פסקת ההתגברות: המודל הקנדי והתאמתו לישראל
מאמרם של פרופ' מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס פורסם בעת הגשת הצעת החוק הקודמת על יד שר המשפטים לשעבר דניאל פרידמן. להלן קישור לנוסח ההצעה המעודכנת שהוגשה ע"י משרד המשפטים באפריל 2012: http://www.tazkirim.gov.il/Tazkirim_Attachments/41283_x_AttachFile.doc להלן קישור לנוסח ההצעה המתוקנת שהוגשה לכנסת: http://www.knesset.gov.il/privatelaw/data/18/2056.rtf
מבוא – מהי פסקת ההתגברות?
בימים אלו מובאת לשולחן הכנסת הצעת חקיקה של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן אשר תאפשר לכנסת להתגבר על פסיקת בית המשפט העליון (פסקת ההתגברות, או במונח האנגלי: Override). משמעות ההצעה היא שבמידה שבית המשפט העליון יחליט כי חוק מסוים של הכנסת הוא בלתי חוקתי ולכן בטל (למשל משום שהוא סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו), תוכל הכנסת ברוב מיוחס לחוקק את החוק מחדש על אף פסיקת בית המשפט ולהתגבר על פסילת החוק בבית המשפט (חוק עוקף בג"ץ).
הצעת חוק זו שואבת השראה מפסקה דומה הכלולה במגילת הזכויות (צ'רטר) בקנדה. מטרתו של מסמך זה היא להציג את המודל הקנדי ויישומו, להציג את יתרונותיו וחסרונותיו, לבקר אותו ולתהות בעניין התאמתו לישראל. מסקנתי היא שיש לדחות את המודל הקנדי ואת יזמת החקיקה של השר פרידמן, בייחוד כל זמן שהיא מהלך יחיד ואינה מוצעת במסגרת של הצעת חוקה כוללת.
יש לציין כי הצעתו של שר המשפטים כוללת יסודות אחרים, כגון ריכוזיות הביקורת השיפוטית בידי בית המשפט העליון בלבד וצמצום הביקורת השיפוטית לביקורת המסתמכת על חוקי יסוד מסוימים בלבד ולא על כל חוקי היסוד. במסמך זה אבקש להתמקד אך ורק בפסקת ההתגברות.
המודל הקנדי
- התקבלה בשנת 1982.
- קובעת בחוק חרות את עליונותן של זכויות היסוד בקנדה.
- קובעת במפורש את עליונות החוקה על חוקים רגילים, וכפועל יוצא מכך את סמכותו של בית המשפט (בכל הדרגים) להצהיר על בטלותו של חוק הסותר את החוקה.
מגילת הזכויות מסייגת את הזכויות שנקבעו בה בשתי דרכים:
- פסקת ההגבלה (פסקה 1)
פסקת ההגבלה דומה לפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בישראל. פגיעה בזכויות ובחירויות הקבועות במגילת הזכויות צריך שתיעשה בגבולות הסביר, באמצעות חוק שניתן להצדקה במדינה חופשית ודמוקרטית. בפסיקה הקנדית פורש שפסקת ההגבלה כוללת מבחנים של תכלית ראויה ומידתיות.
- פסקת ההתגברות (פסקה 33)
פסקת ההתגברות הקנדית מעניקה סמכות לפרלמנט הפדרלי או למחוקק של פרובינצייה בקנדה לחוקק חוק שמתגבר על מגילת הזכויות, בכל הנוגע לרוב החירויות והזכויות שבה. מדובר דווקא בזכויות ובחירויות החשובות ביותר, כגון הזכות לחיים, לחירות, לביטחון, להליך הוגן, לשוויון, לחופש הביטוי, הדת והמצפון. 'חוק מתגבר' אינו נדרש למלא תנאים מהותיים, אלא רק תנאי פרוצדורלי אחד – בחוק צריך להיות אזכור שהחוק יפעל למרות סעיף מסוים במגילת הזכויות. יש לציין כי בקנדה אין דרישה לרוב מיוחס כלשהו בחוק שמשתמש בפסקת ההתגברות.
הוראת הזמניות
השימוש בפסקת ההתגברות מאבד את תוקפו לאחר חמש שנים מיום כניסתו לתוקף. עם זאת אפשר לחוקקו מחדש שוב ושוב.
היסטוריה חקיקתית
פסקת ההתגברות נכללה במגילת הזכויות הקנדית במסגרת פשרה בין ראש הממשלה פייר טרודו לראשי הפרובינציות, לאחר שבמשך שנים הוא ניסה להביא לחקיקת מגילת זכויות כתובה בקנדה.
היסטוריה של השימוש בפסקת ההתגברות והפסיקה בעניינה:
- באופן כללי השימוש של הגופים המחוקקים בקנדה בפסקת ההתגברות היה נקודתי ונדיר. הפרלמנט הקנדי הפדרלי מעולם לא השתמש בסמכות שנקבעה לו בפסקת ההתגברות, והמחוקקים הפרובינציאליים, מלבד קוויבק, עשו בה שימוש מועט ביותר.
- לעומת זאת קוויבק השתמשה בפסקת ההתגברות באופן גורף: תשעה שבועות בלבד לאחר כניסתה של מגילת הזכויות לתוקף התקבל בקוויבק חוק שקבע בפשטות כי כל חוקיה של קוויבק נכון לתאריך חקיקתו מחוקקים מחדש, הם כוללים את פסקת ההתגברות ויחולו למרות הסעיפים במגילת הזכויות שאפשר להתגבר עליהם. חוק זה עמד בביקורת חוקתית של בית המשפט העליון הקנדי, על אף אופיו הגורף.
- בראייה ביקורתית אפשר לראות בניסיון הקנדי דוגמה מעורבת: אין הכרח שייעשה בה שימוש נרחב, ומנגד יש בה פוטנציאל לשימוש לרעה. החוק הגורף של קוויבק הוא דוגמה מידית וקיצונית לסכנות הגלומות בפסקת ההתגברות.
המודל הקנדי – הצדקה פילוסופית
כשיש חוקה הכוללת פסקת התגברות ישנה סתירה מובנית: מחד גיסא החוקה מעניקה לבית המשפט את הסמכות לבטל חוקים הסותרים את החוקה, ומאידך גיסא היא מותירה בידי המחוקק סמכות להתגבר על פסיקת בית המשפט. להלן שני הסברים אפשריים לסתירה זו:
- בית המשפט טעה בפסיקתו והמחוקק מתקנו – המחוקק אינו מתגבר על החוקה, אלא מחוקק חוק שלפי פרשנותו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. הבעיה בטיעון זה היא שאין שום סיבה להניח שהמחוקק אכן מסוגל לתקן בהצלחה טעויות של בית המשפט. כל הרעיון של ביקורת שיפוטית מניח את מומחיותם של השופטים לעומת המחוקקים בנושאים חוקתיים, את היותם בלתי תלויים ואת מקצועיותם, שאינה תלויה בשיקולים פוליטיים.
- החוק המתגבר חורג חריגה מהותית מן החוקה באופן שאינו תואם את פסקת ההגבלה, משיקולים שאינם יכולים להישקל בבית המשפט: שיקולים רובניים (מג'וריטריאניים פוליטיים) ושיקולי תועלת. הבעיה בטיעון השני היא שהמטרה הישירה של כינון חוקה ורעיון הזכויות הוא שהן יהיו מוגנות מפני שיקולים אלו בדיוק, המתבססים על ראייה תועלתנית או רובנית. מה הטעם בחוקה שאפשר להתגבר עליה משיקולים של 'זכויות הרוב'?
בחינה ביקורתית: יתרונות וחסרונות של פסקת ההתגברות
יתרונות של פסקת ההתגברות
- פסקת ההתגברות מעניקה משקל רב לרצון הרוב ולפרשנותו של הרוב לזכויות חוקתיות.
- פסקת ההתגברות מעניקה למחוקק את 'המילה האחרונה' בנושא החוקה, ולפיכך יש בה כדי לחזק את הלגיטימציה של ביקורת חוקתית באופן כללי, ואילו בהיעדרה של פסקת התגברות אפשר לטעון כי הביקורת החוקתית נותרת חסרת הצדקה טובה.
- קידום שיתוף הפעולה בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. פסקת ההתגברות יוצרת יחסים קונסטרוקטיביים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת, שכן אין כוח אבסולוטי לאחת משתי הרשויות. במילים אחרות, נוצרים שותפות, דיאלוג ושיתוף דעות בין שתי הרשויות. טיעון זה מתחזק עוד עקב הפגיעה המפורשת המתחייבת בזכות שהחוק 'המתגבר' פוגע בה, ולכן מתנהל דיון מפורש בפגיעה זו. כמו כן, הצורך לחוקק שוב ושוב את החוק בכל כמה שנים משאיר את נושא זכויות האדם על סדר היום הציבורי, והצדקת הפגיעה בהן צריכה להינתן בכל פעם מחדש.
חסרונות של פסקת ההתגברות
- פסקת ההתגברות מחלישה את ההגנה על זכויות וחירויות שמנויות בחוקה. במצב שקיימת בו פסקת התגברות, תמיד יוכל המחוקק לגבור על החוקה ולפגוע בזכויות.
- פסקת ההתגברות מסכנת במיוחד את זכויות המיעוט, ובפרט מיעוט קבוע, שכן היא מאפשרת לרוב לפגוע בזכויות המיעוט (כגון שוויון). עניין זה עומד בניגוד לתכליתה העיקרית של החוקה – הגנה על זכויות המיעוט מפני הרוב.
- פגיעה במסר החינוכי של החוקה. פסקת ההתגברות מערערת מאוד את המסר של שמירה על זכויות אדם וזכויות מיעוטים. המסר שעולה הוא של אדנות הרוב ושל לגיטימיות הפגיעה בזכויות המיעוט.
- פסקת ההתגברות מאפשרת מצב שבו בית המשפט יכול לבטל חקיקה של הכנסת, והכנסת יכולה להגיב בביטול פסיקתו של בית המשפט; ומצב זה עלול להביא לעימות חזיתי בין שני המוסדות החיוניים ביותר לדמוקרטיה, וכפועל יוצא מכך ליצור פיחות במעמד של שניהם.
- יש לזכור כי למנגנון ההתגברות אין דוגמה מלבד קנדה. יש לתהות מדוע יש לאמץ הסדר מן המשפט המשווה, אשר משקף הסדר ייחודי, והניסיון מהשימוש בו, כפי שהוצג לעיל, שנוי במחלוקת קשה.
הזווית הישראלית – מה יש לצפות מהמחוקק ומבית המשפט בישראל בהינתן פסקת התגברות?
- כלל לא ברור כי הזהירות שאפיינה את המחוקק הקנדי (כמובן למעט המחוקק בקוויבק, ששימושו היה ציני ובלתי זהיר בעליל) תאפיין גם את המחוקק הישראלי. אין סיבה להניח, בשים לב לחשיבות העניינים הניצבים להכרעתו של המחוקק הישראלי ולמזג הישראלי, שאפשר לסמוך על עמדה של איפוק וריסון עצמי. המצב הביטחוני בישראל, שמאופיין בעליות ומורדות ובעתות חירום, עלול להוביל לחקיקה שפוגעת בזכויות האדם בכלל, ובפרט בזכויות המיעוט הערבי.
- ישראל היא מדינה רב-תרבותית, שסועה וסקטוריאלית, ושימוש בפסקת ההתגברות עלול להביא לפגיעה במיעוטים תרבותיים (למשל בתחום החינוך: איסור על לבוש מסורתי או פגיעה בזכות ללמד מורשת של מיעוט מסוים). ככל שהשסעים בין חלקי החברה חריפים וכרוניים, מתעורר חשש שפסקת ההתגברות תסכל את ערכה של החוקה דווקא במקרים שנחיצותה מובהקת.
- 'יש צידוק להוראת התגברות בחוקה, בתנאי שהמחוקק לא ישתמש בה' – אם זה קו המחשבה שמאחורי יזמת החקיקה הנוכחית, זהו קו שגוי ומסוכן, שכן אין שום סיבה להניח שהמחוקק הישראלי ימעט להשתמש בסמכותו להתגבר על פסיקתו של בית המשפט העליון, ואף צפוי שהוא ירבה להשתמש בה. אף לא יהיה בלתי סביר לצפות הכנסת תניות התחייבות לשימוש במנגנון זה להסכמים קואליציוניים. היזמה הנוכחית להכנסת פסקת ההתגברות מועלית במסגרת מאבק כוחות של הכנסת מול בית המשפט העליון ותגובת נגד ל'אקטיביזם שיפוטי'. נראה שמהלך חד-צדדי של הכנסת בחקיקת פסקת ההתגברות, ובמפורש על רקע ניסיונה של הכנסת להצר את צעדיו של בית המשפט, מרמז בבירור לא על כוונה להיזהר בשימוש בה, אלא על ההפך.
- יש סכנה שדווקא עם קבלת פסקת ההתגברות ייחלש הריסון מצדו של בית המשפט העליון כאשר הוא מחליט על פסילת חוקים (שכן ממילא 'המילה האחרונה' אינה בידו, והוא מעביר את האחריות למחוקק) – והדבר עלול להגביר עוד יותר את המוטיווציה של הכנסת לחוקק חוקים אשר משתמשים בפסקת ההתגברות ולהחריף את היחסים בין שני המוסדות.
- בטענה הפוכה לטענה הקודמת, דווקא בית משפט הפועל במשטר של קיום פסקת ההתגברות והמבקש לשמור על כוחו ומעמדו עלול לחשוש משימוש של המחוקק בכוחו ומביטול החלטות הפוסלות חוק. במילים אחרות, עלולה להיווצר רתיעה בבית המשפט מלהשתמש בסמכותו לבטל חוקים ועל כן להחליט החלטות שאינן מגנות די הצורך על זכויות האדם.
- הרקע להכנסת פסקת ההתגברות למגילת הזכויות הקנדית היה הסכם פשרה, שנבע מאופייה הפדרטיבי של המדינה, והצורך הבלתי נמנע להעניק עצמאות מסוימת לגופים המחוקקים במחוזות. ואילו בישראל לא מתעורר צורך כזה, שכן יש בה גוף מחוקק אחד והיא איננה פדרציה.
סיכום ומסקנות
מסמך זה מציג סקירה של מודל ההתגברות הקנדי, השימוש בו והפסיקה בעניינו. כמו כן ניסיתי לעמוד על הצדקתו התאורטית ועל יתרונותיו וחסרונותיו. כפי שהראיתי, קשה ללמוד הרבה מהניסיון הקנדי, מלבד על הסכנות שבמודל, במיוחד מדוגמת חקיקתו של החוק הגורף בקוויבק, אשר שימושו בפסקת ההתגברות הוא שימוש ציני ביותר. מעבר לכך עמדתי על היבטים של יישום מודל ההתגברות בישראל (כגון בעיית המיעוטים ומצב הביטחון ואחריות המחוקק הישראלי לעומת הקנדי).
לטעמי חסרונותיו של המודל מכריעים את יתרונותיו במובהק. חוקה שאינה מסוגלת להגן על זכויות המיעוט וחירויות היסוד שבה מול שיגיונו של מחוקק עתידי כלשהו היא חוקה חלשה מאוד, ואולי אף אין היא ראויה להיקרא חוקה. זאת ועוד, במדינת ישראל, שטרם נחקקה בה חוקה שלמה, מהלך יחיד של הכנסַת פסקת התגברות, בייחוד שלא במסגרת פשרה לקראת כינון חוקה מקיפה ושלמה, הוא מהלך מזיק ואינו רצוי, משום שהוא יחליש מאוד את ההגנה החוקתית המסוימת שזוכים לה היום מיעוטים בישראל.