לקראת פסק הדין בתביעת דרום אפריקה נגד ישראל בהאג: הקרב על המסגור והבקשה להשעיית המלחמה
אם בית הדין יוציא צו להפסקת הלחימה בעזה יהיו לכך השלכות פוליטיות ואסטרטגיות דרמטיות לישראל ולפלסטינים, ובפרט לחטופים הישראלים שבידי החמאס. צו זמני יציג בטווח הקצר את בית הדין כרגיש למצוקה הפלסטינית, אך בטווח הארוך עלול לעודד הגשת תביעות בלתי מוצדקות וחסרות סיכוי להתקבל.
Photo by Frank van Beek, International Court of Justice
ביום חמישי, 11 בינואר 2024, וביום שישי, 12 בינואר 2024, שמע בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) בהאג טיעונים בעל-פה בתביעה שהגישה דרום אפריקה נגד ישראל ב-29 בדצמבר 2023 בגין הפרה לכאורה של האמנה למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם (להלן: אמנת הג'נוסייד) במהלך פעולותיה בעזה. השימועים יוחדו לשאלה אם בית הדין צריך להוציא את הצווים הזמניים שביקשה דרום אפריקה, שלפי סעיף 41 של חוקת בית הדין הבינלאומי נדרשים "לשמירה על הזכויות של כל אחד מהצדדים". בין השאר ביקשה דרום אפריקה לנקוט צעדים שיחייבו את "מדינת ישראל להשעות מיד את כל פעולותיה הצבאיות בתוך עזה ונגד עזה". בית הדין יפרסם את החלטתו בעניין הסעדים הזמניים ביום שישי, 26 בינואר 2024, בשעה 14:00 (שעון ישראל).
במאמר זה אנחנו נדרשים לשלושה היבטים של המשפט שהיו מרכזיים בדיונים: הדרכים השונות שבהן מסגרו הצדדים את האירועים שהתרחשו בעזה לאחר הטבח שביצע חמאס בשטח ישראל ב-7 באוקטובר; המאבק על התביעה להשעות את הפעולה הצבאית של ישראל – שייתכן שהיא הסיבה האמיתית לבקשתה של דרום אפריקה; והיחסים בין התנאים השונים להוצאת הצווים הזמניים: סמכות השיפוט לכאורה, סבירותן של זכויות, רלוונטיות של סעדים, דחיפות ונזק בלתי הפיך. דרום אפריקה ביססה בטענותיה לפני בית המשפט את שני התנאים האחרונים, ואילו ישראל הצליחה לערער במידה רבה את טענתה של דרום אפריקה בעניין הסבירות. ההחלטה על הצווים הזמניים עשויה ללמדנו אפוא אם אפשר לפצות על תנאי אחד, חלש מבחינה משפטית, בתנאים אחרים, בעלי כוח שכנוע חזק יותר.
התביעה של דרום אפריקה והטיעונים שלה בעל-פה ביטאו נרטיב מסוים: בעקבות ההתקפה של 7 באוקטובר, שדרום אפריקה גינתה (אף שישראל פקפקה בתגובתה בזמן אמת – ראו בפרוטוקול מ-12 בינואר, עמ' 16), פתחה ישראל בהתקפה מסיבית על רצועת עזה. האמצעים החריפים שנקטה ישראל בתגובה להתקפה, לכאורה, הביאו לידי הרס נרחב חסר תקדים ופגעו פגיעה קשה בכלל האוכלוסייה של עזה. טבעה הלא-מידתי של תגובה זו מלמד שאין היא מבוססת על צורך צבאי (במילותיו של פרופסור ווֹן לו [Lowe], המייצג את דרום אפריקה, "אי-אפשר לטעון באופן אמין שמדובר במצוד אחר אנשי חמאס". ראו בפרוטוקול מ-11 בינואר, בעמ' 77), אלא על מוטיבציות אחרות, ג'נוסידיות. נאמר שהיקף הפגיעה והסבל שנגרמו לאוכלוסייה הפלסטינית בעזה – שהצוות הדרום אפריקני הציג לפני בית הדין בפירוט רב, בהתבסס על חומרים מקיפים של האו"ם (ראו למשל כאן) – עומד בכמה מהדרישות ליסוד עובדתי בעבירה שבסעיף 2 של אמנת הג'נוסייד (בייחוד הריגת אנשים הנמנים עם הקיבוץ, גרימת נזק חמור לאנשיו והעמדת הקיבוץ בתנאי חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתו) ומספק ראיות תלויות הקשר לטענת דרום אפריקה שדפוס הפעולה הזה מבטא כוונה לרצח עם (כלומר את הדרישה של האמנה ל"כוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי, באשר הוא קיבוץ כזה"). כוונה משוערת כזאת זוכה לאישוש גם מסדרה של הצהרות מסיתות שהשמיעו אנשי ציבור ישראלים, שדרום אפריקה הציגה לבית הדין.
הנרטיב של ישראל היה מנוגד בתכלית לנרטיב של דרום אפריקה. ישראל לא הכחישה את הפגיעה והסבל שחוו אזרחים פלסטינים רבים. עם זאת, היא ציינה שגם אזרחים ישראלים חוו פגיעה וסבל, בייחוד עשרות אלפי האנשים שנעקרו מבתיהם ויותר מ-130 בני הערובה הישראלים שעדיין מוחזקים בעזה. יתר על כן, ישראל טענה שהפגיעה והסבל שחוו אזרחים פלסטינים היו תוצאה מצערת, לא-רצויה, אבל בלתי נמנעת של עימות חמוש עצים שהתרחש באזור מיושב. ישראל טענה ש"היא לא פתחה ולא רצתה" במלחמה זו נגד ארגון טרור "שאכזריותו אינה יודעת גבולות" (ראו הפרוטוקול מ-12 בינואר, בעמ' 12). הנרטיב של ישראל התמקד אפוא במעשי חמאס וייחס לו את האחריות העיקרית לפגיעה ולסבל. לדברי ישראל, חמאס ממקם באופן שיטתי את נכסיו הצבאיים ואת היחידות הלוחמות שלו באתרים אזרחיים או באתרים שזוכים להגנה מיוחדת, כגון בתי חולים – אם על פני הקרקע, אם מתחת לקרקע; הוא משגר טילים מאזורים שהוגדרו "אזורים הומניטריים"; וגונב אספקה הומניטרית מהאוכלוסייה האזרחית המקומית. צה"ל, מצידו, עשה מאמצים רבים למתן את הפגיעה באזרחים פלסטינים לא-מעורבים ואת הסבל הנגרם להם (שיחות התרעה מראש, פרוזדורים הומניטריים לפינוי, סיוע הומניטרי, ועוד).
בטענות ישראל שימש הנרטיב המשפטי הזה לשתי מטרות. ראשית, ישראל טענה שפעולותיה הצבאיות לא הגיעו לכלל הפרה של הדרישה ליסוד עובדתי בעבירה הכלולה באמנת הג'נוסייד. על פי היגיון זה, אם פעולות ישראל אינן מהוות הפרה של המשפט הבינלאומי ההומניטרי (International Humanitarian Law) הן לא יכולות להיות בלתי חוקיות על פי אמנת הג'נוסייד. שנית, אפשר לטעון שהעימות החמוש נגד חמאס מספק הסבר אחר לאמצעים הצבאיים שנקטה ישראל, שאינו כוונה לרצח עם. בעניין זה אנחנו מבקשים לציין שפסיקותיו של בית הדין הבינלאומי לצדק קבעו בעבר רף הוכחה גבוה מאוד להסקת כוונה ספציפית לרצח עם מדפוסי התנהגות. למשל, בתביעה של בוסניה נגד סרביה קבע בית הדין ש"כדי שדפוס התנהגות יתקבל כראיה לקיומה [של כוונה] עליו להיות כזה שאין הוא יכול אלא להצביע על כוונה כזאת" (פסקה 373). הטענות של ישראל בדבר צורך צבאי הן שמעשיה הנטענים של ישראל מצויים בכל מקרה הרבה מתחת לרף זה. יתר על כן, הראיות שהציגה ישראל בדבר המאמצים הנרחבים שלה למתן את הפגיעה באזרחים נועדו להראות שההאשמות שצה"ל פעל מתוך כוונה לרצח עם אינן סבירות. אולי אפשר להטיל ספק ביעילותם של מקצת האמצעים שננקטו, אבל במשפט על רצח עם ניתן משקל בעיקר לכוונה, ולא להצלחת האמצעים.
הנרטיבים השונים שקידמו הצדדים במשפט התבטאו בהבלטה ובטשטוש (או בהסתרה) של עובדות מסוימות. דרום אפריקה הבליטה את מותם הטרגי של פלסטינים רבים, את אובדן הביטחון של אזרחים פלסטינים ("שום מקום בעזה אינו בטוח", פרוטוקול מ-11 בינואר, בעמ' 72) ואת האסון ההומניטרי ההולך ומתעצם, המתבטא בין השאר באי-ביטחון תזונתי חמור, הגובל ברעב. עם זאת, היא לא הכירה בכך שייתכן שמספר הנפגעים שחמאס מפרסם כולל מספר רב של לוחמים. היא אף לא הזכירה את השימוש הנרחב של חמאס במנהרות תת-קרקעיות באזורים אזרחיים, את העימותים הנמשכים בין לוחמי חמאס לחיילי צה"ל, את השיגורים הנמשכים של טילי חמאס לשטח ישראל ואת מצוקתם ההולכת וגוברת של בני הערובה הישראלים ובני משפחותיהם. יתר על כן, הצוות של דרום אפריקה לא דן באחריות חמאס לסיכון המוגבר שבו נתונים האזרחים הפלסטינים עקב ההתקפה הראשונה שלהם על ישראל, בשיטות המגן האנושי שהם נוקטים כדי לנסות להדוף את מתקפת הנגד של ישראל ובהפרעות שלהם לאספקת סיוע הומניטרי. במקום זאת הטילה דרום אפריקה את כל האחריות למצב ההומניטרי על ישראל.
ישראל, מצידה, הבליטה את תהליך קבלת ההחלטות בעניין פעולת צה"ל, את האתגרים הביטחוניים הרבים העומדים לפני ישראל ואת התפקיד המרכזי שממלא המשפט הבינלאומי ההומניטרי בעיצוב תגובתה הצבאית. היא לא הזכירה את הסגר השנוי במחלוקת שהטילה על עזה (ובייחוד את מדיניותה לצמצם את אספקת המים לצפון רצועת עזה) ואת המכשולים שהיא עדיין מערימה בדרכן של השיירות ההומניטריות לצפון, אשר ייתכן שנועדו לעודד אזרחים לעבור לדרום הרצועה ולהישאר שם.
החלטת בית הדין בעניין הבקשה להוצאת צווים זמניים צפויה להיות מושפעת מן הנרטיבים המתחרים האלה, שמשקפים במידה מסוימת את המתח המסורתי בין החוק הבינלאומי לזכויות אדם ובין המשפט הבינלאומי ההומניטרי, כאשר הראשון שם דגש על קורבנות, והאחר על צרכים צבאיים. הנרטיב של דרום אפריקה, שמתמקד בקורבנות, מדגיש את דחיפותו של המצב ואת הנזק הבלתי הפיך שייגרם לאזרחים פלסטינים אם בית הדין לא יתערב. הנרטיב הישראלי, לעומת זאת, מדגיש את אי-סבירותה של הטענה בדבר כוונה לרצח עם ואת צרכיה הצבאיים של ישראל:
ישראל העמידה במרכזו של הנרטיב המשפטי שלה את הפעולות שנקט צה"ל לצורך הגנה עצמית בתגובה לפעולות הצבאיות שנקט חמאס כדי להציג את פעולותיה הצבאיות כפעולות של צבא מאורגן, בעל שרשרת פיקוד ברורה ומגוון אמצעי ביטחון משפטיים (כגון יועצים משפטיים וגופי מחקר לבדיקת עובדות); צבא שרואה במילוי הצרכים הצבאיים בהתאם למשפט הבינלאומי ההומניטרי את המסגרת העיקרית לפעולותיו בעזה. ארגון היררכי ומקצועי כזה אינו צפוי להיות מושפע בקלות מהצהרות מסיתות של פוליטיקאים חסרי אחריות. העובדה שהפעולות הנרחבות שהוא עושה כדי לצמצם את הפגיעה מוטמעות במבנים ארגוניים גדולים (יחידה לצמצום הפגיעה באזרחים ומתאם פעולות הממשלה בשטחים) מקטינה את הסבירות לזהות ברמה הארגונית דפוס פעולה שהולם כוונה לרצח עם. בו בזמן, ספק אם "נרטיב העימות החמוש" של ישראל סייע לצוות המשפטי שלה לשכנע את בית הדין שהמצב בעזה אינו דחוף כפי שטוענים דרום אפריקה וסוכנויות רבות של האו"ם וארגונים הומניטריים אחרים. אין ספק שהימשכות פעולות האיבה תורמת רבות למשבר ההומניטרי. בהקשר זה אנחנו מבקשים לציין שישראל אכן ניסתה לטעון ש"עצימות העימות הולכת ונחלשת" ושכוחות רבים של ישראל כבר נסוגו מרצועת עזה (פרוטוקול מ-12 בינואר, בעמ' 53). ההסתברות שהבטחות אלו ישכנעו את בית הדין שהאוכלוסייה בעזה אינה נתונה עוד בסכנה רבה אינה גבוהה.
הואיל ושני הנרטיבים המשפטיים אינם עולים בקנה אחד, סדר הצגת הדברים בעל-פה עשוי להיות בעל חשיבות רבה להחלטה על צווים זמניים. כיוון שלדרום אפריקה לא הייתה הזדמנות להפריך את טענותיה של ישראל, הבסיס לטענותיה, בשלב זה, עשוי להיות תלוי בשאלה באיזו מידה יהיה בית הדין מוכן ליישם את קריטריון הסבירות בדרך הוליסטית, בלי לבחון בנפרד את הסבירות של ביסוס כוונה ספציפית לרצח עם (אף על פי שהמגמות האחרונות בפסיקותיו של בית הדין היו ליישם את מבחן הסבירות על יסודות מרכזיים של הזכויות הנטענות). ימים יגידו אם יאמץ בית הדין את הפירוש שהציעו נציגי דרום אפריקה לסבירות הכוונה, כלומר שכוונה ספציפית לבצע רצח עם היא אחת המסקנות הסבירות מהעובדות (ראו הפרוטוקול מ-11 בינואר, בעמ' 52) – פירוש שבפועל הופך לגמרי את מבחן ה"מסקנה הסבירה הבלעדית" ששימש בבוסניה נגד סרביה. אפילו על פי נוסחה גמישה זו, ספק אם בעקבות טיעוניה של ישראל, שנראה שהפריכו בהצלחה את הטענה שצה"ל פעל בעזה על יסוד הוראות שביטאו כוונה ספציפית לבצע רצח עם, ייחשבו הראיות שהציגה דרום אפריקה כראיות העומדות בסף המינימלי של "אפשרות סבירה" או "אפשרות מתקבלת על הדעת" שהזכות הנטענת קיימת, כנדרש במקרים קודמים.
אף על פי שתביעתה של דרום אפריקה מתרכזת בטענות על רצח עם, כמה מחילופי הדברים המשפטיים המשמעותיים ביותר בשלב הצו הזמני התרכזו בבקשה להורות לישראל להשעות את כל הפעולות הצבאיות שלה. כבר נאמר שבכמה מהמקרים שנידונו בבית הדין הבינלאומי לצדק, להשגת צווים זמניים רגישים לזמן הייתה חשיבות אסטרטגית נפרדת מכל תועלת משפטית או מדינית שקשורה להשגת פסק דין לגופו של עניין. לאמיתו של דבר, הסף הגבוה יחסית הנדרש להוכחת רצח עם בשלב המהותי, והסף הנמוך יחסית של סבירות הנדרש להוצאת צווים זמניים, מספקים למדינות תמריצים מבניים לפתוח בהליכים ולבקש צווים זמניים, אפילו כשהן יודעות שיש להן סיכוי מזערי לזכות במשפט עצמו.
ייתכן שטענותיה של דרום אפריקה על רצח עם הן עוד דוגמה לתופעה זו, של מדינות שחותרות להוצאת צווים זמניים במקרים שבהם הסיכוי לזכות בתיק עצמו נמוך. בנקודת הזמן הזאת, לצו להפסקת הלחימה עלולות להיות תוצאות פוליטיות ואסטרטגיות דרמטיות לישראל ולפלסטינים, הרבה מעבר להסרת האיום המיידי על האוכלוסייה האזרחית בעזה – הוא עלול למנוע את החלפת המשטר בעזה; לאפשר לחמאס לזכות בניצחון מדיני חשוב ולשמור על נכסים רבי-ערך, ובכלל זה על החטופים הישראלים שהוא מחזיק בהם; ולחייב את ישראל להקפיא מצב שאינו מתיישב בעיניה עם ביטחונה הלאומי. תוצאות כאלה יכולות להשפיע על העימות בין ישראל לעזה הרבה יותר מפסק דין שיקבע בעוד כמה שנים שהתרחש רצח עם. יתר על כן, אפילו אם בית הדין לא יורה על עצירת המבצע הצבאי, דרום אפריקה ככל הנראה מקווה שדי בהחלטה של בית הדין שהטענה בדבר רצח עם היא סבירה לסייע לפלסטינים לעורר לחץ בינלאומי על ישראל.
שלב הצווים הזמניים הוא שלב מכריע גם בעבור ישראל, שכן הוא תלוי בתמיכה בינלאומית – הן של ארצות הברית הן של כמה דמוקרטיות ליברליות אחרות – בהשלמת מאמציה לסלק את חמאס ולשחרר את בני הערובה. אם יכריז בית הדין הבינלאומי לצדק שהמשך המלחמה אינו חוקי או יקבע שהטענה לרצח עם היא סבירה, המשימה עלולה להסתבך ועלול להיווצר מתח בין ישראל לבעלות בריתה.
על רקע זה ייחדו שני הצדדים חלק מטיעוניהם בבית הדין לסוגיה שאינה נכללת באופן רשמי בתביעה על רצח העם – השאלה אם הפעולה הצבאית של ישראל היא חוקית על פי החוק הבינלאומי. דומה ששני הצדדים הניחו בעניין זה שיהיה לבית הדין קשה מאוד להורות לישראל שלא לממש זכות חוקית בעלת חשיבות מהותית כמו הזכות להגנה עצמית, בייחוד בנסיבות שבהן לבית הדין אין סמכות להורות על השעיית פעולות האיבה של הצד השני בעימות – חמאס – שאינו צד בהליכים. טענות הצוות של דרום אפריקה בעניין זה היו קצרות למדי – ככל הנראה כיוון שדיון בהגנה עצמית אינו מתיישב היטב עם הנרטיב המשפטי הרחב שלהם, שמהות המקרה אינה העימות החמוש בין שני הצדדים הלוחמים אלא בעיקר המשבר ההומניטרי. פרופסור לו טען: "מה שישראל עושה בעזה, היא עושה בשטח שנתון לשליטתה. פעולותיה אוכפות את כיבושה. החוק בדבר הגנה עצמית על פי סעיף 51 של מגילת האו"ם אינו חל כאן. אבל זו אינה הטענה העיקרית. הטענה העיקרית פשוטה הרבה יותר. לא חשוב עד כמה התקפה או פרובוקציות הן מפלצתיות או מחרידות, רצח עם אף פעם אינו תגובה מותרת. כל שימוש בכוח, ואחת היא אם הוא נעשה לצורכי הגנה עצמית, כדי לאכוף כיבוש, לפעולות שיטור או לצורך אחר כלשהו, חייב להיעשות במגבלות שקבע החוק הבינלאומי, כולל החובה המפורשת בסעיף I של האמנה למנוע רצח עם" (פרוטוקול מ-11 בינואר, בעמ' 80).
גם בעניין זה נהנתה ישראל מהזכות לומר את המילה האחרונה. היא הכחישה נחרצות את הטענה שרצועת עזה נכבשה (פרוטוקול מ-12 בינואר, בעמ' 38) והכריזה על זכותה הטבועה להגן על עצמה. כדי לתמוך בטענה זו ציטטה מכתביו האקדמיים של פרופסור לו עצמו על שימוש בכוח נגד גורמים לא-מדינתיים ("אפשר להשתמש בכוח כדי למנוע איום כיוון ששום אדם, ושום מדינה, אינם מחויבים על פי חוק לסבול באופן פסיבי התקפה עליהם"). למעשה, טענה ישראל שבהתחשב בכוונות הג'נוסידיות של חמאס, כל בקשה להשעות מבצע צבאי שנועד להגן על אזרחיה מרצח עם היא מחוסרת היגיון (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מה 12 בינואר). חשוב לציין שישראל לא הזכירה בטיעוניה בעל-פה את סעיף 51 למגילת האו"ם – אולי כדי שלא תיאלץ לסווג את הסוג המסוים של הגנה עצמית שהיא נוקטת לדבריה, בהתחשב במחלוקות סביב האפשרות להחיל את סעיף 2(4) ואת סעיף 51 על שטחים כבושים ועל גורמים לא-מדינתיים. במקום זה היא טענה לזכות טבועה להגן על עצמה ועל אזרחיה – בתקווה שדי יהיה בטענה זו כדי שבית הדין יפסוק שלישראל יש זכות סבירה להשתמש בכוח – זכות שיש להתחשב בה כשמוציאים צווים זמניים.
דרום אפריקה לא סתרה ישירות בטיעוניה את טענת ישראל לזכות טבועה, אלא רק ציינה שהיא סבורה שסעיף 51 אינו ניתן ליישום. נוסף על כך טענה את המובן מאליו, שכל שימוש בכוח צריך להיעשות בהתאם לאמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם. בדרך אגב נציין שטענתה של דרום אפריקה שהחלטה 2720 של מועצת הביטחון הכירה ברצועת עזה כשטח כבוש אינה מדויקת. ההחלטה ציינה רק שרצועת עזה "היא חלק בלתי נפרד מהשטחים שנכבשו ב-1967", בלי להידרש למעמד הנוכחי שלה על פי החוקים של כיבוש צבאי. המעמד של רצועת עזה לפני 6 באוקטובר אינו בהיר; רק מומחים מעטים, אם בכלל, סברו שחוקי הכיבוש חלו שם במלואם או שישראל שלטה בפועל בשטח עזה.
בהקשר זה הושמעה הטענה שלבית הדין הבינלאומי לצדק אין סמכות להורות למדינה להפסיק את פעולותיה הצבאיות כשהיא טוענת ליישום זכותה הטבועה להגנה עצמית. זאת כיוון שמגילת האו"ם, שבאמצעותה יוסד בית הדין הבינלאומי לצדק, קובעת בבירור ש"שום דבר במגילה זו לא יפגום בזכות טבועה של פרט או קבוצה להגנה עצמית במקרה של התקפה חמושה נגד אחת החברות באומות המאוחדות (סעיף 51 של מגילת האו"ם). אפשר להטיל ספק במסקנה שלבית הדין הבינלאומי לצדק אין סמכות לבחון היבט זה של המקרה (ראו כאן), אבל ייתכן שהקושי בעניין היקף הסמכות יעודד את בית הדין לנקוט גישה זהירה כשהוא מתבקש להורות למדינה שחברה באו"ם להפסיק מבצע צבאי בזמן שהצד האחר בעימות, חמאס, לא יחויב להפסיק את פעולותיו הצבאיות ולציית לדרישות אחרות של החוק הבינלאומי הקשורות לעימות הצבאי (למשל לשחרר חטופים).
על בסיס שלב הטיעונים בעל-פה בהליכים, נראה לנו שהתוצאה של חלק זה בדיון היא שאין סיכוי רב שבית הדין יקבל "כמות שהיא" את הבקשה של דרום אפריקה להורות על סיום הפעולה הצבאית של ישראל. סביר יותר שאם יוצאו צווים זמניים בעניין הפעולה הצבאית, הם יתמקדו בדרישה שישראל תוודא שפעולות צבאיות כאלה לא יפרו את אמנת הג'נוסייד (כלומר ישתמשו באמצעים כגון האמצעים שצוינו במקרה של מיאנמר) או שישראל תנקוט אמצעים ספציפיים כדי להגן טוב יותר על אזרחים ולהיטיב את תנאי החיים ברצועת עזה באמצעות שיפור הגישה לסיוע הומניטרי (כלומר אמצעים דומים לאלו שצוינו בפברואר 2023 במקרה של ארמניה/אזרבייג'ן).
על יסוד הניתוח שלעיל קשה לחזות מה תהיה החלטת בית הדין בעניין הבקשה לצווים זמניים. לדעתנו, דרום אפריקה לא הציגה טיעונים משכנעים לכך שהפעולה הצבאית של ישראל ג'נוסידית באופייה. אומנם המצב ההומניטרי בעזה נורא, ואם העימות החמוש יימשך הוא עלול אף להחמיר, אבל ישראל הצליחה להראות באופן משכנע שהפעולה הצבאית שלה נוהלה במסגרת המסורתית של המשפט הבינלאומי ההומניטרי, המבוסס על צורך צבאי ועל צמצום הפגיעה באזרחים בלתי מעורבים. גם אם צעדים ספציפיים שננקטו בזמן המערכה הצבאית, כגון החלטות על יעדים מסוימים או הטלת מצור על צפון רצועת עזה, הם צעדים בעייתיים על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, אין בהם כדי לצבוע את המערכה הצבאית בכללה כ"השמדת עם". לדעתנו, ישראל אף הצליחה להעמיד את ההצהרות המסיתות של פקידי ציבור ישראלים בהקשר הארגוני המתאים ולהראות שלא הייתה להן השפעה על התנהלות המלחמה ועל הצעדים שננקטו בה. עם זאת, איננו יכולים לפסול את האפשרות שדחיפות המצב וחומרתו יניעו שופטים מסוימים של בית הדין להנמיך את רף הסבירות (כפי שהציע השופט המיוחד ["אד-הוק"] קרס [Kress] בתיק מיאנמר). במילים אחרות, שאלה מרכזית שבית הדין יצטרך להידרש לה היא אם אפשר לפצות על חולשה בתנאי אחד – תנאי הסבירות, בתנאים אחרים, בעלי כוח שכנוע חזק יותר – במקרה זה, דחיפות והיעדר אפשרות לתקן את הנזק. אם בית הדין אכן יאמץ גישה כזאת, הדבר יהיה הישג משמעותי לדרום אפריקה. עם זאת, לא ברור איזו השפעה ממשית תהיה לצעד ספציפי כלשהו על האופן שבו יתקבלו בישראל החלטות בעניין המלחמה (בעניין זה אנחנו מבקשים לציין את הצהרת המנע של בנימין נתניהו – שהייתה לדעתנו הצהרה אומללה – שבית הדין בהאג לא יעצור את ישראל מלהחזיר את הביטחון לאזרחיה).
עוד אנחנו מבקשים לציין בהקשר זה שההחלטה להוציא צווים זמניים יכולה לשרת את האינטרסים של בית הדין לטווח הקצר – להציג את עצמו כרגיש למצוקת העם הפלסטיני ולהתערב בעוד משבר בינלאומי בולט. לטווח הארוך, לעומת זאת, התערבות כזאת עלולה לדעתנו להזיק לבית הדין, שכן היא תעודד הגשת תביעות לא מוצדקות שאין להן סיכוי רב, או אין להן שום סיכוי להתקבל, והכול במטרה להשיג את מטרתה העיקרית – להביא להוצאת צווים זמניים. אסטרטגיה כזאת של ליטיגציה עלולה אף להוביל מדינות לשקול הוספה של הסתייגויות לאמנות רגישות שמכילות סעיפים המקנים לבית הדין הבינלאומי לצדק את הסמכות ליישב מחלוקות, או אפילו לוותר עליהם לגמרי.
עניין אחד שאולי כדאי לייחד לו תשומת לב מיוחדת הוא טיפולו של בית הדין בבקשה השישית של דרום אפריקה – להוציא צו שעוסק, בין השאר, בהסתה של ישראלים לרצח עם. כפי שכתבנו במאמר אחר בנושא זה, אנחנו סבורים שכמה מן ההצהרות המוזכרות בבקשה של דרום אפריקה – בעיקר מפי פוליטיקאים שוליים ופרשני טלוויזיה – אינן עולות בקנה אחד עם אמנת הג'נוסייד. במקרה זה איננו סבורים שדרום אפריקה תתקשה לספק את הדרישה לסבירות. ואולם בהקשר זה נשאלת השאלה אם בהתחשב בפער בין הצהרות אלו ובין פעולות צה"ל, היא תעמוד בתנאים האחרים הנחוצים להוצאת צווים זמניים – בייחוד דחיפות. העובדה שהצוות הישראלי הזכיר את ההודעה שפרסמו היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה בדבר בחינת היבטים של החוק הפלילי של כמה מן ההצהרות (פרוטוקול מה-12 בינואר, בעמ' 74) יכולה ללמד שההתערבות באמצעות פעולה משפטית בינלאומית בעניין זה הייתה מוקדמת מדי. עם זאת, אי-אפשר לפסול את האפשרות שבית הדין ינצל את ההזדמנות שנקרתה בדרכו כדי להשמיע את דעתו בעניין המצב בעזה.