חופש ההפגנה בישראל ובעולם: הזכות מחייבת הגנה חוקית וחוקתית
על רקע הניסיונות לערער על הזכות להפגין, מסמך זה מציג בקצרה מושכלות יסוד הנוגעות לזכות זו מזווית תיאורטית והשוואתית. המאמר סוקר דוגמאות הממחישות את מרכזיותה של הזכות בישראל על רקע המורשת היהודית וההיסטוריה הישראלית ובוחן סוגיות קונקרטיות העומדות על סדר היום בראי הפסיקה.
Photo by Tomer Neuberg/Flash90
על רקע ניסיונות לערער על הזכות להפגין, מסמך זה מציג בקציר האומר מושכלות יסוד הנוגעות לזכות זו מזווית תיאורטית והשוואתית, וסוקר דוגמאות הממחישות את מרכזיותה בישראל – על רקע המורשת היהודית וההיסטוריה הישראלית. בנוסף, נבחנות סוגיות קונקרטיות העומדות על סדר היום בראי הפסיקה.
הזכות להפגין, וכך גם חופש האספה והתהלוכה, חוסים תחת חופש הביטוי הפוליטי, שהוא ציפור נפשה של הדמוקרטיה. דמוקרטיה היא הליך מתמשך שבו מתקיים קשר מתמיד בין האזרחים לבין השלטון, שבמסגרתו האזרחיות והאזרחים זכאים להביע תמיכה בהצהרות השלטון או במעשיו או התנגדות להם, ואין היא מתמצה באקט חד-פעמי, אחת לכמה שנים, של הכנסת פתק הצבעה לקלפי. תהליך הבחירות החופשיות, שבלעדיו אין דמוקרטיה, מאבד ממשמעותו אם אין לאזרחים חופש לבטא דעות והשקפות שונות, ובכלל זה ביקורת על השלטון. הציבור רשאי לתבוע שינוי בחוקים הקיימים, ואף לבטא את מה שנדרש לדעתו בכל הנוגע לנורמות שאינן משפטיות – ציבוריות ומוסריות. להתנגדות (או להזדהות) נודעת חשיבות רבה מבחינת האזרחים, כביטוי לכך שהם הריבון האמיתי, וכשיקוף של אזרחות טובה המתאפיינת באחריות למצב המדינה, אכפתיות ומעורבות. יודגש, דווקא חופש האספה וההפגנה מאפשר לציבור רחב לתת ביטוי לרחשי ליבו. גם מי שאין לה נגישות לאמצעי התקשורת הקלאסיים, תמצא בקלות את דרכה אל ההפגנה, שבה היא משלבת את קולה בקולותיהם של אחרים החשים או חושבים כמוה. החופש להפגין מגביר אפוא את השוויון כשמדובר בנגישות לזירה ולכיכר העיר הציבוריות. הוא מגדיל את שיעור האזרחיות והאזרחים המשפיעים באופן פעיל על השלטון, והוא מחזק את רוחם של המוחים על ידי כך שהוא הופך אותם לחלק מציבור. זכות זו חיונית במיוחד למיעוטים שהפוליטיקה הדמוקרטית הממוסדת המבוססת על עקרון הכרעת הרוב עלולה להשתיק אותם.
ראוי שהשלטון והתרבות הפוליטית יעודדו את הציבור להביע את עמדותיו על ההתנהלות השלטונית בדרכים מגוונות, מן הטעם שהפגנות מחאה והתנגדות משקפות את הלכי הרוח של הקבוצות המרכיבות את הפסיפס החברתי. האזרח, בלשונו של השופט אגרנט בפסק הדין קול העם, "הוא היודע כאשר 'הנעל לוחצת יותר מדי' והיכן מקום הלחיצה" (בג"ץ 53/73 חברת "קול העם" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 876 (1953)). במיוחד, מחאות והפגנות עשויות להציף לפני הגורמים הפוליטיים ולפני הציבור כולו עוולות, דאגות או אינטרסים שאינם זוכים לתשומת לב מספקת של המערכת הפוליטית. יתר על כן, ההפגנה היא מנגנון ונטילציה או קתרזיס שדרכו ניתן לנקז החוצה בדרכי שלום רגשות של תסכול ומורת רוח, קיפוח ואפליה. הגבלה של הזכות עשויה להביא לגאות של סנטימנטים שליליים, ובכך להעלות את הסיכויים להתפרצות אלימה שתהיה משום איום ממשי וקשה לריסון על הסדר הציבורי. חשיבות מיוחדת נודעת לשיקול זה בחברה מפוצלת ומקוטבת כדוגמת החברה הישראלית. לא בכדי מנהיגי עבר במדינה (שכולם נהנו מזכות ההפגנה כאמצעי לפילוס הדרך לשלטון) הבינו היטב את הצורך להגן על זכותם של המפגינים גם שעה שהם אחזו ברסן השלטון, וכאשר הביקורת הופנתה כלפיהם. מנהיג כזה הוא למשל מנחם בגין, שכראש ממשלה התנגד להמלצת כוחות הביטחון להרחיק משמרת מחאה קבועה שהתמקמה סמוך למפתן ביתו, אף שהדבר הסב לו אי-נחת.מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס חשבון נפש דמוקרטי לפי משנתו של מנחם בגין 6 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2011).
דיכוי של חופש המחאה הוא סממן המאפיין משטרים לא דמוקרטיים. מניעת הביקורת נועדה לאפשר לשלטון לשלוט ללא מצרים ולעשות ככל העולה על רוחו. דיכוי של זכות זו הוא ביטוי להתכחשות של משטרים אלה לחופש הביטוי כערך יסוד ולחששם מפני ביטוי חופשי. ניתן למנות דוגמאות בולטות אחדות מרחבי העולם: כך ברוסיה, שעל רקע המלחמה שפתחה בה נגד אוקראינה תיקנה את חוק העונשין באופן המפליל מפגינים נגד הרשויות בגין "הפצת מידע שקרי במתכוון" (The Russian Criminal Code, Article 207.3); באיראן, שהפעילה את המשטרה באופן אלים שהביא להרג של מאות מפגינים נגד המשטר (ובמקביל העמידה לדין מפגינים, ואחדים מהם אף הוצאו להורג); ובסין, שבחוקתה מעוגן במפורש חופש הביטוי, לרבות זכות האספה, התהלוכה וההפגנה (People’s Republic of China constitution, Article 35; עובדה שלא באה לידי ביטוי בעת דיכוי ההפגנה באירועי כיכר טיין-אן-מן, באמצעות טנקים), אשר הפעילה לאחרונה אמצעים חריגים לדיכוי ההפגנות שהתלקחו בה, לרבות מעקב אחרי פעילים חברתיים באמצעים טכנולוגים משוכללים המסיבים נזק אנוש גם לזכות לפרטיות. יצוין כי חרף האופי המשטרי הלא דמוקרטי ודיכוי ההפגנות, אפילו במדינות אלו הייתה להן השפעה: ברוסיה הן אותתו כלפי פנים שחלק מהציבור איננו נוהה אחר גחמותיו של מנהיגיו; ואפילו באיראן ובסין, לפחות כלפי חוץ, נראה שההפגנות הביאו לשינוי המדיניות. ההתנהלות השלטונית לעניין "משמרות הצניעות" באיראן ולעניין הקורונה בסין מעידות על כך.
גם במדינות דמוקרטיות לעיתים השלטון ותומכיו מנסים לעשות דה לגיטימציה לזכות להפגין באופנים שונים מתוך שימוש בטענות, תואנות ומצגי שווא. בראש ובראשונה, באמצעות הטענה שהפגנה נגד ממשלה חוקית, הצהרותיה או מהלכיה היא בהכרח לא לגיטימית משום שהיא סותרת את רצון הבוחר. נוסף על כך, נעשה שימוש באיתור של התבטאות חריגה, פעולה בוטה, סמל או מיצג שנוי במחלוקת שנעשו על ידי מפגין יחיד או על ידי קומץ קטן מתוך המפגינים בניסיון לצייר את ההפגנה כולה כפסולה מיסודה. אמצעי אחר הוא הרמיזה או הטענה שההפגנה ממומנת או נתמכת על ידי בעלי אינטרסים זרים – מתוך המדינה או מחוצה לה – בניסיון להוכיח הוכחה ניצחת שהיא איננה "אותנטית" ואינה מייצגת הלך רוח בעם.
שיטות אחרות שננקטות הן ייחוס שקרי של מעשים אלימים ומסוכנים למי מן המפגינים או הצגת תוצאיה של ההפגנה – פגיעה בחופש התנועה, הפרעה לשקט, לשלווה ולנוחות של תושבים וכדומה – כמצדיקים מניה וביה את שלילת הזכות ואת מניעת ההפגנה. תקשורת לא עצמאית עלולה להדהד טענות מסוג זה ואף לייצר אותן בעצמה. לחלופין, מתוך חשש שאופן סיקור ההפגנה ייתפס כאות לאהדה לתכניה, אמצעי תקשורת כאלה עשויים לגמד אותה באופן הדיווח על אודותיה, בהפחתת שיעור המשתתפים בה או בדיווח מוטה בעניינה.
שלטון העושה דה לגיטימציה להפגנות חותר תחת הדמוקרטיה ולמעשה מזמין את המשטרה לפגוע בחופש להפגין, בין היתר באמצעות שימוש בכוח יתר, לרבות מעצרי שווא, הפעלת אמצעים לפיזור הפגנות שלא לצורך או שלא בהתאם להנחיות, שיחות "אזהרה" עם פעילים ומארגני הפגנות או מעקב אחריהם לבל יפעלו למימוש הזכות. בנוסף, הוא מעניק רוח גבית למקרי תקיפה שמבצעים תומכי השלטון, לרבות שוטרים, נגד המפגינים או המוחים. גילויי אלימות מסוג זה עלולים לשמש אפקט מצנן על מפגינים אחרים, ואף אפקט הרתעה מצטבר אשר עלול לצנן ביטוי של השקפה פוליטית מסוימת המנוגדת לעמדות השלטון.
חופש האספה, התהלוכה וההפגנה הוא עקרון יסוד בדמוקרטיות. הוא מוצא מקום של כבוד בסעיפי ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, ובשורה של אמנות, בתוכן בסעיף 21 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (שנכנסה לתוקף לגבי ישראל בשנת 1992). ביולי 2020 פרסמה ועדת האו״ם לזכויות אדם הערה פרשנית על הסעיף, הקובעת כמה עקרונות שיש לפסוע לאורם: יש לאפשר למפגינים ככל הניתן להוציא אל הפועל את מחאתם (במקרה שלא מדובר בהפגנה המסיתה לאיבה ואלימות); הפרעה לסדר הציבורי ואפילו הפרת התנאים שנקבעו להפגנה, לרבות אלימות שנוקטים חלק מהמפגינים – אינן עילות מספקות כשלעצמן לפיזור ההפגנה כולה. המשטרה צריכה להימנע ככל שלאל ידה משימוש בכוח ובכלל זה משימוש באמצעים לפיזור הפגנות ולחקור טענות על שימוש בכוח שלא כדין. כמו כן, עליה למשוך ידיה מהפעלת טכנולוגיית מעקב על המפגינים או משימוש בשוטרים סמויים.יובל שני "הזכות להפגין: המסמך הפרשני החדש של ועדת האו״ם לזכויות אדם" המכון הישראלי לדמוקרטיה, 29.7.2020.
לפי אתר Constitute של Comparative Constitutions Project, 190 חוקות (מתוך 193 החוקות המופיעות באתר) מעגנות את חופש האספה. ניתן להדגים היטב את התפקוד של זכות-על זו באמצעות התחקות אחר שתי דמוקרטיות בעלות מסורות חוקתיות שונות מאוד בכל הנוגע להגנה על חופש הביטוי: ארצות הברית וגרמניה.
התיקון הראשון לחוקה מגן בצורה מפורשת גם על הזכות להפגין. מגבלות על תוכני ההפגנה, או מגבלות הכרוכות באפליה בשל נקודת מבט, כלומר, מגבלות על ביטוי המכוונות נגד השקפה או דעה מסוימת, נחשדות כבלתי חוקתיות וכפופות לביקורת מחמירה שקשה לעמוד בה. לעומת זאת, על מגבלות פרוצדורליות או טכניות שתכליתן היא להציב מגבלות ניטרליות בנוגע לתוכן המחאה, כגון מגבלות הנוגעות לזמן, מקום ואופן מימוש הזכות, להיות מותאמות באופן צר עם קידום אינטרס שלטוני משמעותי, ולהותיר ערוצים חלופיים להשמעת המסרים.
החוקה הגרמנית מכירה במעמדו של חופש האספה. כך, סעיף 8(1) לחוק היסוד קובע כי לכל הגרמנים תהיה הזכות להתאסף בדרכי שלום, ללא נשק וללא הודעה או רשות מראש. אומנם לפי נוסח הסעיף הזכות מוקנית לגרמנים בלבד, אך די בעיגון בחוקה של חופש הפעולה הכללי לכל אדם כדי להקנות זכות זו גם לכל אדם. לפי סעיף 8(2) לחוק היסוד, ניתן להגביל זכות זו לפי חוק במקרה של אספות באוויר הפתוח. הסעיף מחייב את מארגן האספה לרשום אספה ציבורית באוויר הפתוח ברשות האחראית לאספות לפחות 48 שעות לפני ההכרזה עליה. המטרה של דרישת רישום כזו היא להבטיח שניתן יהיה להעניק לאספה את ההגנה הדרושה, למשל מפני חסימות מצד מפגינים נגדיים. בית המשפט אישר את חוקתיותה של דרישה זו, אך קבע שיש לפרשה באופן שאינו פוגע יתר על המידה בחופש להפגין. כך למשל, יש להכיר בחריגים שונים – בראשם הזכות לקיים הפגנות ספונטניות – ואין בעצם הפרתה של דרישת הרישום כדי להצדיק פיזורה של אספה.פסקאות אלו לקוחות מתוך מרדכי קרמניצר ולילה מרגלית חופש הביטוי [שם זמני] (המכון הישראלי לדמוקרטיה, טרם פורסם).
מימיו של אברהם אבינו רוויה המסורת היהודית במופעים מכוננים של התנגדות. לא בכדי מדרש שנועד לענות על השאלה מה פשר הכינוי "אברהם העברי" מציע את התשובה הבאה: "מהו 'העברי'? שכל העולם כולו לעבר אחד והוא היה לעבר אחד".בראשית יד, יג, פסיקתא רבתי לג. במאמר על חופש הדעה והדיבור במסורת ישראל מזכיר השופט חיים כהן כי גם הנביאים לא היססו להתייצב נגד מלכים ושרים ולבקר אותם על מעשיהם – כך נתן הנביא במשל כבשת הרש לדוד המלך; כך אליהו הנביא אל מול אחאב ואיזבל; וכך גם ישעיה. הנביא ירמיהו אף הוסיף על כך וגינה את מי שאינם מוחים נגד העוולות המכוונות כלפיהם באומרו: "כַּשֶּׂה לַטֶּבַח יוּבָל וּכְרָחֵל לִפְנֵי גֹזְזֶיהָ נֶאֱלָמָה וְלֹא יִפְתַּח פִּיו".ישעיהו נג, ז; להרחבה ראו חיים ה' כהן מבחר כתבים, קציר עשור הגבורות 145 (2001). מעבר לסנטימנט ההתנגדות, כבר בתלמוד יש "תקדים יפה להפגנה שהוכתרה כהצלחה", בלשונו של השופט כהן,חיים ה' כהן המשפט 541 (1991). המדגים חלק מהעקרונות של הפגנה אפקטיבית – הצורך שקולם של המפגינים יישמע;לעניין זה ראו גם בג"ץ 7059-20 עמותת "חוזה חדש" נ' משטרת ישראל (17.11.2020). ומשכך נבחר עיתוי ההפגנה ללילה, זמן שבו שאון העיר דועך וקולם של המפגינים נשמע למרחוק:
פעם אחת נגזרה גזירה על ישראל שלא יעסקו בתורה ולא ימולו את בניהם. מה עשה יהודה בן שמוע וחבריו? הלכו ונטלו עצה ממטרוניתא (גבירה) אחת שכל גדולי רומי מצויין אצלה. אמרה להם. עימדו והפגינו בלילה. הלכו והפגינו בלילה? אמרו, אי שמיים, לא אחים אנחנו, לא בני אב אחד אנחנו, לא בני אם אחת אנחנו, [הכוונה היא – שאחים אנחנו ובני אותו אב ואם אנחנו] מה נשתנינו מכל אומה ולשון שאתם גוזרים עלינו גזירות רעות? וביטלון ואותו היום עשאוהו יום טוב.תענית יח, ע"א. ראו גם בפסק הדין בבג"ץ 5469-20 אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל,(4.4.2021). לדוגמאות נוספות ראו עע"מ 1775-20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים 22 (24.9.2020).
עם קום המדינה, השסעים הפוליטיים והחברתיים באו לידי ביטוי במחאות ציבוריות נרחבות בהיקפן, ומאז ועד היום התווספו מחאות רבות לספר דברי הימים של מדינת ישראל. אלו ביטאו שברים ושסעים שונים – חברתיים, עדתיים, פוליטיים, מעמדיים ואתניים.להרחבה ולחלוקה תמטית של ההפגנות המרכזיות לאורך השנים ראו דנה בלאנדר "סופסוף מחאה מעמדית בישראל?" (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2.8.2011); ראו גם דנה בלאנדר "גלי המחאה בישראל: מהקמת המדינה ועד היום" 14-13 (2021). רשימה בלתי ממצה שלהן: מחאות השבת וההתנגדות לגיוס לומדי תורה מקרב החברה החרדית; ואדי סאליב (1959); הפנתרים השחורים (1971); יום האדמה שבו נורו שישה אזרחים ערבים למוות על ידי כוחות הביטחון (1976); ההפגנות סביב מלחמת לבנון הראשונה שבאחת מהן, שנערכה לפני ארבעים שנה בירושלים, נרצח אמיל גרינצוויג (1983); מחאות יוצאי אתיופיה בישראל; המחאות סביב הסכמי אוסלו במחצית הראשונה של שנות התשעים; אירועי אוקטובר 2000; המחאה נגד תוכנית ההתנתקות (2005); המחאה החברתית (2011); המחאה נגד תוכנית פראוור (2013); וההפגנות שבהן נדרש נתניהו הנאשם בפלילים להתפטר (מחאת בלפור, 2020–2021). לצד המחאות התקיימו גם שורה של מצעדי גאווה, בכלל זה המצעד שבמהלכו נרצחה שירה בנקי (2015). ניתן בנקל לראות שהציבור בישראל רואה בזכות להפגין כלי מרכזי למחאה נגד עוול ולדרישות לשינוי חברתי ופוליטי. לא אחת ההפגנות אכן הובילו לשינויים: כך למשל, המחאה שהחלה לאחר מלחמת יום כיפור שבה פתח מוטי אשכנזי, והתקיימה גם על רקע תוצאות הבחירות שנערכו מייד לאחר המלחמה, הפעילה לחץ שהוביל להתפטרות הדרג המדיני; המחאה ההמונית בעקבות הטבח בסברה ושתילה הולידה ועדת חקירה ממלכתית; המחאה החברתית הניבה את הקמת ועדת טרכטנברג; ומחאת יוצאי אתיופיה בשנת 2015 – את ועדת פלמור.
לפני מאה שנים, ב-1923, פנה דוד בן-גוריון במברק אל רמזי מקדונלד, מנהיג האופוזיציה הבריטית, והלין על כך שמשטרת המנדט הפעילה כוח שלא כדין בהפגנת פועלים שקטה בתל אביב. אף כי באותה עת השלטון בפלשתינה-א"י לא היה דמוקרטי, בן-גוריון ציפה שתכובד הזכות להפגין, שנרמסה גם בהמשך.להרחבה ראו עודד רון ונעמי לבנקרון "'העוד ישנם שוטרים בריטיים בישראל?': המאבק הממסדי בהפעלת כוח פסול בידי שוטרים ישראלים בעשור הראשון" עיונים בתקומת ישראל (טרם פורסם). כפי שיפורט להלן, הגם שהממסד הישראלי ביקש לבדל עצמו מהמורשת המנדטורית ואף להתנער ממנה, בין היתר בכל הנוגע למימוש הזכות להפגין, דומה כי עד עצם היום הזה המהלך טרם הושלם. במרוצת השנים אומנם המחוקק תיקן חלק מההסדרים השרירותיים שקבע השלטון המנדטורי בנדון, אך רבות מההוראות המנדטוריות נותרו על כנן. כיום אין עיגון חוקתי של הזכות, והיא מוגנת בעיקר על ידי בית המשפט העליון.
פקודת המשטרה מאפשרת למפקד המחוז במשטרה להגביל את ההפגנה באופנים שונים. לפי הפקודה, יש לקבל רישיון להפגנה בהתאם למספר המשתתפים הצפוי בה (חמישים איש או יותר), למיקומה (תחת כיפת השמיים), לתכנים שהיא תכלול (נאום או הרצאה על נושא מדיני) ולמתכונת שבה היא תתנהל (מתהלכים יחד או מתאספים). על ההסדר הנוכחי העיר בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ כי הוא "שריד מנדטורי אשר דומה כי הגיעה העת לבחון את הסרתו מספר החוקים הישראלי" (בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל (נבו, 8.10.2017)). לא בכדי קובעת הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בנושא "חירות ההפגנה" בעקבות פסיקת בג"ץ (ראו למשל, בג"ץ 148-79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169 (1979)), שככלל יש לאפשר את ההפגנה למעט בנסיבות קיצוניות:
מפקד המחוז, במתן רשיון לקיים הפגנה, אינו עושה חסד עם מבקש הרשיון, אלא מאפשר לו לממש זכות יסוד, ולפיכך מן הראוי שהמפקד ייתן רשיון כמבוקש, אלא אם קיימת רמת הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה קשה ורצינית בבטחון הציבור או בסדר הציבורי, אשר מונעת מתן רשיון או מחייבת להגביל את הרשיון בתנאים וסייגים [הדגשה שלנו].הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 3.1200, "חירות ההפגנה" 5 (5.1.2022).
איום חיצוני על ההפגנה פוגע בדמוקרטיה כזירת התמודדות בין השקפות פוליטיות באמצעות שיח. כאשר עוצמת האיום על המפגינים גבוהה, עלולה המשטרה להחליט – גם בניגוד לדין – כי אין לאשר את קיום ההפגנה או לקיים אותה בתנאים מגבילים. הדין בעניין אישור ההפגנה נקבע על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט הכיר בכך שמצב דברים שבו הזכות להפגנה חוקית ושלווה מופרת אך בשל החשש מהתנכלות של גורמים המתנגדים להפגנה הוא בלתי נסבל, ולפיכך "שומה על כוחות הבטחון הציבורי למנוע בעד האנשים המתעתדים להפריע להתקהלות על-ידי הפרת השלום, ואם אינם עושים כן לא תיהפך התקהלות חוקית לבלתי חוקית" (ע"פ 100-51 דרשוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, ו 278 (1952)). כעבור שנים, בפרשה אחרת, קבע בית המשפט כי "מתן כוח לקהל עוין לסכל את מימושה של זכות-היסוד להפגין יהווה פגיעה קשה בה, ומתן פרס לאלימות ועידודה. על כוחות הביטחון לעשות ככל אשר לאל ידם כדי למנוע תוצאה קשה זו" (בג"ץ 96/4712 סיעת מרצ נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נ(2) 822, 833 (1996)).
בית המשפט העליון הכיר בכך שתוכן ההפגנה (כל זמן שאינו עומד בניגוד לחוק) איננו צריך להיות מוגבל, שכן "התוכן האידיאולוגי, שהפגנה או התהלוכה מבקשות לבטא, אינו כשלעצמו עניין לשלטונות". באותה פרשה הטעים בית המשפט והוסיף כי "חופש הביטוי וחופש ההפגנה אין משמעותם אך החופש לבטא דברים הערבים לאוזן. חופש התהלוכה אינו רק החופש של ילדים וזרי פרחים בידיהם לצעוד ברחובה של עיר, אלא גם חופש הצעידה של אנשים, אשר דעותיהם אינן מקובלות, ועצם צעידתם מרגיזה ומעוררת כעס" (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי (13.5.1984)).ראו גם בג"ץ 148-79 סער נ' שר הפנים והמשטרה פ"ד לד(2) 169 (1979). מן הטעם הזה אושרו למשל תהלוכות מצעד הגאווה בירושלים המעוררות שאת נפש בקרב חרדים, או מצעדי דגלים הנתפסים כהתרסה מכוונת ביום ירושלים.
אחד השיקולים העומדים לנגד עיניו של מפקד המחוז (שהוא כאמור הממונה לפי החוק הקיים על אישור ההפגנה או מניעתה) הוא אם מדובר בהפגנה מול ביתו של איש ציבור. ההפגנה בסמוך למעונם של משרתי ציבור יוצרת התנגשות בין שתי זכויות מרכזיות: זכותו של הציבור להפגין והזכות לפרטיות של משרת הציבור, באי ביתו וסביבתו הקרובה. בסוגיה זו, שהפכה למשמעותית במיוחד בשנים האחרונות, הכריע בית המשפט כי באיזון בין שני האינטרסים, הזכות להפגין נסוגה מפני הזכות לפרטיות, למעט במקרים שבהם אין בנמצא חלופה אפקטיבית. עם זאת, אם ההפגנה איננה מול הבית או לידו, אלא רק במקום סמוך אליו, היא תיבחן לפי אמות המידה והאיזונים הרגילים.שם, עמ' 7-6.
אמות המידה שיש להיעזר בהן לגבי תחולתה והיקפה של זכות ההפגנה כאשר היא נערכת סמוך למעונו של איש ציבור: ראשית, מיהו הנמען של פעילות המחאה, ושנית, מהי תכליתה של ההפגנה (יודגש, אין מדובר בתכניה ובהשתייכות הפוליטית של מארגניה). בעניין שאלת נמען המחאה, דומה כי ככל שרמת הבכירות עולה, הן בדרג המקצועי והן בדרג הפוליטי, כך יש לעשות ככל הניתן כדי להשית תנאים מינימליים להגבלת ההפגנה. אין דינה של הפגנה נגד משרתי ציבור בדרג זוטר מקרב הפקידות המקצועית כדין הפגנה נגד נושאי משרה בכירים (למשל היועץ המשפטי לממשלה). גם בקרב הפוליטיקאים יש להבחין בין חבר כנסת מן המניין לבין שרים בכירים, ובוודאי כאשר עסקינן בסמלי שלטון מובהקים – כגון ראש ממשלה ונשיא המדינה (בג"ץ 6658-93 עם כלביא נ' מפקד משטרת ירושלים, מח(4) 793 (1994)). יצוין כי שאלה מורכבת עלתה לאחרונה בנוגע להפגנות מול ביתו של ראש הממשלה לשעבר נפתלי בנט ברעננה. אלו הסבו אי-נוחות רבה לא רק למשפחתו אלא גם לשכניו ולרשות המקומית שהוא מתגורר בה, שהייתה אחת העותרות לבג"ץ נגד המתווה שקבעה המשטרה שלפיו ניתנה הרשות לקיים שלוש הפגנות בשבוע, סמוך לבתים פרטיים ומתוך הקמת רעש חזק. חרף הפגיעה נקבע כי "אין מנוס, לעת הזו, מלאפשר קיום של הפגנות במקומות שהוצעו במתווה המשטרה, ובהתאם לתנאים שנקבעו על ידה. זאת, למרות הפגיעה הבלתי מבוטלת שנגרמת עקב כך ליושבי הבתים הסמוכים על לא עוול בכפם" (בג"ץ 5318-21 עיריית רעננה נ' משטרת ישראל 48 (18.5.2022)).
בכל הנוגע לתכליתה של ההפגנה, ברק מדינה מציע הבחנה אשר לפיה ניתן למנוע משמרות מחאה "שתכליתן העיקרית אינה הוכחת איש הציבור על מעשיו או ביטוי מסר אחר כלשהו, אלא ניסיון לכפות אותו לשנות את מדיניותו על-ידי הפעלת לחץ עליו בדרך של פגיעה נמשכת בו, במשפחתו ובשכניו". לדידו, במקרה השני, לא תהא זו פגיעה בזכות להפגין, שכן תכליתה העיקרית של משמרת המחאה בנסיבות אלו איננה הבעת מסר.ברק מדינה "על ״פגיעה״ בזכות חוקתית ועל ״תכלית ראויה״ משפט ועסקים טו 281, 300 (2012).
בתקופת הקורונה היו ההגבלות על ההפגנות בישראל חמורות במיוחד בהשוואה בינלאומית.עמיר פוקס וגיא לוריא "רק בישראל: שיא של הגבלות על הפגנות אזרחים" (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 6.10.2020) ראו גם גלעד נוה וליאור בן דוד הגבלת הפגנות על רקע המאבק במגפת הקורונה – סקירה ראשונית (הכנסת, הלשכה המשפטית, 12.10.2020). בתקופה זו, ובעיקר בראשיתה, נעשה לעיתים שימוש בתקנות החירום באופן העולה כדי פגיעה של ממש בזכות להפגין ואפילו ריקונה מתוכן. למשל, על ידי הטלת מגבלה גאוגרפית (הפגנה מותרת רק במרחק של קילומטר מבית המגורים), בצד הגבלה כמותית על מספר המשתתפים. היו שחשדו שהגבלות אלה הושפעו מן העובדה שההפגנות כוונו נגד ראש הממשלה.ראו אייל גרוס " 'כמו חלום בלהה דיסטופי': זכויות אדם, דמוקרטיה, פוליטיזציה וביטחוניזציה של הבריאות במשפט החוקתי והגלובלי בצל משבר הקורונה" משפט וממשל כד 463, 500–502 (2021). כאשר בג"ץ נדרש לנושא, השופטים עמדו בהרחבה על מקומה החשוב של הזכות להפגין במארג הזכויות שעל המדינה לאפשר.
הזכות להפגין משמשת שופר בידי "האזרח הקטן" ומאפשרת לו להשמיע את קולו ולהשפיע בדרכו על אופן קבלת ההחלטות ועל המדיניות השלטונית; וייחודיותה של זכות ההפגנה באה לידי ביטוי בעיקר בעתות משבר כדוגמת המשבר הבריאותי, הכלכלי והפוליטי שבו אנו נתונים. כחופש הביטוי, חופש ההפגנה אף הוא מאפשר ומקדם דיון ציבורי פתוח והשמעת ביקורת, ושלילתו מאפיינת משטרים חשוכים של רודנות ודיקטטורה" (מתוך פסק דינה של השופטת ענת ברון בבג"ץ 5469-20 אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל, 4.4.2021).
תקופת הקורונה מלמדת עד כמה פריכה הזכות להפגין וכיצד ניתן לפגוע בה בהליך חקיקה. אומנם ניתן לשאוב מידה של אופטימיות מהביקורת השיפוטית, ובלבד שהיא תישאר על כנה. חיוני שהתרבות הפוליטית והאווירה הציבורית יהיו מחויבות לחשיבות העליונה של חופש הביטוי בשיטה הדמוקרטית, ודווקא ביחס לביטויים קשים, צורמים ומהפכי בטן. אם לא תתקיים מחויבות כזו, החופש להפגין עלול להיות בין הנפגעים הראשונים. חיוני להקפיד גם על יחס שוויוני מצד המשטרה ושאר גורמי אכיפת החוק לכל קבוצות המפגינים, העיוור כלפי השיוך הקבוצתי של המפגינים והמסר שהם נושאים.
התוויית הפרשנות הרצויה על ידי בית המשפט, ועדכון הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין חירות ההפגנה, אינן יכולות להחליף הסדר חקיקתי פגום ולהעמיד דברים על מכונם. הזכות להפגין טעונה הגנה חוקתית וחוקית מיוחדת, דווקא משום שרוב ההפגנות הן נגד השלטון, שמטבע הדברים אינו רואה אותן בעין יפה, והתייחסות שלילית זו מחלחלת, בדרכים שונות, אל המשטרה ואל גופי ביטחון ואכיפה אחרים. עד למעשה המתקן – החוקתי והחוקי – חשוב לוודא שהגורמים הרשמיים המופקדים על כך מקיימים את הוראות החוק הקיימות ברוח הפרשנות ולפי התבחינים שהתווה בג"ץ.