ריאיון עם ראם שגב - חופש הביטוי: הצדקות וסייגים
ריאיון עם ד"ר ראם שגב, מחבר הספר "חופש הביטוי: הצדקות וסייגים" לרגל פרסומו של הספר.
ישנם שיקולים חשובים התומכים בהתרה, ואף בעידוד סוגים רבים של ביטויים. שיקול כללי אחד – המהווה מסגרת לכמה שיקולים ספציפיים יותר – הוא התרומה של ביטויים לרווחתם של בני האדם. היבט כללי אחד נוגע לכך, שביטוי הוא אמצעי לתקשורת בין אנשים – להחלפת מידע ורעיונות – וכך הוא מאפשר לאנשים להכיר טענות עובדתיות ונורמטיביות, ותורם לגיבושן של החלטות מושכלות בנוגע להיבטים רבים של חייהם.
שיקול כללי אחר – שגם הוא משמש מסגרת לכמה שיקולים נוספים – מצביע על הקשר שבין חופש הביטוי וידיעת האמת. הטיעון, שקיים קשר בין חופש ביטוי ובין ידיעת האמת, מבוסס על כמה הנחות נורמטיביות ואמפיריות: ראשית, על ההנחה שיש אמת, כלומר שישנם סטנדרטים כלליים שלפיהם אפשר לבחון טיעונים ולקבוע אם הם נכונים (תואמים את הסטנדרטים הרלוונטיים) או שגויים (מנוגדים לסטנדרטים הרלוונטיים). שנית, על ההנחה שיש חשיבות לידיעת האמת, ובייחוד לידיעה הכוללת את הבנת הבסיס העובדתי לאמת. ולבסוף, ההנחה שחופש הביטוי תורם לידיעת האמת. בספר אני דן בתקפותן של הנחות אלו (כלומר בשאלה: באיזו מידה הן תקפות?).
שיקול מרכזי נוסף בעד חופש הביטוי – המשקף היבטים של שיקולי המסגרת האמורים, כלומר תרומה לרווחה אישית ולגילוי האמת – מבוסס על הקשר שבין חופש הביטוי והמשטר ראוי. באופן כללי, נימוק זה כולל שני פנים המשלימים זה את זה: ראשית, חופש הביטוי הוא רכיב חשוב של כל משטר ראוי; ושנית, חופש הביטוי הוא אמצעי חשוב לצמצום הסכנה של התפתחות משטר שאינו ראוי. הנוסח הסטנדרטי של הנימוק האמור מתמקד בקשר שבין חופש הביטוי לבין משטר דמוקרטי – שלפי תפיסה מקובלת הוא המשטר הראוי ביותר. אולם היבטים מרכזיים של הנימוק האמור חלים גם על משטרים שאינם דמוקרטיים.
הרעיון של חופש ביטוי מוחלט אינו נשמע מוזר כמו הרעיון של חופש פעולה מוחלט – משום שבניגוד לפעולה, ביטויים אינם גורמים נזק מוחשי ישיר (או גורמים נזק כזה רק לעתים נדירות). אולם יש ביטויים שעלולים לפגוע בבני אדם בדרכים אחרות: בדרך של פגיעה ברגשותיהם, בדרך של השפעה על תפיסותיהם ובדרך של השפעה על התנהגותם. השפעה על תפיסותיהם של אנשים עשויה להשפיע על התנהגותם ולעתים גם לגרום להם להתנהג בצורה מסוכנת, לדוגמה לנקוט אלימות.
סכנות אלה הן הבסיס לשיקולים נגד ביטויים מסוימים. לעתים שיקולים אלה משמעותיים, ואף עשויים לגבור על השיקולים בעד הביטוי. לכן אין הצדקה לחופש ביטוי מוחלט.
אחת הטענות המרכזיות בספר היא שהדרך לבחון את ההסדרה הנורמטיבית הראויה של תחום הביטויים היא עימות השיקולים התומכים בכל הסדר נורמטיבי של ביטויים עם השיקולים נגד הסדר כזה. באשר לרוב סוגי הביטויים ישנם שיקולים בעד חופש הביטוי וגם שיקולים נגדו, ובמצבים כאלה יש להכריע בין השיקולים על פי חשיבותם היחסית.
הדרך הנכונה לבחון את השיקולים כוללת שני ממדים: הראשון בוחן את היקף תחולתם של שיקולים שונים על סוגים שונים של ביטויים; השני בוחן את עצמתם (משקלם) של השיקולים ביחס לסוגי הביטויים שהם חלים עליהם. בחינה כזאת חשובה כי השיקולים בעד התרת ביטויים או הגבלתם עשויים לחול בעצמה שונה על סוגים שונים של ביטויים; ובהתאמה, חשיבותם של סוגים שונים של ביטויים עשויה להיות מועטה או רבה, כשם שחשיבותה של הטלת הגבלות על סוגי ביטויים שונים עשויה להיות מועטה או רבה. בשל כך חשוב מאוד להבחין בין סוגי ביטויים מבחינת תחולת השיקולים בעניינם. ההבחנה בין הסוגים האמורים צריכה להתחשב בתוכנם, בזהות האנשים המשמיעים אותם או נחשפים אליהם ובנסיבות השמעתם.
בחיבור אני מותח ביקורת על הדרך שבתי המשפט בישראל נוהגים לנתח את סוגיית חופש הביטוי - המבוססת על ההבחנה בין 'היקף חופש הביטוי' ובין 'היקף ההגנה על חופש הביטוי' - הגנה העשויה לחול רק על חלקים מסוימים של היקף חופש הביטוי. דרך זו של ניתוח הסוגיה אינה מוצלחת בשל שני טעמים. טעם אחד הוא שהשימוש במונח 'היקף חופש הביטוי' במובן האמור מטעה מפני שהוא אינו תואם את המובן הפשוט שלו. (המובן הפשוט של 'היקף חופש הביטוי' הוא מסקנה כוללת לגבי השאלה אילו ביטויים מותר או אסור להשמיע.) לעומת זאת המובן שבתי המשפט משתמשים במונח האמור מתייחס אך ורק לשאלה לאילו ביטויים יש שיקולים תומכים בהתרתם.
הטעם השני, והחשוב יותר, הוא שבתי המשפט משתמשים במונח 'היקף חופש הביטוי' מתוך התמקדות בממד הראשון של השיקולים בעד התרת ביטויים - היקף התחולה של השיקולים בעד התרת ביטויים - להבדיל מהממד השני - משקל השיקולים בעד התרת ביטויים. בשל כך מתעורר חשש לאי–מתן משקל הולם לממד זה, או אפילו להתעלמות ממנו. ואכן, החשש התממש במידה רבה, ובתי המשפט בישראל נוטים לכרוך את כל השיקולים בזכות חופש הביטוי יחדיו בלי לעמוד על ההבדלים ביניהם.
אפשר להגביל ביטויים בדרכים רבות: בדרך של סמכות מנהלית למניעה פיזית של ביטוי; בדרך של איסור פלילי; באמצעות עוולה נזיקית; באמצעות כלל של אתיקה מקצועית; ואף בדרך (הלא משפטית) של מתיחת ביקורת על ביטוי מסוים.
לפי עמדה מקובלת, ראוי להעדיף ענישה בדיעבד בגין ביטוי על-פני מניעה מראש של ביטוי מפני שהפגיעה הכרוכה בחופש הביטוי עקב מניעה מראש חמורה מזו הנובעת מענישה בדיעבד, ולכן מניעה מוקדמת מוצדקת וחוקתית רק אם היא עומדת בתנאים נוקשים יותר של ענישה בדיעבד. לדעתי, הבחנה זאת לוקה בכמה פגמים.
ההבחנה המושגית המקובלת בין מניעה מוקדמת לבין ענישה בדיעבד אינה מדויקת. המובנים המקובלים של שני המונחים אינם משקפים את המשמעות הפשוטה שלהם: בשימוש במובן המקובל של ענישה בדיעבד אין הכוונה רק לכללים המטילים עונשים, במשמעות הפשוטה של עונש, אלא גם לפן מניעתי; והמובן המקובל של סמכויות של מניעה מוקדמת הוא לא רק, ואף לא בעיקר, סמכויות מניעה במשמעותה הפשוטה. שני סוגי הכללים מיועדים בראש ובראשונה למנוע פעולות מסוימות. לשם כך נעשה שימוש בעיקר באמצעי דומה — איסור על ביטויים מסוימים המלווה באיום בעונש. וחשוב מזה: הטענה הנורמטיבית שיש להעדיף ענישה בדיעבד על פני מניעה מראש אינה סבירה כעמדה גורפת, ולא מובן מאליו שהיא נכונה אף כהכללה.
חשוב להדגיש כי השאלה שראוי לבחון היא איזו חלופה — סמכויות של מניעה מראש או עברות פליליות — עדיפה מבחינה נורמטיבית כוללת ולא רק מהבחינה של חומרת הפגיעה בחופש הביטוי. העמדה המקובלת מתמקדת בשאלה השנייה בלבד, אך השאלה החשובה היא דווקא השאלה הראשונה, שכן עדיפות כוללת צריכה להיקבע לא רק לאור השיקולים בזכות חופש הביטוי אלא גם לאור השיקולים נגד השמעת ביטויים. אשר לסוגי ביטויים שהמסקנה בעניינם היא שהשיקולים בזכות התרתם צריכים להידחות מפני השיקולים בזכות הגבלתם, עדיף מבחינה זו — ובחשבון כולל אם שאר הגורמים הרלוונטיים זהים — לנקוט את הדרך היעילה ביותר למנוע אותם. בשל כך אם הדרך היעילה ביותר במקרים אלו היא סמכות של מניעה מוקדמת ולא ענישה בדיעבד, זוהי הדרך העדיפה. המסקנה בסופו של דבר היא שאין הבדל הכרחי — שקיים תמיד — בין סמכויות מניעה מוקדמת ובין עברות פליליות, אם כי ייתכנו הבדלים טיפוסיים בין שני סוגי ההסדרים מבחינת הסיכוי לעצב וליישם הסדרים ראויים יותר. לפיכך העמדה המקובלת המעדיפה באופן גורף ענישה בדיעבד בגין השמעת ביטויים על פני מניעה מוקדמת של השמעתם אינה סבירה.
יש שיקולים התומכים במאפיינים טיפוסיים של ענישה בדיעבד באמצעות עברות פליליות, אך יש גם שיקולים התומכים במאפיינים טיפוסיים של סמכויות של מניעה מוקדמת. מצד אחד, הסדרים טיפוסיים של מניעה מוקדמת, המיושמים על ידי גופים מנהליים, מעלים חשש מיוחד להפעלת שיקול דעת פסול. שיקול דעת כזה קיים במידה פחותה כאשר מדובר באכיפת עברות פליליות על ידי בתי משפט. מצד שני, הסדרי מניעה מוקדמת נאכפים ביעילות רבה יותר, וכאשר מדובר בסמכויות של מניעה פיזית ממש, הפגיעה בחירות הכרוכה בהן קטנה יותר בדרך כלל. מכיוון שההבחנה בין שתי החלופות מבוססת על מאפיינים טיפוסיים בלבד, שאינם הכרחיים, ולנוכח קיומם של שיקולים מנוגדים אף ביחס למאפיינים טיפוסיים אלו — שמשקלם משתנה עם הנסיבות — אין מקום למסקנה גורפת באשר לשאלה איזו חלופה עדיפה.