כרסום במנגנונים בלתי-רשמיים המגנים על עצמאות הרשות השופטת
המאמר יצא לאור בכתב העת German Law Journal כחלק ממחקר בינלאומי רחב יותר, והוא שופך אור על האופן שבו הממשלה הולכת ומכרסמת במנגנוני הגנה בלתי-רשמיים שנועדו לשמור על עצמאות הרשות השופטת.
תקציר המאמר
במחצית הראשונה של שנת 2023 הובילו שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת שמחה רוטמן, ניסיון לערוך שינויים מרחיקי לכת בחקיקה המסדירה את מעמדה ואת סדרי עבודתה של הרשות השופטת. אחת מיוזמות החקיקה המרכזיות הייתה להעניק לממשלה ולקואליציה רוב בוועדה לבחירת שופטים, כך שתהיה להן שליטה מוחלטת על בחירת השופטים לכל בתי המשפט, כולל בית המשפט העליון. לנוכח הפגנות והתנגדות רבה להצעה זו, וכן להצעה שנייה שהם ניסו להציגה כמרוככת יותר, בסוף מרץ 2023, השהה ראש הממשלה את הליכי החקיקה.
לנוכח הקפאת הליכי החקיקה ולנוכח המלחמה שפרצה באוקטובר 2023, לא ברור אם הקואליציה תחדש את מאמצי החקיקה שלה או שתנסה במקום זאת להגשים מטרות דומות, גם אם פחות שאפתניות, באמצעות מהלכים לא רשמיים. כך, לדוגמה, עם פרישת נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות באוקטובר 2023 לא מונה לה מחליף וחברי ממשלה וקואליציה אמרו שהם מבקשים להתעלם ממוסד הסניוריטי, שלפיו הוועדה לבחירת שופטים בוחרת בשופט הוותיק ביותר בבית המשפט העליון לשמש כנשיאו, ובדרך זו להשיג שליטה רבה יותר בבתי המשפט בלא שינוי רשמי של החוק.
מאמר זה מתמקד בכללים לא רשמיים בהסדרת פעולת הרשות השופטת ועומד על חיוניותם להגנה על אי-תלות השופטים. המאמר מצביע על כך שבישראל כמו במדינות אחרות, שמירה על אי-תלות השופטים תלויה בשילוב של כללים רשמיים שקבועים בחוקים ושל מוסדות וכללים לא רשמיים. כך, ישראל מסדירה את פעילות הרשות השופטת באמצעות כללים רשמיים המגבילים את נבחרי הציבור, את השופטים האינדיבידואלים ואת הרשות השופטת. חוק-יסוד, חוקים וחקיקת משנה מסדירים לפרטי פרטים כל נושא. אולם מעבר לכללים הרשמיים האלה, לכללים בלתי-רשמיים לעתים חשיבות לא פחותה בהסדרת פעילותה של הרשות השופטת. אדרבה, כאמור, כמה מהכללים הבלתי-רשמיים הללו חיוניים להגנה על עצמאות הרשות השופטת ועל שלטון החוק.
אולם כללים בלתי-רשמיים אלה שבריריים בשל אופיים הלא-רשמי. לכן, מרגע שגורם פוליטי חזק רוצה בכך, הוא יכול להתגבר עליהם בקלות יחסית. פופוליסטיים שמבקשים לכרסם ביסודות הדמוקרטיה מוצאים בכללים לא-רשמיים אלה מטרה קלה בהתקפתם על העצמאות השיפוטית והפרדת הרשויות.
כפי שהמאמר מראה, עוד לפני הניסיון לערוך שינויי חקיקה רשמיים, ממשלות נתניהו בעבר פעלו נגד מספר מוסדות וכללים לא רשמיים שעומדים בבסיס העצמאות השיפוטית בישראל, בפרט בשיטת בחירת השופטים. כלל לא רשמי אחד הוא שהוועדה לבחירת שופטים שוקלת בראש ובראשונה שיקולים מקצועיים בבחירת השופטים (וכן שיקולים של גיוון חברתי).
המאמר מראה כיצד במיוחד החל מתקופת ממשלת נתניהו השנייה והשלישית (2015-2009), שיקולים של גישות שיפוטיות כלליות (שופטים "ליברליים" או "שמרניים") החלו להילקח בחשבון בבחירת שופטים לבית המשפט העליון. למעשה, בפרט כשמדובר בשופטים שהקריירה השיפוטית שלהם לא נגעה למשפט ציבורי, הניסיונות לבחור שופטים "ליברליים" או "שמרנים" היו מבוססים על הנחות בדבר הנטיות הפוליטיות שלהם או הרקע הדתי.
בהמשך, במיוחד מאז שנת 2015, שיקולים מסוג זה החלו להילקח בחשבון גם ביחס למועמדים לשיפוט ביתר הערכאות, בפרט על ידי שרת המשפטים איילת שקד, באמצעות הליכים לא-רשמיים של סינון מועמדים לשיפוט על בסיס הרקע שלהם ודעותיהם. מאז גם שופטים המועמדים לקידום עברו לעתים ראיונות לא-רשמיים אצל נבחרי ציבור שהם חברי ועדה לבחירת שופטים, וידוע על מועמדים לשיפוט שערכו פגישות לובי אצל חברים פוליטיים בוועדה. כל התהליכים הלא-רשמיים האלה גם הובילו לפגישות לא-רשמיות של חברי ועדה לבחירת שופטים, בניסיונות להגיע להסכמות על מועמדים, בפרט לבית המשפט העליון.
אחד הדברים שעזרו לשרת המשפטים שקד במהלכיה היה הכרסום בכלל לא רשמי נוסף, שלפחות אחד משני חברי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים הוא מטעם האופוזיציה. הפרקטיקה הזו החלה בשנת 1992 אבל בשנים האחרונות החלה להתערער, בפרט בתקופת כהונתה של השרה שקד כיו"ר הוועדה לבחירת שופטים (החל משנת 2015) כאשר נציג האופוזיציה היה ממפלגת ימין שהייתה שותפה לראיית העולם של הקואליציה ואף הצטרפה לאחר זמן מה לקואליציה, תוך שנציג זה נשאר חבר הוועדה לבחירת שופטים. בתקופת ממשלת החילופים של נתניהו-גנץ (2021-2020) כלל לא קיבלה האופוזיציה נציגות בוועדה (עתירה לבית המשפט העליון נגד מהלך זה נדחתה). מאז חזרה הכנסת לפרקטיקה של מתן נציגות לאופוזיציה בוועדה.
כלל לא רשמי נוסף שמותקף בשנים האחרונות הוא כלל הסניוריטי. לפי כלל זה הוועדה לבחירת שופטים בוחרת בשופט הוותיק ביותר בבית המשפט העליון לשמש כנשיאו. מכיוון שבישראל נשיא בית המשפט העליון נבחר מקרב שופטיו, תכליתו של כלל הסניוריטי הוא לשמור על אי-תלות השופטים המכהנים ולמנוע ניסיונות של שופטים לשאת חן כדי להביא לבחירתם לנשיאות.
המאמר מראה כי המהלכים הפוליטיים לשנות את הכללים הלא רשמיים האלה הם ניסיונות לשינויים בעלי משמעות חוקתית במנהל בתי המשפט בישראל. המהלכים האלה לשינוי הכללים הלא-רשמיים במינוי שופטים הם חשובים כמו הניסיון בשנת 2023 לשנות את ההרכב של הוועדה לבחירת שופטים. השחיקה של הכללים הלא-רשמיים האלה בשנים האחרונות מבשרת רעות להגנה על העצמאות השיפוטית בישראל, וזאת גם בלא שינויי חקיקה. השחיקה הזו מסכנת את אי-תלותם של השופטים הלכה למעשה, על ידי ניסיון ליצור תרבות שיפוטית שרגישה יותר להשפעות פוליטיות. מבחינה זו, הניסיונות לפגוע בכללים הלא-רשמיים האלה מסכנים את ההגנה החוקתית בישראל על שלטון החוק ועל זכויות האדם, והם מראים עד כמה חלשה הגנת הכללים הלא-רשמיים על עקרונות אלה.
בצד כללים בלתי-רשמיים אלה בשיטת בחירת השופטים, המאמר מצביע גם על מוסדות בלתי-רשמיים ששופטים ואנשי מנהל שיפוטי יצרו בשנים האחרונות באופן ניהולה השוטף של הרשות השופטת, אשר משנים את מנגנוני האחריותיות ברשות השופטת. בין היתר מדובר בהגברת עוצמתם הארגונית של הנהלת בתי המשפט ושל מנהל בתי המשפט, בכינונם באופן לא-רשמי של פורומים מקצועיים פנימיים שיש להם תפקידים רבי חשיבות במנהל בתי המשפט (כגון פורום כל נשיאי בתי המשפט), ובהליכים מעין-משמעתיים לא רשמיים כנגד שופטים (לדוגמה, הערות לא רשמיות שניתנות לשופטים איטיים מדי). המאמר גם מתאר בהקשר זה תהליכים פנימיים לא רשמיים בבחירת שופטים, כדוגמת ועדת השניים שמסייעת לנשיא בית המשפט העליון להעריך שופטים המבקשים להיות מועמדים לקידום או מרכזי ההערכה למועמדים לשיפוט – שנמצאים בתהליכי התמסדות אך עדיין לוקים בחסר מבחינת מידת שקיפותם. מוסדות בלתי-רשמיים אלה אינם בהכרח בעייתיים לגופם, אך האופן הבלתי-רשמי שבו נוצרו הוא בעייתי מבחינה דמוקרטית.
על רקע הסכנה הגלומה לעצמאות הרשות השופטת מהתעלמות נבחרי ציבור מהכללים הבלתי-רשמיים בבחירת שופטים, מומלץ במאמר לשקול הסדרה חוקתית רשמית שתשריין אחדים מהם: בפרט, שריון בחוק-יסוד של מקום לחבר ועדה מטעם האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים ושל כלל הסניוריטי בבחירת נשיא בית המשפט העליון.