ההסדרה החוקתית של הרשות השופטת

נייר רקע לכינוס האחד-עשר של המועצה הציבורית

כללי

בכינוס זה של המועצה הציבורית אנו רוצים לדון בהסדרה החוקתית של הרשות השופטת. מבחינת המבנה של החוקה, ההסדרה של הרשות השופטת היא חלק מן הפרק המישטרי בחוקה. הרשות השופטת מוסדרת בחוקה כמו רשויות השלטון המרכזיות האחרות, ומאותם טעמים. אלא שלרשות השופטת, או לפחות לחלק ממנה, יש מעמד מיוחד בדיון החוקתי מפני שמשמעותה של עליונות חוקתית היא, בדרך כלל, הקניית סמכות למוסד שיפוטי (בין אם אלה כל בתי המשפט או מוסד שיפוטי נפרד) לפסוק לגבי התאמת החקיקה הראשית לחוקה, ואולי אף לבטלה. במובן זה, חוקה עשויה להעביר את הרשות השופטת ממעמד של רשות בין הרשויות, או אף רשות משנית לרשויות ה"פוליטיות", לרשות שיש לה הכוח והסמכות לבחון ואף לבטל את הכרעותיהן של הרשויות האחרות. אין ספק כי יסוד זה הוא אחד מן המרכיבים החשובים היוצרים את המתח הרב הקיים בסוגיה זו בדיון החוקתי בישראל.

בנייר זה אטען כי גם לגבי הרשות השופטת קיימים המתחים, הקיימים לגבי הרשויות האחרות, לגבי היחס הנכון בין אפקטיביות ובין אחראיותיות: הקניית הסמכויות הנדרשות כדי שהרשות תוכל למלא את תפקידה, יחד עם הבנייתן והגבלתן כך שניתן יהיה לצמצם את החשש לשימוש לרעה בכוחות אלה. לגביה הרשות השופטת ישנה גם דרישה ייחודית, שאינה קיימת לגבי רשויות אחרות, דרישת עצמאות או אי-תלות. ההסדרה של הרשות השופטת, ברמה החוקתית, החוקית או אף זו של הסדרה בדרך של קונבנציות , צריכה לאזן היטב בין כל הדרישות האלה. מכיוון שלעתים הדרישות "מושכות" בכיוונים מנוגדים, אין פתרון מושלם או פתרון אחד ויחיד. ואכן, בדמוקרטיות שונות ישנן הסדרות שונות לגמרי של פעולת הרשות השופטת ויחסיה עם רשויות אחרות. הפתרון שמאמצת מדינה צריך לקחת בחשבון לא רק את המתחים המובנים בין יסודות שונים ברשות השופטת, הקיימים בצורה זו או אחרת בכל חברה אנושית, אלא גם את התנאים הפוליטיים והחברתיים הייחודיים שלה, וגם את המציאות החוקתית והפוליטית שבתוכה מנסים להגיע להסדרה של הרשות השופטת (או כל עניין אחר).

אפתח בתיאור האפיונים של התפקידים השיפוטיים והיחסים המורכבים בין יסודות שונים של פעילות שיפוטית. התפקיד העיקרי של בתי משפט הוא ליישב סכסוכים אגב יישום הדין הקיים. אלא שלצד תפקיד זה יש לבתי משפט בכלל, ולבתי משפט עליונים בפרט, גם תפקידים של האחדת הדין, הבהרתו והנחלתו.בנוסף, אגב הכרעת הסכסוך יש לעתים צורך לפתח את המשפט ואף ליצור משפט חדש. תפקידים אלה מחייבים, בחלקם, תכונות שונות ולעתים מנוגדות. דמותו של "השופט הטוב" היא לכן שאלה חשובה שאין עליה תשובה פשוטה. ניתוח זה מבהיר למה שאלת מבנה הרשות השופטת ודרך בחירתם של שופטים או השופטים אינה פשוטה.בהמשך אתייחס לרמת הסדרה, ואטען כי בחוקה יש לעגן רק את ההסדרים הבסיסיים ביותר. אסיים בניתוח כללי של המצב בישראל. השילוב של חברה שסועה ומקוטבת מאוד, יחד עם יציבות מבנית גדולה ברשות השופטת ושינויים חדים למדי בתפישת התפקיד והתפקוד של חלקים ממנה יצרו מצב בלתי יציב. כאשר בוחנים היום את שאלת ההסדרה החוקתית של הרשות השופטת צריך לשאוף להחזיר את היציבות אל המערכת.

עקרונית, יש רק שתי דרכים לעשות זאת: האחת היא להחזיר את תפישת התפקיד והתפקוד לתקופה הקודמת. השנייה היא להתאים את מבנה הרשות השופטת ודרכי המינויים אליה או אל חלקיה לשינויים שנוצרו או שמוצעים בחוקה. אני מברכת על העובדה שהמועצה מקדישה לנושא חשוב זה דיון מיוחד.

תפקידיה וייחודה של הרשות השופטת

הסמכויות, ההרכב ואופן הבחירה של שופטים צריכים להיגזר מתפקידיהם. התפקיד המרכזי של שופטים הוא להכריע בסכסוכים המתעוררים בחברה, תוך שימוש במונופולין של הכוח המצוי בידי המדינה. בכך מספקים השופטים לחברה פונקציה הכרחית של יישוב סכסוכים. אלה יכולים להיות סכסוכים אזרחיים בין אדם לחברו, משפטים בהם מעמידה המדינה (או – לעתים נדירות – אדם פרטי) נאשמים לדין פלילי, או עתירות של אזרחים נגד המדינה או רשויותיה.

בתי המשפט נקראים לעתים "הרשות הפחות מסוכנת", מפני שאין להם "חרב" או "ארנק" כמו לרשויות הפוליטיות.הם פסיביים ומחכים שהסכסוכים יובאו בפניהם. בדרך כלל, יש להם כללי סף המאפשרים לבתי המשפט להגן על עצמם מפני הפיכתם – על ידי תביעות או עתירות – לתחליפים של הרשויות הפוליטיות. ובעיקר – בתי המשפט אמורים להכריע בסכסוכים על פי דין. על פי דין זאת אומרת לא על פי רצון הממשלה או בעלי השררה. לא על פי לחצים כלכליים. אבל גם לא על פי תפיסות חומקניות, משכנעות ככל שתהיינה, היכולות להיות שנויות במחלוקת, של מוסר.

כל תלמיד של תורת המשפט ושל פעולת השפיטה יודע כי הניסוח התמים לכאורה הזה, המוצא ביטוי גם בהוראות מפורשות של חוק יסוד: השפיטה, הוא הבסיס למחלוקות עמוקות המלוות את פעולתם של שופטים ושל מערכות משפטיות משחר היווצרן, ואשר תמשכנה להתקיים כל עוד תהיינה חברות אנושיות שיש להן משפט.

לכאורה, הניסוח הזה מלמד על יכולת ברורה לזהות בכל מקרה מה הוא הדין ומה הוא מחייב במקרה הספציפי. תפקידם של שופטים הוא לבחון את החומר המשפטי ולאתר את התשובה המשפטית האחת הזאת, ואז ליישם אותה על המקרה הבא לפניהם. לפי תיאור זה,מקור הלגיטימיות של פעולת השופטים הוא החוק, שקיבל הכרה ממוסדת בחברה בדרכים המוכרות בשיטה. השופט אינו יוצר את החוק או משנה אותו, אלא רק מיישם אותו.

ההנחה כי ניתן לזהות את החוק ולהבחין בינו ובין נורמות מוסריות (אידיאליות או נוהגות) היא הנחה יסודית של גישות פוזיטיביסטיות (כולל ריאליסטיות) למשפט. גישות כאלה אינן חייבות לטעון גם כי בכל מקרה על השופט להפעיל את החוק. ייתכן כי פוזיטיביסט משפטי יצדיק, במקרים מסוימים, חובתו של שופט להפר את החוק, וזאת במקרה בו הפעלת החוק כפי שהוא תביא לתוצאה שתפגע באמון הציבור במשפט. גישות נטורליסטיות לחוק נוטות לדרוש כתנאי לתקפותו לא רק את העובדה שהוא קיבל הכרה ממוסדת בשיטה, אלא גם התאמתו לעקרונות "טבעיים" עליונים. מבחינתן, "חוק לא מוסרי איננו חוק". המוסר, לפי שיטות אלה, אמנם אינו יכול להצמיח חובות משפטיות, אבל מכוחו אין בית המשפט צריך או אף רשאי לאכוף "חובות" משפטיות המוטלות על ידי חוק בלתי צודק. ההבדל בין הפוזיטיביסט והנטורליסט אינו בהכרח במה שהוא ימליץ לשופט לעשות, אלא בכך שהאפיון שלהם ל"חוק" הוא אחר. ואכן, מטבע השפיטה הוא כי שופטים מרגישים צורך להצדיק את החלטותיהם בכך ש"החוק" אוכף עליהם תשובה זו ולא אחרת. המחלוקת לגבי החלטות שיפוטיות שנויות במחלוקת היא בדרך כלל על השאלה מה הוא הפירוש הנכון של החוק כפי שהוא, לא על השאלה מה ראוי שיהיה החוק. זאת מפני שבסיס הפעלת הכוח של השופט הוא ההכרה הממוסדת של החברה בחוקיה, ולא ערכיו האישיים של השופט.

ואכן, רבים מנסים אכן לשמור על הטיעון כי מקור הסכות הוא החוק, זה שנחקק ואושר בידי החברה ומוסדותיה. חשוב להדגיש כי טיעון זה, המוצג לעתים קרובות כנאיביות או אף כהטעיה מכוונת, הוא בהחלט טיעון תקף, חזק וחשוב ברוב הגדול של מקרים המגיעים לבתי המשפט.

ברוב הגדול של המקרים, השאלה המתעוררת ביית המשפט אינה לגבי הדין או ההכרעה הנכונה, אלא לגבי העובדות. ותפקידו של השופט הוא לשמוע ראיות, לנהל את המשפט, לבחון את החומר בתבונת לב ובמתינות ובלי דעה קדומה, ולהכריע בסכסוך באדיבות ובמהירות, כך שהצדדים יוכלו לשים את הסכסוך מאחוריהם, ולהמשיך בענייניהם האחרים. הכרעה כזו היא שירות שהמערכת השיפוטית נותנת לאזרחים. והשירות הזה צריך להינתן במקצועיות, באדיבות, וביעילות. עולה מן האמור כי תכונות מרכזיות של שופט צריכות להיות אלה המאפשרות לו לתת את השירות הזה בצורה הטובה ביותר האפשרית.

טעות שכיחה היא לחשוב כי זה הוא תפקיד טכני ובלתי חשוב, משני לתפקיד המקצועי המובהק של הבהרת הדין ופיתוחו, או הכרעה בעניינים גורליים העומדים על סדר היום. כל מי שהיה בבית משפט יודע כמה אין זה נכון, וכמה מסוכנת – כמעט משחיתה - הנטייה שהשתרשה אצלנו להמעיט בחשיבותו הגדולה של השירות השיפוטי הזה. מבחינת רוב הנזקקים לבתי המשפט – זה הוא מבחנה האמיתי של המערכת. הסדרתה צריכה לקחת עניין זה בחשבון ולתת לו קדימות.

חשוב להדגיש כי גם בבתי משפט נמוכים אין זה תמיד נכון שיש תשובה משפטית אחת נכונה, אשר כל משפטן מומחה יסכים עליה. הערעורים הדרמטיים ביותר המגיעים לבית המשפט העליון התחילו בבית משפט נמוך יותר. את פסק הדין העקרוני בעניין פתיחת בתי קולנוע בשבת בירושלים נתנה השופטת איילה פרוקצ'יה במשפט פלילי, כאשר הייתה שופטת בבית המשפט לעניינים מקומיים! גם עניין הביציות של הזוג נחמני החל בבית המשפט המחוזי. הלכות עקרוניות בעניין מעצרים, לרבות האיזון הנכון בין זכויות החשוד ובין זכויות הקורבן או הצורך לעשות משפט, נחתכות ברובן בבתי המשפט הנמוכים. כך גם החלטה אם להרשיע מפגין שסגר צומת משיקולים אידיאולוגיים (אך לא מטעמים כלכליים) בעבירה (שאח"כ מתברר כי יש עמה קלון והיא פוסלת אותו מלהתמודד בבחירות). איכות השירות הניתן לציבור בבתי המשפט הנמוכים היא מטרה בעלת חשיבות ראשונה במעלה של הרשות השופטת.

ובכל זאת, בדרך הטבע, ככל שהערכאה גבוהה יותר, ובייחוד בערכאת הערעור העליונה, יש לשופטים פחות עיסוק בעובדות ויותר עיסוק בדין. ובמקרים מסוימים, והם המקרים הזוכים בדרך כלל לתשומת לב, בית המשפט קובע את הדין וקביעתו אינה נתפשת, ואינה יכולה להיות נתפשת, כיישום פשוט של המצב המשפטי שקדם לפסיקה. בית המשפט במקרים כאלה מפרש את הדין, ובכך הוא מבהיר אותו, ובמובן מסוים אף יוצר אותו. אם ניתן לבית המשפט סמכות לבחון חוקי כנסת ולא רק לפרשם אלא גם לבטלם – אנחנו נותנים לשופט גם את הכוח ה"לא קונבנציונאלי", כפי שקורא לו הנשיא ברק, לבטל בהחלטה שיפוטית את ההכרעה המושכלת של המחוקק הראשי בכבודו ובעצמו.

ברור כי החוק מסמיך את השופט ליישמו על עובדות המקרה.אבל מנין הסמכות של שופט לתת לחוק פרשנות יוצרת המשנה אותו, או אף מבטלת אותו? הפורמליסטים יחזרו לתשובה הקודמת: כל שעושה השופט הוא עושה מכוח הדין. גם הסמכות לפרש, ואף לבטל, ניתנה לו בדין. מכיוון שכך, לכאורה, אין צורך לקבל הצדקה מיוחדת לשפיטה מסוג זה, יוצרת ושנויה במחלוקת וחורגת מהבנה פשוטה של החוק ככל שתהיה,או אף מבטלת אותו.

אלא שהתביעה להצדקה אינה "מצייתת" לתשובה הפורמליסטית, ובצדק. שופטים הקובעים, ברטוריקה מוסרית ותרבותית, שוויון ערך בין קשר הטרוסקסואלי וקשר הומוסקסואלי, בהעדר חקיקה מפורשת, מעוררים עליהם את זעמם של הרבים, ששוויון הערך הזה נראה להם מקומם. כך גם כאשר בית המשפט פוסק כי אין זה מוצדק להקים יישובים קהילתיים יהודיים במדינת ישראל, מתוך פרשנות שנויה במחלוקת של "שוויון" או של "ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". או כי מפקדי הצבא אינם יכולים לבצע פעולות צבאיות בגזרה מלחמתית כל עוד לא יחליט בית המשפט בדבר חוקיותן.

צריך להבין כי הדילמה בפניה ניצב בית המשפט במקרים כאלה אינה רק עניין של איפוק עצמי. באמת לא ברור איך עליו לפעול על מנת למלא היטב את תפקידו. במקרים בהם אנחנו מדברים אין תשובה קלה אחת ברורה. אמנם תפקידו של בית המשפט ליישם את החוק, אבל כדי ליישם את החוק יש לפרש אותו. יש מקרים שבהם כל פירוש של החוק יעורר מחלוקת. לכאורה, אין לבית המשפט ברירה אלא להיכנס לזירה, שכן אין הוא יכול לרצות את הכל. כך בעניינים מנהליים, וכך בעניינים פליליים וכך בעניינים אזרחיים. במקרים אחרים, לשון החוק אמנם נראית ברורה למדיי, אך התוצאה נראית קשה עד כדי שהיא נראית בעיני חלק מן השופטים כבלתי קבילה ממש. המקרים הקשים באמת, מבחינת הלגיטימיות של ההחלטות השיפוטיות ושל בית המשפט עצמו, הם אלה שבהם יש שילוב של מצב משפטי לא ברור או בלתי קביל בעיני חלק מן הציבור, המשולב בעניין שיש לו השלכות ציבוריות מרחיקות לכת.

אין ספק כי בית משפט אינו צריך לפעול באופן פופוליסטי, על מנת לרצות צד למשפט, את השלטון, או קבוצה בציבור. לצורך זה אנחנו נותנים לו עצמאות ואי-תלות. יחד עם זאת, בית המשפט צריך להיות ער לכך שכאשר הוא יוצר חוק והולך אל מעבר לפירוש המוסכם של נורמות שקיבלו הסכמה ממוסדת בשיטה, פעולתו נזקקת ללגיטימציה מיוחדת. אם הרשויות הפוליטיות יכולות לעקוף בחוק את פרשנותו של בית המשפט כאשר זו אינה תואמות את מה שנראה בעיניהן כהעדפות המושכלות של רוב הציבור או של רוב נציגיו – יש לנו דיאלוג יוצר בין המוסדות. המחוקק יכול אז לבחור בין אימוץ פרשנותו של בית המשפט ובכך לתת לה הכרה פוליטית ממוסדת, ובין עמידה על כך שהחוק הראוי, בעיניו, שונה מן הפרשנות שניתנה למצב המשפטי הקיים על ידי המחוקק. אם אין יכולת אפקטיבית כזאת – הפעילות השיפוטית היוצרת מעוררת בעיות רציניות של לגיטימציה . כך זה במיוחד לגבי חקיקה ראשית המבוטלת על ידי בית המשפט, בהעדר סעיף התגברות. ככל שתיקון החוקה קשה יותר – כך גדולה הבעייתיות של ביטול חוק על ידי בית המשפט. אבל הקושי קיים, אם כי במידה פחותה, גם לגבי פרשנות של חוק או ביטול של תקנות כאשר אין בידי המחוקק דרך אפקטיבית לחוקק הסדר אחר.

שיטה יכולה להחליט, בשל סיבות אלה, לא להעניק לשופטיה את הסמכות לבטל חוקים. אולם גם הכרעה כזו לא תפתור את הקושי והמתחים הפנימיים, מפני שעיקר כוחם של השופטים הוא בסמכות הפירוש שלהם, ואת זו לא ניתן לקחת מהם בלי למנוע מהם למלא את תפקידם המרכזי ביותר – ההכרעה בסכסוכים. מכיוון שהשופטים קובעים בעצמם את גבולות סמכותם, במקרים רבים, שכן הם הפרשנים המוסמכים של החוק, קשה להגביל את סמכותם באמצעות חוק. המתחים הפנימיים יהיו קיימים תמיד. בנוסף, "הפתרון" של העדר סמכות לבטל חוקים אינו מושך במדינות רבות, שיש להן ניסיון רע עם היסטוריה של מחוקק הנוטה לחוקק חוקים רעים. בסופו של דבר, כל שיטות המשפט חייבות להתמודד עם החשש שהרשות השופטת תפעל בצורה הנראית לרבים חורגת מתפקידיה ומסמכויותיה. אחד מן המנגנונים לטפל בחשש זה הוא מבנה המערכת, ודרך מינויים של השופטים.

השאיפה היא, לכן, שתהיה לנו רשות שופטת שתקבל על עצמה להכריע בסכסוכים בצורה מקצועית, אדיבה, ניטראלית ויעילה. בעבודה זו תהיה ללא ספק מלאכה של הבהרה ואף יצירה של משפט. שופט גדול, בעיקר בבית משפט לערעורים, אכן ייבחן לא רק בכך שהוא עושה דין בין הצדדים, אלא גם בכך שהוא מבהיר, מפתח ובונה את המשפט ומנחיל את ערכיו. אולם חשוב שהשופטים יפעלו כך שתפקידים אלה יהיו נלווים ומשניים לתפקיד המרכזי של השופטים: ההכרעה בסכסוך. מלאכת היצירה צריכה להיות זהירה ואיטית, סמוכה אל המקרים עצמם ולא חורגת מהם. ובעיקר – שופטים אינם צריכים להיות מתקני עולם וחוד החנית של השינוי החברתי. אלה צריכים להיעשות בזירה הפוליטית. בתי המשפט צריכים להביא את החברה לקחת ברצינות את הערכים להם כבר ביטאה מחויבות, לא ללמדם פרק עצמאי בהלכות מוסר תוך כדי דיבור בשמו של "ציבור נאור". כך נכון מבחינת חלוקת העבודה, וכך גם "חכם" מבחינה מוסדית. אי אפשר להציל חברה מעצמה, ולא טוב יהיה שהשופטים ינסו לעשות זאת.

אם לאורך זמן תהיה תחושה כי שופטים, ובעיקר שופטים בראש המערכת, משנים את היחס בין סוגי התפקידים, ומעניקים ליצירת המשפט ובחינתו המוסרית-ערכית מקום מרכזי -סביר כי יגבר הלחץ הפוליטי להשפיע על הרכב בתי המשפט כך שיצירת המשפט בבתי המשפט תשקף את העדפות הציבור כפי שנעשה ברשויות הפוליטיות. ואכן, מאבקים כאלה קיימים בכל המדינות, ועוצמתם משתנה ככל שמשתנה הפרקטיקה השיפוטית.

הסדרת הרשות השופטת

כמו בהקשרים אחרים, אף כאן צריך להבחין בין השאלה המהותית - מה הם ההסדרים הרצויים? ובין שאלת רמת העיגון - אלה מן ההסדרים צריכים להיות כלולים בחוקה (או אף בחוק).

א.הסדרים רצויים

כאמור, כל מרכיבי הרשות השופטת צריכים ליהנות מעצמאות ומאי תלות. האופי המדויק של אי התלות אינו ברור, וחלקים ממנו שנויים במחלוקת. במדינות רבות, המרכיב המרכזי של אי התלות הוא העובדה כי שופט מכהן לכל ימי חייו או עד גיל פרישה, וכי קשה מאוד להרחיק שופט מכהונתו. בארה"ב יש מדינות בהן שופטים נבחרים על ידי הציבור וכפופים לבחירה מחדש, אבל גם שם הסדר זה כיום הנו חריג. ברוב המדינות יש הליכים של מינוי. זהות השופטים היא תוצאה משולבת של הליכי המינוי (מי מחליט?) ושל קני המידה שפותחו לזיהוים של מועמדים ראויים. כמו בכל מנגנון של החלטה, זהות המחליטים קובעת בסופו של דבר יותר מאשר קני המידה. ככל שההליך דומה יותר לקופסה שחורה, ופרטיו חסויים יותר, כך חשיבתם של מקבלי ההחלטות גוברת – וזו של קני המידה לבחירה – יורדת.

על סמך הניתוח למעלה, ניתן לקבוע כמה טענות כלליות לגבי קני המידה למינוי שיפוטי ראוי. ככל שהמרכיב המקצועי-משפטי בעבודת השפיטה גדול יותר, כך צריכה הבחירה להתרכז בכישורים המקצועיים, הניהוליים והאישיותיים של השופט. בבחירה כזו אין צורך לסקור את עמדותיו הפוליטיות, האידיאולוגיות או הפוליטיות של השופט, ובמידה פחותה - אף לא של תפישת העולם השיפוטית שלו. לעומת זאת, ככל שהמרכיב היצירתי-ערכי בעבודת השפיטה גדול יותר, כך הבחירה צריכה להיות רגישה יותר גם להיבטים כאלה, הן של זהות השופטים הפרטים, והן להרכב המוסדות בהם הם מכהנים, בעיקר אם הם פועלים יחדיו. כאמור, בכל שיטה ובכל מערכת יהיה בכל הרמות שילוב בין היסודות. אך ניתן בהחלט לדבר גם על מרכזיות ועל מגמות של שינוי בחשיבות היחסית ובבולטות היחסית של התפקידים השונים. פערים גדולים ושיטתיים בין שיטת המינוי ודרך קביעת ההרכבים ובין אופי התפקיד יניבו בדרך כלל לחצים פוליטיים מוצדקים לשינוי השיטה הקיימת.

על רקע זה לא ניתן לקבוע, מראש ובאופן כללי, עקרונות נכונים של מבנה של מערכת שפיטה ושל דרכי מינוי ותיאור תפקיד של שופטים.

ברמה המקצועית-שירותית צריך להבטיח כי מערכת השפיטה תהיה נגישה, עניינית, מהירה, מקצועית ואדיבה. בכל השיטות מקובל להבחין בין סמכויות וערכאות, כך שערכאות נמוכות יותר הן רבות יותר, מפוזרות יותר ויש אליהן נגישות רבה יותר. ישנה חובה לאפשר למתדיינים שיהיה להם יומם בבית המשפט ואפשרות אחת לפחות של בחינה מחודשת בדרך של ערעור. בעקרון, ובוודאי בארץ כה קטנה כשלנו, רצוי שתהיה ערכאת ערעור ארצית, שתוכל לפעול להאחדת הדין ולהבהרתו. בגלל העומס הגדול על המערכת השיפוטית צריך לייעל את דרך הטיפול בלי לסכל תחושה של עשיית צדק,ולפתח דרכים חלופיות ליישוב סכסוכים.

שאלת מפתח היא האם צריכה להיות רשות שיפוטית אחידה, העוסקת בכל, ושיש לה היררכיה פנימית,או שמא נכון ליצור מערכות שיפוטיות נפרדות. לענייננו, השאלה חשובה בעיקר לאור האפשרות כי יהיו בתי משפט שבהם היחס בין הפונקציות של יישום חוק מחד ושל פיתוח המשפט בעניינים בעלי משמעות ציבורית רחבה מאידך יהיה שונה, וההפרדה בין המוסדות תאפשר בקלות לתת ביטוי לשוני הזה באימוצם של קני מידה שונים למינוי שופטים לערכאות השונות. ביטוי כזה עשוי לסייע בהפגת מתחים הנובעים ממתח גדול מדי בין דרכי המינוי והרכב בתי המשפט מחד ובין אופי התפקיד הציבורי שהם ממלאים מאידך.

ב. רמת העיגון: חוקה לעומת חוק

כל עוד אין לבתי משפט סמכות לבטל חוקים, אין צורך פורמאלי בעיגון ההסדרים הנוגעים לרשות השופטת בחוקה. הרשות יכולה להיות יציר החוק. אולם את עקרונות אי התלות, דרכי המינוי, תקופת הכהונה, כמו גם את עקרונות הסמכות, כדאי לקבוע בחוקה מן הטעמים הרגילים: קשה יותר לשנות אותה, יש לה משמעות חינוכית, והיא מגנה על הרשות השופטת גם מפני המחוקק.

כרגיל, יש לבחור הוראות חוקתיות בצמצום, ולהשאיר את עיקר ההסדרים לרמות של חוק או אף של הסדרים ברמות נמוכות יותר.

המצב בישראל

המצב הקיים

מבחינת רמת העיגון, יש בישראל הבחנה בין רמת עיגון חוקית (למשל: חוק בתי המשפט), חוקתית (חוק יסוד: השפיטה, אם כי החוק אינו משוריין), ואף תת-חוקית. אלא שלא בכל המקרים רמת העיגון הקיימת תואמת את העקרונות שצוינו למעלה. כאשר יגובש הסדר מוצע, צריך יהיה לבחון מחדש, באופן כולל, גם את שאלת רמת העיגון.

מבנה המערכת: בישראל יש בדרך כלל מערכת בתי משפט אזרחיים אחידה (להבדיל מן השיטה בה יש בתי משפט נפרדים לתחומי משפט שונים). לאחרונה נעשה מאמץ ליהנות מחלק מיתרונות ההתמחות בדרך של יצירת "מחלקות" בבתי המשפט ללא גיבוי חוקי, ברמת המנהל השיפוטי (כך ישנם היום שופטים המתמחים במשפט אזרחי, במשפט פלילי, בענייני תכנון ובנייה וכיו"ב). בנושאים מסוימים, המינוי נעשה במיוחד למחלקה מסוימת (ענייני משפחה, עניינים מנהליים). גם דרך המינוי לבתי המשפט אחת – אם כי בפועל ישנו הבדל בטיב התהליכים הנעשים לקראת מינוי בין הערכאות השונות. בדרך הטבע, מינוי לבית המשפט העליון זוכה לעניין רב יותר מאשר מינויים לבתי משפט אחרים.

מערכת השיפוט נמצאת בעיצומו של מהלך רפורמה, המתקדם באופן חלקי,המבוסס על דו"ח וועדת אור. לפי מהלך זה, בתי משפט השלום יהפכו לערכאה ראשונה כללית, בעוד בתי המשפט המחוזיים יהפכו לערכאת ערעור כללית, וידונו רק במספר קטן של עניינים אזרחיים ופליליים, ובעתירות מנהליות, כערכאה ראשונה. בינתיים לא ניתן לרפורמה, גם בשלבה הראשון, ביטוי חוקי מלא. התמונה במערכת כיום מעורבת. בעניינים אזרחיים, בהם גבולות הסמכות בין בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום הם עניין של החלטת וועדת החוקה, אכן הועברו מירב העניינים, מבחינת גובה התביעה, לבית משפט השלום. גם העברת חלק מן העתירות בבג"צ לבתי המשפט המנהליים נחקקה. אבל בעניינים אחרים – המצב המקורי נשאר בעינו. בינתיים, העומס על בית המשפט העליון לא הוקל. ישנם ניסיונות מתמשכים לטפל בבעיות התמשכות הדיונים ועינוי הדין, בהצלחה חלקית בלבד.

סמכויות בתי המשפט. סמכויות חוקתיות על פי חוקי היסוד קיימות לכל בתי המשפט, וזאת מאחר וחוקי היסוד לא הקנו סמכות ביטול מפורשות ולא ייחדו אותה לבית משפט או להרכב מסוים. הדבר גרם לחוק תיזציה של כל ענפי המשפט, להגברת חוסר הוודאות המשפטית, ולהארכת ההתדיינות. שופטים בכל הערכאות נדרשים להתייחס לטענות חוקתיות ומתבקשים לבטל חוקים מכוחן. בנוסף, ישנו חלחול אל בתי המשפט הנמוכים של עקרונות ה"פרשנות התכליתית", הכופפת את לשון החוק למטרות ולערכים ולתכליות, דבר המגביר את חוסר הוודאות בחוק, ואף את ההתדיינות.

כבר למעלה מעשור ישנו ויכוח על תפקידו הראוי של בית המשפט העליון בחיים הציבוריים בישראל. הויכוח מבוסס על החלשה ניכרת של מחסומי הסף, כגון דרישת מקום עמידה ודרישת השפיטות, יחד עם הרחבה ניכרת של נכונות בית המשפט לבחון החלטות רשות וחוקים לגופם, ולא רק במונחים של חריגות מוסכמות ומוגבלות מסמכות, באמצעות עילות בחינה כגון חוסר "סבירות" או חוסר "הוגנות". במקרים אחדים בית המשפט אף הפך מכוח נטיות פעלתניות אלה החלטות של הרשויות, אולם אף כאשר אינו עושה כך – הוא הכניס רמת בחינה עצמית אחרת לתוך פעולות המנהל והממשל. כאמור, יש מחלוקת לגבי ההערכה של מגמות אלה, אולם הכל מסכימים על המאפיינים המרכזיים של המגמות החדשות.

ויכוח זה הניב דרישות – מפי מתנגדי המגמות האלה - להקים בישראל בית משפט לחוקה, שבינתיים לא צלחו. במקביל, הוא מניב גם לחצים גוברים לשנות את דרך המינויים של שופטים בכלל, ולבית המשפט העליון בפרט. שמועות על פרטי ההתנהלות בבית המשפט עצמו לקראת סבב המינויים האחרון לבית המשפט העליון ריכזו שוב תשומת לב מיוחדת בנושא זה, והביאו בעקבותיהם גל של הצעות לשינוי השיטה הקיימת. בדרך כלל, לא טוב לבחון שיטה חוקתית על רקע של אירוע דרמטי זה או אחר. מצד שני, בחינה מחדש של שיטת המינויים לבית המשפט העליון עתה היא בעלת חשיבות ודחיפות לאור העובדה שבשלוש השנים הבאות ייקבע למעשה אופיו של בית המשפט העליון לעשורים הבאים.

סיכום

מטרתי בנייר רקע זה אינה לציין חלופות ולטעון להן, אלא רק להציב מסגרת מוסכמת לדיון פורה. אני שמחה שהמכון הישראלי לדמוקרטיה מקיים דיון חשוב זה. בקצרה, אומר רק זאת:

דרך המינויים לשיפוט שאימצה מדינת ישראל, הזוכה לשבחים רבים במדינות אחרות (אם כי הן אינן מאמצות אותה), פעלה היטב בשלושה העשורים הראשונים של המדינה (אם כי גם אז היו דיונים אישיים דומים למדיי לאלה המתנהלים כיום). זאת מאחר והמערכת השיפוטית אימצה תפיסה צרה בעיקרה לתפקיד השפיטה, והדגישה היבטים מקצועיים-משפטיים, והמערכת הפוליטית מצידה הסכימה לצמצם את השפעתה של המינויים. השילוב הזה היה שילוב יציב.

האיזון הזה התערער בהדרגה. המחלוקות הפנימיות בישראל גברו דווקא כאשר נראה היה שהאיום הקיומי נחלש. כן גברו גם הפלגנות והציניות של המערכת הפוליטית. בית המשפט העליון בפרט, ובדרך של חלחול מסוים גם בתי המשפט האחרים, החלו להדגיש אתהתפקיד היוצר-ציבורי-ערכי בפעולתם. יש מחלוקת על ההערכה של מגמה זו, אולם אין חולקים על עצם השינוי. כיום, בית המשפט העליון מרכז בין כתליו כל בעיה ציבורית. מתקיים בנו מה שאמר דה טוקוויל על הדמוקרטיה באמריקה – כל שאלה ציבורית מוצאת את דרכה, במוקדם או במאוחר, לבית המשפט. אצלנו, תהליכים אלה הרבה יותר מהירים מאשר היו בארצות הברית.לבית המשפט שלנו, כיום, יש פחות כללים של מקום עמידה ומגבלות של שפיטות מאשר לבית המשפט האמריקאי אחרי למעלה ממאתיים שנות פעילות. מרבים לציין כי בפועל אין בית המשפט מתערב במקרים רבים. אלא שנתון זה הוא מטעה. גם אם בית המשפט אינו מתערב – הוא מחייב את המדינה להשיב, ונוטל על עצמו את התפקיד לקבוע מסגרות נורמטיביות שבתוכן הסמכות האחרונה היא שלו, ולא של הרשות המוסמכת.

להערכתי, המצב שנוצר איננו יציב. אחת ממטרותיה של חוקה הוא ליצור הסדר משטרי יציב, שיש בו מאזן נכון של בלמים ושל איזונים. לגבי הרשות השופטת, צריך לשנות את המצב הקיים. השינוי יכול להיות או ברמת הסמכויות, או ברמת המבנה ותפיסת התפקיד של המערכת או של חלקים ממנה, עם שינויים מתאימים בקני המידה למינויים ובדרך המינוי.

ניתן ל"הציל" את אחידות המערכת, כשבראשו בית המשפט העליון, ואת שיטת המינויים, אם יהיה שינוי בסמכויות ובתפיסת התפקיד של בית המשפט כך שהוא יחזור לצורה בה פעל בשנות השבעים:בלי סמכויות לבטל חוקים, ועם גישה זהירה לפרשנות חוקים בעניינים אידיאולוגיים. רצוי לעשות זאת בדרך של חקיקת עקרונות של מקום עמידה וקביעת מגבלות של שפיטות. עד עכשיו אלה היו "תורה שבע"פ", אולם עכשיו צריך לשנות את המצב הקיים, וזאת צריך יהיה לעשות בחוקה עצמה. זו הייתה העמדה שהשמעתי אני במסגרת ההליך החוקתי.

אם דבר זה נראה כבלתי אפשרי או בלתי רצוי, או שניהם, צריך ליזום שינוי הולם בחלק אחר של המערכת. דווקא מי שאינו רוצה לפגוע בבית המשפט העליון – צריך להציע פתרונות ארגוניים ומבניים שיאשרו לשמר את עמדתו הייחודית, בצורה שתאפשר מענה הולם יותר לשינוי שנוצר בתפישת התפקיד של בית המשפט ובהיקף פעולתו הנורמטיבית-ציבורית שאינה יישומית.

אני מברכת, לכן, על ההצעות המובאות כאן בידי עמיתיי, הפותחות דיון חשוב בדרכים חוקתיות העשויות לשחזר את האיזון ההולם בין מרכיבי יישום החוק ויישוב הסכסוכים ובין היצירתיות החוקתית בפעולת הרשות השופטת במדינת ישראל. להצעות אלה היתרון הנוסף שהן תייחדנה את בית המשפט העליון ולא תצגנה אותו כראש הפירמידה של הרשות השופטת. דבר זה יאפשר להדגיש ולאשר, בלי סכנת חלחול, את התפקיד של יישוב הסכסוכים והבהרת הדין אגב כך, שהוא התפקיד העיקרי והמרכזי של כל בתי המשפט פרט למחלקה אחת בבית המשפט העליון.