פרשת הטלפונים ויועצי רה"מ לשעבר: עלות, יעילות ופרטיות בחקירה פלילית

יעילות החקירה אל מול זכויות הנחקרים: את מרחב התמרון שהעניק בית המשפט לגורמי אכיפת החוק בשלב החקירה, יש לאזן ביתר חומרה ומתוך הבנה של העוצמה הטמונה ביכולת לחטט במכשיר סלולרי

שלב החקירה בהליך הפלילי הוא שלב רגיש. הצלחתו תלויה, בין השאר, במניעת האפשרות מהנחקרים לתאם עדויות, להעלים ראיות או להתחמק מחקירה.

בעולם שבו כולנו משתמשים בטלפונים ניידים, שהם למעשה שילוב של המוח ושל הזיכרון שלנו - מתעדים את מהלך חיי היום יום באופן אוטומטי, ויוצרים את שביל פירורי הלחם הדיגיטלי שאנו מותירים אחרינו: התכתבויות, תמונות, מיקום וכדומה. החיפוש במכשירים ניידים, המכילים למעשה את הזכרון המורחב שלנו, עשוי לתרום רבות לחקירות פליליות ולהוביל את החוקרים ל"ראיית הזהב" שתכריע את התיק. ואכן, רשויות האכיפה עושות בכך שימוש רב במהלך חקירות. כפי שתיארה המדינה בעניין שמעון, בשנת 2019 ניתנו כ-24,000 צווים לחיפוש במכשירי טלפון נייד. מנגד, חיפוש של גורמי החקירה במכשירי טלפון נייד (וחומרי מחשב אחרים) מגלם פוטנציאל רב לפגיעה בזכויות נחקרים. מתי מחפשים בטלפון בהיעדר צו שיפוטי? מה קורה כאשר מתבצע חיפוש במכשיר למטרות "דייג" של עבירות, כלומר ללא חשש מבוסס ומטרה קונקרטית לחיפוש? מה קורה כששוטר מנצל גישה לטלפון למטרות אישיות שלו שאינן קשורות לחקירה? ומה יקרה כשמי שבאמת מנסים להסתיר משהו, ילמדו, בפשטות, להשאיר את הטלפון בבית ולא לשאת אותו עימם לכל מקום?

זוהי, בקצרה הדילמה של המשטרה והמכשירים הסלולריים: מצד אחד, יעילות החקירה. מצד שני, זכויות הנחקרים.

בהתאם לסעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי חיפוש במכשיר סלולרי (או בכל חומר מחשב) צריך להתבצע רק בהתקיים צו שיפוטי ("צו חיפוש בחומר מחשב"). עצם הביקורת השיפוטית מפיג חלק מהחששות ממקרים של חיפושים בלתי חוקיים, אך לא מאיין אותם. כך למשל, יתכנו מקרים בהם גורמי אכיפת חוק עורכים חיפוש ללא צו, כפי שקרה בפרשת אוריך.

תחילתה של פרשת אוריך היא ברכב שחנה סמוך לביתו של עד המדינה בתיק 4000, שלמה פילבר, והשמיע הקלטה חוזרת ונישנת של קריאות לפילבר שיחזור בו מעדותו. פילבר התלונן במשטרה. במהלך החקירה התעורר חשד למעורבותם בפרשה של יועצי ראש הממשלה דאז, יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן. במהלך החקירות, השוטרים ביצעו חיפוש מאולתר במכשירי הטלפון הניידים של היועצים בנוכחותם ובקשו את הסכמתם, אך עשו זאת מבלי להבהיר להם שהם יכולים לסרב ושהדבר לא ייזקף לחובתם, וללא צו חיפוש בחומר מחשב. בהמשך, פנתה המשטרה לבית המשפט בבקשה לצו כאמור. בית המשפט השלום אישר חיפוש 'כירורגי' ומוגדר במסגרת הצו. מכאן, נתגלגל הדיון בעניינו של הצו הלוך וחזור בין בתי המשפט, תוך שהוא נדון פעמיים בבית המשפט העליון, שבפסק דינו השני בפרשה קבע כי צווי החיפוש יישארו על כנם. ארבעת הנחקרים עתרו לקיים דיון נוסף בעניינם.

ב-11 לינואר 2022 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו בעניין דנ"פ 1062/11 אוריך נ' מדינת ישראל. במסגרתו נדונו שתי פרשות העוסקות בסעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי, הדן בחיפוש בחומר מחשב במסגרת חקירה פלילית. בפרשה הראשונה, בעניין שמעון, דן בית המשפט בשאלה אם נדרש דיון במעמד שני הצדדים בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, או שדי במעמד צד אחד, ובשאלה אם לנחקר ישנה זכות ערר או ערור על החלטות בצווים אלו. פרשת אוריך עוסקת, כאמור, בחיפושים שנערכו בהסכמה אך ללא צו בטלפונים הניידים של יועצי ראש הממשלה לשעבר, במהלך חקירתם בשל תלונתו של עד המדינה שלמה פילבר בגין הטרדתו בסמוך לביתו.

פסק הדין העיקרי ניתן על ידי הנשיאה חיות (כנגד דעתו החולקת של השופט אלרון), ובו היא מיקדה את הדיון בשלוש סוגיות – אופן הדיון בבקשה בצו חיפוש בחומר מחשב, זכות הערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, וההשלכות של חיפוש בלתי חוקי בחומר מחשב לפני שהתבקש צו חיפוש - על צו חיפוש שהתבקש אחר כך.

נזכיר כי בשלוש הסוגיות אנו נמצאים בשלב החקירה של ההליך הפלילי, טרם הגשת כתב אישום. בשלב זה קיימים איזונים מיוחדים בין הצורך ביעילות ההליך הפלילי והיכולת לבצע חקירות אפקטיביות לבין ההגנה על זכויות נחקרים (שאינם אפילו בגדר נאשמים בשלב זה).

הסוגיה הראשונה שנדונה היא השאלה אלו מן הצדדים צריכים להיות נוכחים בדיון בבקשה בצו חיפוש בחומר מחשב. בבית המשפט הצביע על החששות מפני סיכול החקירה באמצעות גילוי הכוונה לערוך חיפוש במכשיר הנייד, ומפני שיבוש הליכי חקירה הן באמצעים טכניים והן על ידי הארכת הדיונים בבקשות החיפוש באופן שיאפשר למעורבים בחקירה לתאם עדויות או להעלים ראיות. לכן, הוא קבע כי דיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד.

עם זאת, קבע בית המשפט כי נכון לצמצם את הפגיעה בזכויות הנחקרים באמצעות קביעת אמות מידה להתנהלות רשויות החקירה ולשיקול הדעת השיפוטי במסגרת הדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומרי מחשב, ובאמצעות הפעלת הסמכות של בית המשפט הדן בבקשה להורות במקרים חריגים על קיום הדיון במעמד שני הצדדים. פסק דינה של הנשיאה חיות מעצב תקן בסיסי לבקשות לצו חיפוש במחשב, ומונה מספר פריטי מידע מינימליים שנדרשים להכלל בצו. נוסף על כך, פסק הדין מבנה את שיקול הדעת השיפוטי במסגרת הדיון וההחלטה בבקשה.

המתווה שהציעה הנשיאה חיות לעיצוב הליך הבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב עושה מאמצים רבים על מנת שההליך יגן על זכויות הנחקרים – על הבקשה להיות מפורטת, תחומה, ועל השופט להביא בחשבון שיקולי הנוגעים בין השאר לפרטיות ולחיפושים מוקדמים שבוצעו שלא כדין. עם זאת, מבלעדי גורם אדברסרי שמאתגר את הנחות היסוד של רשויות החקירה, ספק אם כל אותם שיקולים יפים לא יוותרו אלא מס שפתיים בירוקרטי שיש למלא במענה לבקשת הצו, ואף פסק הדין מציין זאת, הם כורעים תחת ריבוי בקשות לצווי חיפוש בסד זמנים דחוק.

הסוגייה השניה היא זכות ההשגה או הערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב. עמדת הנשיאה בפסק דינה היא כי הליכי השגה וערעור על צווי חיפוש אינם מתיישבים עם התכליות של הצווים, משום שהם מאפשרים כר פורה לשיבוש הליכי החקירה ולעיכובה. אשר על כן, משיקולי יעילות החקירה, אין מקום לאפשר השגה על צו חיפוש בחומר מחשב.

הסוגייה השלישית אליה התייחס פסק הדין היא ההשלכות של חיפוש בלתי חוקי בטלפון סלולרי או בחומר מחשב בלא צו שיפוטי. מהו המועד המתאים לדון באי החוקיות האמורה, וכיצד היא משליכה על בקשת צו חיפוש שמגיעה אחר כך. פסק הדין מדגיש את העמדה לפיה ההחלטה בצו חיפוש היא עניין נפרד משאלת הקבילות של הראיות, שאת הדיון בה יש לדחות להליך המשפטי העיקרי. עם זאת, בית המשפט קובע שאם התבצע חיפוש קודם בלתי חוקי - הדבר יהווה יהיה שיקול במסגרת ההחלטה בבקשה לצו חיפוש. בכך, הוא מבקש להרתיע את המשטרה מלחטט בטלפונים ללא צו רק כדי להבין מה יש בהם ולבקש אחר כך בהתאם את הצו.

"ככל שהזיקה בין החיפוש הבלתי חוקי ובין הגשת הבקשה היא הדוקה יותר, וככל שנסיבות קרות הפגם חמורות יותר – על בית המשפט להעניק משקל רב יותר לחיפוש הבלתי חוקי שקדם להגשת הבקשה בבואו לאזן בין שיקול זה ליתר השיקולים הרלוונטיים בבקשה."

באשר לאופן בו ייבחנו התוצרים הראייתיים של צו החיפוש בהליך העיקרי, מפנה בית המשפט לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית (הלכת יששכרוב) ולהלכה שהתבסס עליה. לפי הלכת יששכרוב, רשאי בית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, בכפוף לאופי וחומרת אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתן, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, ושיקולי נזק מול תועלת חברתיים הכרוכים בפסילת הראייה.

הסתמכות על הלכת יששכרוב לפסילת ראיות שהושגו בחיפוש שלא כדין בחומר מחשב, אם כן, משאירה את הקביעה באשר לקבילות הראייה לשיקול דעתו של בית המשפט. זהו הסדר שונה מזה שקיים בחוק האזנת סתר הקובע שראיות שהושגו בהאזנת סתר שלא לפי הדין אינן קבילות. זאת, על אף שעוצמת הפגיעה בזכויות אגב חיפוש בטלפון סלולרי אינה נופלת מעוצמת הפגיעה בזכויות אגב האזנת סתר. אמנם, ראיות שמקורן בהאזנות סתר בלתי חוקית אי אפשר לשעתק בהאזנה חוקית אחרת, ואילו חיפוש בלתי חוקי בחומר מחשב ניתן לשחזר אחת לאחת לאחר מעשה משניתן צו חיפוש. אך הדבר רק מחדד את הצורך בהחלת כללי פסלות ראיות נוקשים על חיפושים בחומר מחשב שנעשו שלא כדין.

בית המשפט מנמק את הנכונות שלו לוותר על זכויות הטיעון של הנחקרים בשלב החקירה, כמו גם את נכונותו לאשר בקשות לצווי חיפוש הנגועות באי חוקיות של חיפושים קודמים - בשיקולי יעילות החקירה. בזה הוא יוצר איזון קשה לעיכול, משום שחקירה יעילה לא צריכה לבוא על חשבון זכויות הנחקרים. דווקא לאור הפיתוי הגדול שיש לרשויות החקירה לנגוס במהירות ב"פרי עץ הדעת" כלומר במידע הטמון בטלפון הסלולרי של נחקרים, צריך היה בית המשפט לעצב כללי פסילת ראיות חריפים יותר במטרה להרתיע את רשויות החקירה מלעשות שימוש לרעה בסמכויותיהן לחיפוש בחומר מחשב, ולא לעודד אותן למעשה לעשות זאת כשהוא קובע שממילא הנחקרים אינם צד להליך הבקשה, אין להם זכות ערעור עליה, ושבעתיד ניתן יהיה להתבסס על הראיות גם אם שהושגו באופן בלתי חוקי.

נדרשת כאן לפיכך התערבות של הכנסת. סעיף 23א לחוק סדר הדין הפלילי מנוסח בצורה רזה מידי שאינה מתאימה לעולם המידע הנוכחי וליכולות החיפוש בטלפונים סלולריים ובחומר מחשב. בחקיקה יידרש איזון הגיוני בין זכויות נאשמים לבין יכולות רשויות החקירה לחטט במכשירים סלולריים, והוא יושג רק אם ייקבע כלל מוחלט שאינו בשיקול דעת שאוסר על חיפושים ללא צו. כך יימנע מצב כמו בעניין אוריך שבו לחצו השוטרים על אוריך "להסכים" לחיטוט בטלפון שלו, בהיעדר צו. יתרה מזאת, אין די בכלל לפיו ראיות שנתקבלו בחיפוש בחומר מחשב ללא צו ייפסלו, מאחר שפעמים רבות הראיות המשמעותיות הן "ראיות נגזרות", אלה שאיתורן התאפשר בגלל שהמשטרה נחשפה לראיות שהושגו באופן לא חוקי ושבהן לא ניתן להשתמש. יש מקום לקבוע בחקיקה כללי פסילת ראיות נוקשים יותר גם ביחס לראיות הנגזרות. בין השאר, ניתן לקבוע כי ראיות נגזרות כאלו יהיו בלתי קבילות בהליכים שאינם לפי פשע חמור, ושבהליכי פשע חמור הן יהיו קבילות מטעמים שירשמו.

מכותרות העיתונים, דנ"פ אוריך עשוי להצטייר כהמחאה פתוחה שנתן בית המשפט למשטרה לערוך חיפושים במכשירי טלפון ניידים ללא פיקוח של ממש. לא כך הדבר. ואולם את מרחב התמרון הנוח שהעניק בית המשפט לגורמי אכיפת החוק בשלב החקירה, יש לאזן ביתר חומרה ומתוך הבנה של העוצמה הטמונה ביכולת לחטט במכשיר סלולרי, בזיכרון המורחב של כל אחד ואחד מאיתנו.