנגדות ציבורית היה בשנת 1998 באלברטה, שם ניסו להגביל בחוק את גובה הפיצוי הממשלתי שיינתן לאנשים עם מוגבלויות שעוקרו בכפייה. מהלך זה זכה לביקורת ציבורית חריפה, והממשלה חזרה בה מהצעתה. הביקורת על הצעת החוק הייתה כה חזקה עד כי בעקבות הפרשה עלתה הצעה לתקן את חוקת אלברטה ולקבוע שבכל ניסיון לחוקק חוק שיש בו שימוש בפסקה 33 למגילת הזכויות יהיה צורך במשאל עם. בסופו של דבר הצעה זו לא התקבלה.Barbara Billingsley, לעיל ה"ש 5, בעמ' 134.
סיכום - השימוש בפסקה 33 בקנדה
מלומדי משפט קנדים מסכימים שהשימוש בפסקה 33 היה מועט, ובפועל היא לא הייתה גורם משמעותי מאז כינונה של מגילת הזכויות ב-1982,שם, שם. אף על פי שבית המשפט העליון השתמש שימוש נרחב בסמכותו לביקורת שיפוטית על סמך מגילת הזכויות, ואף שקיים ויכוח ציבורי על פסיקות חוקתיות רבות שלו. כמו כן, יש להוסיף ולהזכיר שחלק מהמחוקקים (הפרלמנט הפדרלי והמחוקק בבריטיש קולומביה, במניטובה, באונטריו ובטריטוריות הצפוניות) לא השתמשו אפילו פעם אחת בפסקה 33.שם, בעמ' 342.
יש לציין כי רוב המקרים שהיה בהם שימוש בפסקה 33 זכו לתשומת לב ציבורית מועטה מאוד. לכן קשה ללמוד מהם על יחסה של האומה הקנדית לשימוש בפסקה. כמו כן, מלבד פסק דין Ford, פסקה 33 כמעט שלא זכתה לביקורת שיפוטית.
בראייה ביקורתית הניסיון הקנדי יכול להיות דוגמה מעורבת: אין הכרח שייעשה בה שימוש נרחב, ומנגד אפשר להשתמש בה לרעה. דוגמת החוק הגורף של קוויבק, שחוקַק תשעה שבועות בלבד לאחר כניסתה של מגילת הזכויות לתוקף היא דוגמה מידית וקיצונית לסכנות הגלומות בפסקת ההתגברות.
המודל הקנדי - הצדקה פילוסופית
מלומדים ניסו להצדיק את תפקידה של פסקת ההתגברות ואת הכללתה במגילת הזכויות הקנדית ולהסבירם מבחינה פילוסופית. התאוריות הראשוניות המסבירות את פסקת ההתגברות נחלקות לשני סוגים עיקריים: האחד רואה בפסקת ההתגברות מנגנון לתיקון בדיעבד, או מניעה מראש, של טעויות של בית המשפט (ולפיו מנגנון ההתגברות הוא מעין ערכאת ערעור); והאחר רואה בה מנגנון לסטייה מתנאי החוקה, בשל שיקולים שאי-אפשר להתחשב בהם בבית המשפט.
גישת תיקון הטעות
גישה זו, עיקרה בטענה שמנגנון ההתגברות לא בא לשם חקיקת חוקים בלתי חוקתיים, אלא עניינו הוא לתקן טעויות פרשנות של בית המשפט בפסיקה חוקתית. לפי גישה זו גם בית המשפט, ככל גוף, אינו חסין מטעויות. יש להדגיש אם כן שלפי גישה זו המחוקק אינו מחוקק חוק שמתגבר על החוקה, אלא חוק שלפי פרשנותו עומד בתנאי פסקת ההגבלה – בניגוד לגישתו הפרשנית של בית המשפט, שלפיו החוק אינו חוקתי. מנגנון הדומה למודל הקנדי (חוק המתגבר גם בלא פסיקה של בית המשפט) מבטא חשש של המחוקק שבית המשפט יטעה בפרשנות החוק ובבחינתו החוקתית ולכן מראש הוא מונע ממנו לטעות; וכאשר מדובר בחקיקת החוק מחדש, לאחר פסילתו בבית המשפט, מדובר בתיקון טעות בדיעבד.על גישתם של המלומדים Weiler ו-Slattery ראו Tsvi Kahana, Understanding the Notwithstanding Mechanism, 52 University of Toronto L.J. 221, 229 (2002)
גישת החריגה מהחוקה
לפי גישה זו חוק שנחקק מתוך שימוש בפסקת ההתגברות איננו בא לתקן טעות של בית המשפט בפרשנות החוקתית של החוק וביישום פסקת ההגבלה, אלא הוא מבטא חריגה מהותית מן החוקה באופן שאינו תואם את פסקת ההגבלה. לפי גישה זו מנגנון ההתגברות מאפשר פגיעה חריגה בזכויות על בסיס שיקולים שאינם יכולים לעלות בבית המשפט: שיקולים רובניים (מג'וריטריאניים פוליטיים) ושיקולי תועלת.לגישתו של Weinrib ראו שם, בעמ' 241.
ביקורת
המלומד צבי כהנא מבקר את שתי הגישות לעיל, הן מבחינה לשונית-תיאורית בעניין הסוג של מנגנון ההתגברות כפי שהוא קיים בקנדה הן מבחינה נורמטיבית.
בעניין גישת תיקון הטעות, הביקורת הלשונית העיקרית שלו היא שניסוח פסקה 33 בקנדה, ובה בית המשפט כלל אינו מוזכר, אינו מתאים לתיאור מצב של תיקון טעות של בית המשפט. מה גם שהפסקה מאפשרת תיקון של טעות שטרם התרחשה. נוסף על כך, יש בעיה בדרישה לחוקק את החוק בכל חמש שנים. אם המחוקק הוא בעצם 'בית משפט-על' האמור לתקן טעויות של בית המשפט או למנוע אותן, מדוע יש לחזור על חקיקת החוק המתגבר שוב ושוב?שם, בעמ' 232.
הביקורת הנורמטיבית של כהנא לגישת תיקון הטעות היא בעיקרה ביקורת תוצאתנית. הטיעון בתמצית הוא שאין שום סיבה להניח, אפילו בהנחה שבית המשפט עלול לטעות בפירוש החוקה וביישומה, שהמחוקק אכן מסוגל לתקן טעויות אלו בצורה מוצלחת. התפיסה של ביקורת שיפוטית מניחה את מומחיותם של השופטים לעומת המחוקקים בנושאים חוקתיים, את היותם בלתי תלויים ואת מקצועיותם שאינה תלויה בשיקולים פוליטיים. אם כן, מדוע שתימסר למחוקקים הסמכות הגורפת (בכל החלטה של ביטול חוק) לתקן טעויות, במעין הליך ערעור על בתי המשפט, רק משום שישנן טעויות אחדות? כהנא משווה את הגישה הזאת למצב שבו לסטודנטים תהיה סמכות עליונה לשנות, תמיד, את הציונים שהפרופסורים מעניקים להם, משום שיש מקרים שבהם פרופסורים עלולים לטעות במתן ציונים.שם, בעמ' 244.
אשר לגישת החריגה מהחוקה, עיקר הביקורת מתרכזת בפן הנורמטיבי, שכן גישה זו אכן מתיישבת יותר עם ניסוח פסקה 33 – הן חוסר האזכור של בית המשפט הן הדרישה לחוקק שוב ושוב את החוק המתגבר מתיישבים עם הגישה שמדובר בחוק חריג לדרישות החוקה, ולא במחלוקת פרשנית גרדא עם בית המשפט.
הביקורת הנורמטיבית מבוססת על ההזדקקות לנימוקים תועלתניים ורובניים פוליטיים – אף שההזדקקות היא של המחוקק ולא של בית המשפט. לפי הטענה, שיקולים אלו מתנגשים עם רעיון ההגנה על זכויות חוקתיות. המטרה הישירה של כינון חוקה ורעיון הזכויות הוא שהן יהיו מוגנות מפני שיקולים אלו, המתבססים על ראייה תועלתנית או רובנית. לכן שיקולים אלו אינם אמורים להיות מופעלים, לא בבית המשפט ולא על ידי המחוקק, כאשר נשקלת פגיעה בזכות חוקתית (כמובן, ככל שהם חורגים מהשיקולים שאפשר לשקול במסגרת פסקת ההגבלה).שם, בעמ' 240–241.
גישתו של כהנא
כהנא מבקש לספק הצדקה אחרת למודל הקנדי, שקיימת בו ביקורת שיפוטית על חוקים, אך עדיין המחוקק הוא הקובע האחרון, והמילה האחרונה שלו ניתנת בדמות פסקת ההתגברות. לטענתו תפקיד הביקורת השיפוטית במצב זה אינו לבקר את חקיקת המחוקק אלא לשקול את מצב החוק לעומת מגילת הזכויות. הוא קורא לגישתו 'אי-הסכמה שקולה', ולטענתו המחוקק יכול להסכים לגישתו של בית המשפט במקרה של ביטול החוק ולא לחוקקו מחדש, או לדחות את גישתו של בית המשפט ולהשתמש בפסקת ההתגברות.
במובן מסוים כהנא רואה בתפקידו של בית המשפט מייעץ, המספק הסבר מקצועי ומנומק לחוקתיות החוק שנחקק. אם לבסוף יחוקֵק המחוקק את החוק מחדש, הוא יחוקק אותו מתוך מודעות לניתוח ולכל הידע שיש בבית המשפט, ולכן בנקודה זו היתרון ה'מקצועי' של בית המשפט מתפוגג – שכן הוא כבר שָטח את כל טענותיו לפני המחוקק.שם, בעמ' 250.
לטענת כהנא המצב בקנדה עדיף על המצב באנגליה (שם בית המשפט מזמין את המחוקק לשקול מחדש חוק שאינו עולה בקנה אחד עם האמנה האירופית לזכויות האדם), משום שהעובדה שלהחלטת בית המשפט יש תוקף מחייב (ולא רק מייעץ) מכריחה את המחוקק לשקול ברצינות את עמדתו של בית המשפט, והוא אינו יכול להתעלם ממנה – הוא חייב לפעול ולחוקק את החוק מחדש ולציין שהחוק תקף למרות עמדת בית המשפט. שנית, כהנא מציין שברוב המקרים סביר שהמחוקק יקבל את עמדתו של בית המשפט, ולכן יש חוסר יעילות בדרישה מן המחוקק לשקול מחדש כל חוק שבוטל בבית המשפט, ודי בחקיקה מחודשת של החוק רק במקרים שאין הוא מסכים עם עמדתו של בית המשפט.שם, בעמ' 250–251.
כהנא מתבסס על הנחה שאין סכנה בהפקדת ההחלטה הסופית בידיו של המחוקק. לטענתו הסיכוי שמחוקק ישתמש לרעה בכוחו אינו גדול. החשש העיקרי הוא שהמחוקק יפגע בזכויות בשל חוסר תשומת לב בלבד ולא מתוך כוונה; ואולם סביר שמצבים כאלה יתוקנו בעזרתו של בית המשפט, המסייע למחוקק להחליט את ההחלטות הנכונות.
ביקורת על גישתו של כהנא
לדעתי גישתו של כהנא אינה פותרת את הדיסוננס הפילוסופי הבסיסי בשיטה הקנדית. אף שלפי גישתו יש שיתוף פעולה בין המחוקק ובין בית המשפט, עדיין המחוקק רשאי להגיד את 'המילה האחרונה' בנושאים חוקתיים, והוא יכול במחי חוק מתגבר לאיין את כל מומחיותו של בית המשפט. לטעמי הסמכות להחליט היא הסמכות העיקרית, ותפקידו 'המייעץ' של בית המשפט אינו מעניק לו מעמד השווה למעמדו של המחוקק. אין מנוס מהמסקנה שמדובר בפשרה פוליטית תועלתנית, וייתכן שאילולא קיומה לא הייתה מאושרת מגילת הזכויות, אך באופן שהיא התקבלה, קשה להצדיקה מבחינה פילוסופית, שכן ממה נפשך – אם מדובר ב'תיקון טעות' של בית המשפט בפסילת חוקים שבפועל לא סטו כלל מהחוקה, האם אכן המחוקק הוא המתאים ל'ערעור' על החלטה חוקתית של בית המשפט? ואם מדובר בסטייה אמתית מפורשת מהחוקה, האין בכך ביטול של כל משמעות החוקה, שהיא הגבלת המחוקק, שלא יוכל לפגוע בזכויות פגיעה החורגת מפסקת ההגבלה? לדעתי צדק כהנא בביקורתו על הגישות שהובאו לעיל, אך הוא לא הציע הסבר משכנע שלישי, וכך פסקת ההתגברות נותרת בלא הצדקה פילוסופית קוהרנטית.
דיאלוג בין הרשויות
גישה אחרת היא גישת הדיאלוג, ומייצגה הואKent Roach.Kent Roach, Dialogue or Defiance: Legislative Reversals of Supreme Court Decisions in Canada and the United States, 4 Int'l J. Con. Law (I Con) 347 (2006). יש לציין כי בעיניו גישה זו מתארת באופן המוצלח ביותר את המצב בקנדה, ואין היא אמורה להצדיק את קיומו של מנגנון ההתגברות. עם זאת אפשר לטעון לפיה כי ייתכן שהתכלית העיקרית של מנגנון ההתגברות היא דיאלוג מוצלח בין הרשויות.
טענתו העיקרית של Roach,Roach מנתח את תגובת המחוקק לפסק הדין Miranda v. Arizona 384 U.S, 436 (1966), לעומת התגובה בפסק דין .The Queen v. Daviault 3 S.C.R, 63 (1994) המניח את קיומו של דיאלוג מתמשך בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, היא שלעומת השיטה האמריקנית, באמצעות פסקת ההגבלה ומנגנון ההתגברות השיטה של מגילת הזכויות הקנדית נותנת יותר הזדמנויות לקיום הדיאלוג האמור. במילים אחרות, למחוקק הקנדי יש כר פעולה נרחב יותר להגיב לפסיקותיו החוקתיות של בית המשפט העליון הקנדי, לעומת המחוקק האמריקני.
בבדיקת מקרי מבחן, Roach מראה כי אכן המחוקק הקנדי מסוגל להגמיש את החקיקה הפוגענית, כדי שתוכל לעמוד במבחניה של פסקת ההגבלה שבסעיף 1 למגילת הזכויות, כפי שבית המשפט העליון הקנדי מנסח אותם. Roach מעלה מקרים שבהם בית המשפט העליון הקנדי אישר חקיקה מתוקנת של חוקים שנפסלו פסילה חוקתית.
לטענתו הסיבה שאין עליונות מוחלטת לביקורת השיפוטית בקנדה היא סעיף 33, המכיל את מנגנון ההתגברות. הוא מציג את השימוש בפסקת ההתגברות ואת ההתלבטות בעניין השימוש בה במחוזותיה של קנדה (כפי שהוצג לעיל בפרק 2) כדיאלוג קלסי בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. על פי Roach סביר שבתי המשפט בקנדה, בשל חששם משימוש של המחוקקים בפסקת ההתגברות, אישרו חקיקה מתוקנת בעקבות חוקים שנפסלו. רק מהלך תגובה אחד של המחוקק הקנדי נפסל גם הוא: מהלך זה נגע לזכות ההצבעה, זכות שאינה ניתנת לפגיעה על ידי פסקת ההתגברות.שם, בעמ' 369.
לסיכום, גישתו של Roach רואה במנגנון ההתגברות כלי חשוב, אם כי לא יחיד, בקיום הדיאלוג בין הרשויות. מנגנון ההתגברות מונע את העליונות של הביקורת השיפוטית (כמו למשל בארצות הברית), אך לדעתו הוא לא מעניק עליונות מוחלטת למחוקק, בשל הצורך לחוקק את החוקים על פי מנגנון זה בכל חמש שנים.
ביקורת על גישתו של Roach
ראשית, יש לציין שהביקורת על גישתו של כהנא שהוצגה לעיל מתאימה במידה רבה גם לגישת הדיאלוג. גם גישה זו אינה מעניקה תשובה ברורה לשאלה מהי ההצדקה להענקת הסמכות למחוקק לגבור על פסיקתם של בתי המשפט, גם אם לזמן מוגבל, בזמן שבתי המשפט הם הסמכות העליונה לפרשנות החוקה. עם זאת Roach אכן מבסס את הטענה ששימוש במנגנון ההתגברות ממסד דיאלוג יעיל ופורה בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, לעומת הדיאלוג הקיים במשטר שהביקורת השיפוטית בו עליונה. ואולם טענה זו כשלעצמה אינה מסבירה את הסתירה הבסיסית בשיטה (שגישת תיקון הטעות וגישת החריגה מהחוקה ניסו להסביר).
יתרונות:
- פסקת ההתגברות מעניקה משקל רב לרצון הרוב ולפרשנותו של הרוב לזכויות חוקתיות.
- מעניקה למחוקק את 'המילה האחרונה' בנושא החוקה, ולפיכך יש בה כדי לחזק את הלגיטימציה של ביקורת חוקתית באופן כללי, ואילו בהיעדרה של פסקת התגברות אפשר לטעון כי הביקורת החוקתית נותרת חסרת הצדקה טובה.
- קידום שיתוף הפעולה בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. פסקת ההתגברות יוצרת יחסים קונסטרוקטיביים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת, שכן אין כוח אבסולוטי לאחת משתי הרשויות. במילים אחרות, נוצרים שותפות, דיאלוג ושיתוף דעות בין שתי הרשויות. טיעון זה מתחזק עוד עקב הפגיעה המפורשת המתחייבת בזכות שהחוק 'המתגבר' פוגע בה, ולכן מתנהל דיון מפורש בפגיעה זו. כמו כן, הצורך לחוקק שוב ושוב את החוק בכל כמה שנים משאיר את נושא זכויות האדם על סדר היום הציבורי, והצדקת הפגיעה בהן צריכה להינתן בכל פעם מחדש.
חסרונות:
- פסקת ההתגברות מחלישה את ההגנה על זכויות וחירויות שמנויות בחוקה. במצב שקיימת בו פסקת התגברות, תמיד יוכל המחוקק לגבור על החוקה ולפגוע בזכויות.
- פסקת ההתגברות מסכנת במיוחד את זכויות המיעוט, ובפרט מיעוט קבוע, שכן היא מאפשרת לרוב לפגוע בזכויות המיעוט (כגון שוויון). עניין זה עומד בניגוד לתכליתה העיקרית של החוקה – הגנה על זכויות המיעוט מפני הרוב.
- פגיעה במסר החינוכי של החוקה. פסקת ההתגברות מערערת מאוד את המסר של שמירה על זכויות אדם וזכויות מיעוטים. המסר שעולה הוא של אדנות הרוב ושל לגיטימיות הפגיעה בזכויות המיעוט.
- פסקת ההתגברות מאפשרת מצב שבו בית המשפט יכול לבטל חקיקה של הכנסת, והכנסת יכולה להגיב בביטול פסיקתו של בית המשפט; ומצב זה עלול להביא לעימות חזיתי בין שני המוסדות החיוניים ביותר לדמוקרטיה, וכפועל יוצא מכך ליצור פיחות במעמד של שניהם.
- יש לזכור כי למנגנון ההתגברות אין דוגמה מלבד קנדה. יש לתהות מדוע יש לאמץ הסדר מן המשפט המשווה, אשר משקף הסדר ייחודי, והניסיון מהשימוש בו, כפי שהוצג לעיל, שנוי במחלוקת קשה.
כלל לא ברור כי הזהירות שאפיינה את המחוקק הקנדי (למעט המחוקק בקוויבק, ששימושו היה ציני ובלתי זהיר בעליל) תאפיין גם את המחוקק הישראלי. אין סיבה להניח, בשים לב לחשיבות העניינים הניצבים להכרעתו של המחוקק הישראלי ולמזג הישראלי, שאפשר לסמוך על עמדה של איפוק וריסון עצמי. המצב הביטחוני בישראל, שמאופיין בעליות ומורדות ובעתות חירום, עלול להוביל לחקיקה שפוגעת בזכויות האדם בכלל, ובפרט בזכויות המיעוט הערבי.
ישראל היא מדינה רב תרבותית, שסועה וסקטוריאלית, ושימוש בפסקת ההתגברות עלול להביא לפגיעה במיעוטים תרבותיים. למשל, בתחום החינוך, איסור על לבוש מסורתי או פגיעה בזכות ללמד מורשת של מיעוט מסוים. ככל שהשסעים בין חלקי החברה חריפים וכרוניים, מתעורר חשש שפסקת ההתגברות תסכל את ערכה של החוקה דווקא במקרים שנחיצותה מובהקת.
'יש צידוק להוראת התגברות בחוקה, בתנאי שהמחוקק לא ישתמש בה' – אם זה קו המחשבה שמאחורי יזמת החקיקה הנוכחית, זהו קו שגוי ומסוכן, שכן אין שום סיבה להניח שהמחוקק הישראלי ימעט להשתמש בסמכותו להתגבר על פסיקתו של בית המשפט העליון, ואף צפוי שהוא ירבה להשתמש בה. אף לא יהיה בלתי סביר לצפות הכנסת תניות התחייבות לשימוש במנגנון זה להסכמים קואליציוניים. היזמה הנוכחית להכנסת פסקת ההתגברות מועלית במסגרת מאבק כוחות של הכנסת מול בית המשפט העליון ותגובת נגד ל'אקטיביזם שיפוטי'. נראה שמהלך חד-צדדי של הכנסת בחקיקת פסקת ההתגברות, ובמפורש על רקע ניסיונה של הכנסת להצר את צעדיו של בית המשפט, מרמז בבירור לא על כוונה להיזהר בשימוש בה, אלא על ההפך.
יש סכנה שדווקא עם קבלת פסקת ההתגברות ייחלש הריסון מצדו של בית המשפט העליון כאשר הוא מחליט על פסילת חוקים (שכן ממילא 'המילה האחרונה' אינה בידו, והוא מעביר את האחריות למחוקק) – והדבר עלול להגביר עוד יותר את המוטיווציה של הכנסת לחוקק חוקים אשר משתמשים בפסקת ההתגברות ולהחריף את היחסים בין שני המוסדות.
בטענה הפוכה לטענה הקודמת, דווקא בית משפט הפועל במשטר של קיום פסקת ההתגברות והמבקש לשמור על כוחו ומעמדו עלול לחשוש משימוש של המחוקק בכוחו ומביטול החלטות הפוסלות חוק. במילים אחרות, עלולה להיווצר רתיעה בבית המשפט מלהשתמש בסמכותו לבטל חוקים ועל כן להחליט החלטות שאינן מגנות די הצורך על זכויות האדם.
הרקע להכנסת פסקת ההתגברות למגילת הזכויות הקנדית היה הסכם פשרה, שנבע מאופייה הפדרטיבי של המדינה, והצורך הבלתי נמנע להעניק עצמאות מסוימת לגופים המחוקקים במחוזות. ואילו בישראל לא מתעורר צורך כזה, שכן יש בה גוף מחוקק אחד והיא איננה פדרציה.
על גבי טיעוניהם של Roach וכהנא אפשר לבנות טיעון תוצאתני, ולפיו דיאלוג הוא הפרקטיקה המוצלחת ביותר מבחינת תוצאותיה (ולשם קיום הדיאלוג מתחייב מנגנון ההתגברות). מובן שאפשר להרחיב מאוד בנושא זה מבחינת השאלה מהי התוצאה המבוקשת – תועלת באופן כללי, או הגנה על זכויות המיעוטים וכו'. לטעמי אין צורך בדיון זה, שכן בכל מקרה לא הוכח שגישת הדיאלוג, כפי שהיא יושמה בקנדה על ידי מנגנון ההתגברות, הביאה לתוצאות טובות יותר ממנגנונים אחרים, דוגמת עליונות הביקורת השיפוטית ועליונות המחוקק. להפך, כפי שהוצג לעיל, יעילות המנגנון ותוצאותיו שנויות במחלוקת בקנדה, והעובדה שהמנגנון לא אומץ בשום מדינה אחרת מרמזת על חוסר הפופולריות שלו בעולם.