האם ראוי להטיל את הרכבת הממשלה על ח"כ שעומד נגדו כתב אישום?
הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו, המואשם במעשים פליליים, לוקה בחוסר סבירות קיצוני, משום שהיא מהווה פגיעה אנושה במבנה הדמוקרטי של מדינת ישראל, במאבק בשחיתות השלטונית, בטוהר המידות ובאמון הציבור בשלטון. המשך כהונתו יעמיד את ראש הממשלה נתניהו בניגוד עניינים מובהק, בין ענייניו המשפטיים האישיים ובין האינטרס הציבורי
Flash 90
נשיא המדינה הטיל ב-6.4.21, את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בנימין נתניהו. בנימוקיו, כתב הנשיא כי השיקול המרכזי אותו שקל היה מיהו המועמד שלו הסיכוי הגבוה ביותר להרכיב ממשלה. לפי הנשיא, לאף אחד מהמועמדים אין סיכוי להרכיב ממשלה, והוא החליט להטיל את הרכבת הממשלה על מי שקיבל את מספר ההמלצות הגבוה ביותר, המשקף בעיניו סיכוי גבוה במעט להרכיב ממשלה.
באשר לשאלת כתב האישום כותב הנשיא: "אלא שעל פי החוק והחלטת בית המשפט, ראש ממשלה יכול להמשיך ולשמש בתפקידו גם תחת כתבי אישום". על כן, לפי הנשיא, הוא החליט שלא להכריע על בסיס שיקול זה, מתוך אחריות למוסד הנשיאות ומשום שאיננו רוצה להחליף את המחוקק או את בית המשפט.
בכל הכבוד, אנו סבורים שנפלה טעות בפרשנות אותה מייחס הנשיא הן לחוק, והן לפסק הדין של בית המשפט.
השאלה איננה בפני הנשיא לא היתה שאלת מעמדו של "ראש ממשלה" הממשיך לכהן למרות שהוגשו נגדו כתבי אישום. מדובר היה על מועמד, שיש להטיל עליו את הרכבת הממשלה. הטענה שלפיה "החוק ובית המשפט" קבעו כי אין לנשיא שיקול דעת במצב דהיום, בהטלת משימת הרכבת הממשלה לפי סעיף 7, היא שגויה ואינה עולה מפסק הדין בעניין הרכבת הממשלה מחודש מאי 2020. למעשה, לפי רוב השופטים באותו פסק-הדין, ניתן להסיק את ההיפך. הסיבה שבפסק הדין לא נפסלה הטלת הרכבת הממשלה על ח"כ נתניהו במעמד פסק-הדין היתה אחרת: מדובר היה במצב אחר, בו הטלת הרכבת הממשלה נעשתה לא לפי שיקול דעת הנשיא אלא לפי סעיף 10 לחוק יסוד הממשלה, על סמך חתימתם של מעל 61 חברי כנסת. פסק הדין קובע דווקא כי כהונתו של ראש הממשלה, ובוודאי הטלת התפקיד עליו, בהחלט כפופה לכללי המשפט הציבורי, וכך גם הכלל הנובע מהלכת "דרעי-פנחסי" באשר לחוסר הסבירות הקיצונית באשר למינוי או אי-פיטורין של שר שכנגדו יש כתב אישום חמור – חל גם על ראש הממשלה.
בנייר קצר זה נידרש לשאלה: האם קיימת מניעה חוקית מחבר כנסת, שתלוי ועומד כנגדו כתב אישום חמור על עברות של שוחד, מרמה והפרת אמונים, ומשפטו מתנהל לקבל מנשיא המדינה את המנדט להרכבת הממשלה ולהרכיב ממשלה? מה השפעתו של פסק הדין משנת 2020, בפרשת הרכבת הממשלה, שתמצית נימוקיו ניתנו בתאריך 6.5.2020 ופסק הדין המשלים בו ניתן בתאריך 27.5.2020. לפי פסק הדין שעסק בהקמת הממשלה הפריטטית הנוכחית, לא היתה עילה משפטית למנוע מראש הממשלה לקבל את המנדט להרכיב ממשלה לפי סעיף 10 לחוק-יסוד: הממשלה - בנסיבות שנוצרו אז. פסק הדין אינו חל באשר להרכבת ממשלה לפי סעיף 7 לחוק-יסוד: הממשלה; ולפחות לפי עמדת הרוב שבפסק הדין המלא, נכון להבין כי הדין במצב זה שונה; וודאי בנסיבות כגון אלו שניצבו בפני הנשיא כעת.
בנייר קצר זה לא נתייחס לשאלת סמכותו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית ישירה על ההחלטה של נשיא המדינה להטיל את הרכבת הממשלה על חבר-כנסת שנאשם בפלילים. ככלל, חוק-יסוד: נשיא המדינה מקנה לנשיא חסינות מפני הליכים משפטיים. עם זאת, חסינותו של הנשיא אינה מפקיעה את חובתו לנהוג כדין ובסבירות בכל מעשה שלטוני המופקד בידיו. העובדה שלא ניתן לתקוף ישירות החלטה של הנשיא אינה מונעת ביקורת שיפוטית עקיפה על השלכות מהלכיו, למשל בחינה של חוקיות כהונתו של ראש הממשלה (כך גם הובהר בפירוש בפרשת הרכבת הממשלה, סעיף 12 לפסק דינה של הנשיאה חיות).
רקע נורמטיבי
לפי חוק-יסוד: הממשלה, לנשיא המדינה סמכות להטיל את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת. כך קובע סעיף 7 לחוק-היסוד: "משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך [...]".
פרשת הרכבת הממשלה עסקה בהוראה אחרת בחוק-יסוד: הממשלה, והיא הטלת התפקיד לפי בקשת רוב חברי הכנסת, הקבועה בסעיף 10 לחוק היסוד. במקרה ששם, לא עלה בידי אחד מחברי הכנסת שעליו הטיל הנשיא את המלאכה להרכיב ממשלה. לפי הסעיף הזה, ובנסיבות המפורטות בו: "[...] רשאים רוב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה, בכתב, להטיל את התפקיד על חבר הכנסת פלוני, שהסכים לכך בכתב [...]". יש הבדל בין התהליך שבמסגרתו רוב חברי הכנסת מטילים את התפקיד לבין הליך הטלת התפקיד לפי סעיף 7, שבו הטלת התפקיד היא נשיאותית, על הנוהגים והשיקולים שהתפתחו בעניין זה.
לכאורה, ניתן לטעון ששיקול דעת הנשיא לפי סעיף 7 לחוק היסוד הוא צר. עליו להטיל את התפקיד להרכיב ממשלה על מי שרוב נציגי הסיעות בכנסת המליצו עליו. לכאורה, פסיקת בית המשפט, בפרשת הרכבת הממשלה, לפיה באותן הנסיבות לא היתה עילה משפטית למנוע מראש הממשלה לקבל את המנדט להרכיב ממשלה, עשויה לתמוך במסקנה זו.
אולם, ההפך הוא הנכון. כפי שיפורט להלן, דווקא מפרשת הרכבת הממשלה ניתן ללמוד כי יש לאבחן את שיקול דעת הנשיא לפי סעיף 7 לחוק-היסוד משיקול דעת הנשיא לפי סעיף 10 וכי שיקול דעת הנשיא לפי סעיף 7 הוא רחב ומהותי יותר מאשר שיקול דעתו לפי סעיף 10; ובמסגרתו מנוע הנשיא מלהטיל את המנדט להרכיב ממשלה על חבר כנסת שנאשם בכתב אישום בעבירות חמורות של שחיתות שלטונית.
במובן זה, התפיסה הציבורית בעקבות פסק הדין בעניין הרכבת הממשלה לפיה לאחר פסק הדין אין יותר נתיב שיפוטי לשקילת סבירות ההחלטה על הטלת הממשלה אינה הפסיקתא הנכונה שעולה מקריאה של נימוקי פסק הדין.
הלכת דרעי פנחסי
כפי שקבע בית המשפט בפרשת הרכבת הממשלה, נקודת המוצא לדיון היא "הלכת דרעי-פנחסי". הלכה זו קובעת כי המשך כהונה, בממשלה, של שר המואשם בעבירות חמורות, כגון עבירות של שחיתות שלטונית, פוגע קשות באמון הציבור בממשלה והינו על כן בלתי סביר באופן קיצוני. בכל הנוגע לשרים, הלכת דרעי-פנחסי כלל לא נשתנתה בעקבות פסק הדין בעניין הטלת הממשלה. הנשיאה חיות, וכך גם רוב מוחלט של שופטי ההרכב קבעו כי ההלכה, לפיה בנסיבות מסוימות קיימת חובה משפטית על ראש הממשלה להעביר מתפקידו, או שלא למנות, שר, בשל כתב אישום חמור העומד נגדו (סעיף 9 לפסק הדין של הנשיאה חיות), עומדת על תילה. ההלכה מבוססת על אבחנה בין כשירות לבין שיקול דעת.
עוד נקבע כי גם לאחר חקיקת חוק יסוד הממשלה החדש, שנחקק לאחר הלכת דרעי-פנחסי, ושקובע את פקיעת הכהונה של שר רק לאחר הרשעתו, לא בוטלה ההלכה, העוסקת בסבירות שיקול הדעת של הגורם המנהלי הממנה או המפטר (ראש הממשלה) ולא בכשירות.
אך יתרה מזאת, נראה כי קריאה נכונה של הנימוקים של שופטי בית המשפט בכל הנוגע לראש-ממשלה מעלה כי למעשה, הלכת דרעי-פנחסי עשויה לחול גם עליו. כך קבעה הנשיאה חיות (ואיתה, כל השופטים, למעט השופט מינץ, וייתכן שגם למעט השופט סולברג, שהסכים עם הנשיאה לעניין התוצאה) כי הלכת דרעי-פנחסי וכלליה חלים גם ביחס לתפקיד ראש הממשלה: "משכך, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם עליו ובכללם העקרון בדבר "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד", ככל שהדבר נוגע למינויו" (פסק-דינה של הנשיאה, סעיף 10). השופט עמית גם הדגיש כי תהא זו תוצאה אבסורדית אם מי שכנגדו כתב אישום לא יוכל לכהן בתפקידים זוטרים, או כראש רשות מקומית או כשר, אך כראש ממשלה יוכל – ולכן מדובר במקרה של "מקל וחומר" לעומת הלכת דרעי פנחסי: "על פי מודל שיקול הדעת, מקום בו הוגש כתב אישום בגין עבירת שוחד טרם החל שר בתפקידו – יש לעצור את המינוי. על דרך של קל וחומר, הדברים יפים לכאורה גם לגבי ראש ממשלה טרם נכנס לתפקידו" (סעיף 9 לפסק דינו של השופט עמית). השופט עמית הדגיש גם את ההיבט הערכי ואת הפגיעה הקשה שתגרם לאמון הציבור מכהונה של ראש ממשלה תחת כתב אישום.
מכאן שגם הקביעה באשר לראש הממשלה, לפיה סיום תפקידו הוא לאחר פסק דין חלוט (בניגוד לשר שסיום תפקידו הוא בהרשעה) וגם קיומן של הוראות באשר לכתב אישום שקיים עוד טרם כניסתו לתפקיד (סעיף 17(ג) לחוק היסוד) - כל אלה הם כללים המסדירים כשירות. השופט עמית גם הדגיש כי סעיף 18 לחוק היסוד עוסק בראש ממשלה מכהן, ומכאן שאין הוא חל כלל על מועמד לראשות ממשלה. כך גם הדגישה השופטת ברק-ארז (סעיף 8), כי גם אם לא חלה הלכת דרעי-פנחסי על ראש ממשלה מכהן בשל התוצאות הקיצוניות של התפטרות הממשלה כולה, היא בוודאי חלה על מועמד לראשות הממשלה (11-12 לפסק דינה).
על אף כל האמור לעיל, בית המשפט סרב להתערב בהטלת הרכבת הממשלה על ראש הממשלה נתניהו. וזאת, משום שלא היה גורם מנהלי שעל שיקול דעתו ניתן היה להפעיל ביקורת שיפוטית בנסיבות העניין. נסביר, בפרשת הרכבת הממשלה נדון סעיף 10 שלפיו הכנסת היא שמחליטה ברוב חבריה ולא הנשיא. בית המשפט מצא כי הגורם היחיד שניתן לבקר את החלטתו בהקשר זה היא הכנסת. אך ביקורת שיפוטית שכזו יש בה מתחם מצומצם ביותר של התערבות, לאור הכבוד שרוחש בית המשפט להחלטה שכזו על ידי הכנסת. מטעמים מוסדיים-דמוקרטיים הוא בחר שלא להתערב בה. החלטת רוב חברי הכנסת לתמוך במועמדותו של ח״כ נתניהו לכהן כראש ממשלה היתה החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת פוליטי רחב והמצויה בלב ליבו של ההליך הפוליטי. אבל, אפילו בסוג כזה של החלטה, בית המשפט השאיר פתח להפעלת ביקורת שיפוטית במצבים חריגים ונדירים, אף שקבע כי ביקורת לפי עילת הסבירות במשפט המנהלי לא חלה (למעט מקרים נדירים וקיצוניים).
בנוסף, בית המשפט לא מצא עילה מנהלית לבקר את שיקול דעתו של ראש הממשלה עצמו לקבל את התפקיד, וגם לא מצא "שיקול דעת" מהותי בתפקידו של יו"ר הכנסת ושל הנשיא במהלך הרכבת הממשלה במסלול זה.
כפי שהראנו, קיים שוני, אפילו עמוק, בין ההחלטה לפי סעיף 10 לבין ההחלטה לפי סעיף 7. שוני זה משנה גם את מרחב שיקול הדעת של הנשיא.
הנשיאה חיות (אליה הצטרפו, כאמור, רוב השופטים) קבעה כי משום שמדובר היה בהטלת התפקיד לפי סעיף 10 לחוק יסוד הממשלה – לשון הסעיף מורה כי לנשיא אין שיקול דעת מהותי:
"לשון הסעיף מצביעה על כך שבשלב זה של תהליך הרכבת הממשלה על פי המסלול שבסעיף 10 – בשונה משני המסלולים האחרים להרכבת ממשלה הקבועים בסעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד – הנשיא אינו מפעיל שיקול דעת מהותי ועליו להטיל את הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שצוין בבקשה" (סעיף 12 לפסק הדין של הנשיאה).
גם השופט מלצר מתייחס לכך בפירוש, ואף לרוחב שיקול הדעת של הנשיא בשלבים המוקדמים לסעיף סעיף 10:
"בניגוד לסעיף 9, אין התייחסות למצב שבו הנשיא אינו מטיל את התפקיד על חבר הכנסת שנבחר על-ידי רוב חברי הכנסת. במילים אחרות, החוק שמתווה את מסלול הפעולה של הנשיא אינו מתייחס לאפשרות כי הלה יסרב לבקשת רוב חברי הכנסת. המשמעות היא כי שיקול הדעת של הנשיא בשלב של סעיף 10 הוא מוגבל ולמעשה מותנה בעמדת חברי הכנסת. הגורם הפעיל שמחליט בפועל על מי שיישא בתפקיד הרכבת הממשלה הוא רוב חברי הכנסת. מכאן עולה כי אין מקום לביקורת שיפוטית על החלטת הנשיא להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שלגביו ביקשו רוב חברי הכנסת כי יעשה כן. זאת, גם בדרך עקיפה לנוכח הוראת החסינות הקבועה בסעיף 13(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה."
כך גם השופטת ברון:
"אבאר בנקודה זו, כי עמדתי שלפיה נשיא המדינה אינו מפעיל שיקול דעת מהותי בבואו להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת, מוגבלת ותחומה לנסיבותיו של סעיף 10(א) לחוק-יסוד: הממשלה. היינו: לשלב שבו לא צלחה הרכבת הממשלה בידי מי שהתפקיד הוטל עליו לכתחילה על ידי נשיא המדינה, שאז "רשאים רוב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה, בכתב, להטיל את התפקיד על חבר הכנסת פלוני, שהסכים לכך בכתב."
גם השופט מלצר עמד על כך:
"כאשר נשיא המדינה מפעיל את סמכותו על פי הסעיפים הנ"ל הוא צפוי להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בעל מירב הסיכויים להצליח במשימה, ואולם במצבים מיוחדים מותר לו לשקול גם שיקולים נוספים מכח שיקול הדעת הרחב, המופקד בידיו.... במסגרת השיקולים הנ"ל – הנשיא רשאי להביא בחשבון גם את העובדה שכנגד המועמד שהוצע לו (בגדר ההתיעצויות שערך) הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירות חמורות על טוהר המידות. לפיכך ככל שיש חבר כנסת אחר, שאף לו יש סיכוי להרכיב ממשלה ואין לו בעיה דומה – הנשיא יכול להעדיף אותו". (פסקה 3 לפסק הדין של השופט מלצר).
היחידה מבין השופטים שהצטרפו לנשיאה חיות, אבל שניתן לפרש את דבריה אחרת היא השופטת ברק ארז ("אני סבורה שתפקידו הסמלי והא-פוליטי של הנשיא מחייב להותירו מחוץ לתחום ה"התגוששות" הפוליטית"), אך יש לזכור כי היא התייחסה בדבריה אלו לאפשרות של התמקדות בהחלטתו של הנשיא ״במקרה זה״ - קרי, מקרה של הפעלת סמכות לפי סעיף 10 לחוק היסוד.
גם בנסיבות הכלליות שהזכירה הנשיאה חיות וגם באופן ספציפי בנימוקי חלק מהשופטים עמדו שיקולים נוספים, בלשון בית המשפט "נסיבות חריגות". כך למשל בפסק דינו של השופט הנדל (כמו גם בנימוקיה של השופטת ברק ארז), הוזכרה העובדה שהקמת הממשלה היא שתמנע בחירות רביעיות (כלומר, שררה אמונה שהטלת המנדט בנסיבות הבעייתיות תוביל לסיום סאגת הבחירות החוזרות). בנוסף, משבר הקורונה שהיה בתחילתו והביא עימו אי-וודאות חסרת תקדים ברמה היסטורית, דרש הקמת ממשלה באופן דחוף:
"אגב נסיבות חריגות של המקרה, נזכיר שתיים נוספות. הראשונה היא המשבר המשטרי-פוליטי יוצא הדופן והתקדימי שמדינת ישראל מצויה בו: לאחר שלוש מערכות בחירות, לא עלה בידי נבחרי הציבור להקים ממשלה קבועה, כך שהממשלה הנוכחית מכהנת כממשלת מעבר מכוח עיקרון הרציפות מזה מעל לשנה שלמה. מעבר לכך, החלטת רוב חברי הכנסת בדבר הטלת תפקיד הרכבת הממשלה היא הישורת האחרונה במנגנון הבחירות, ורק היא עומדת בין כינון ממשלה לבין עריכת בחירות רביעיות. הנסיבה החריגה השנייה היא מגפת הקורונה. מוקדם לסכם את טיב המגפה ותוצאותיה אך נראה כי היא אינה כמגפות אחרות. ידיה הארוכות הגיעו לכל פינה בעולם, תוך יצירת הרס רבתי לבריאות הציבור ולכלכלה. כך, מבלי להפלות בין מדינה למדינה ובין מקום למקום, וכך במדינת ישראל. נדרשים הכרעות וניהול מדיניות במישורים רבים כדי להתמודד עם המגפה."
נסיבות אלה לא עומדות עתה. הטלת תפקיד להרכבת ממשלה על מועמד אחר שאיננו בנימין נתניהו לא תביא בהכרח בחירות נוספות (כפי שהיה המצב בפני בית המשפט בזמן מתן פסק הדין); וכן אין אנו נמצאים עוד בתחילת משבר הקורונה, בו ייתכן שהיתה הצדקה למתן הכשר למהלכים קיצוניים ולהקמת ממשלה.
אמנם, באופן מסורתי, סמכות הנשיא להטיל את התפקיד להרכיב את הממשלה היא בעיקרה נוהגית, והנשיא מטיל, בדרך כלל, את התפקיד על ראש הסיעה בעל הסיכויים הגבוהים ביותר להרכיב ממשלה. אולם, בעשורים האחרונים, תפקידו של הנשיא נעשה משמעותי יותר מבעבר, כפי שניתן ללמוד למשל ממעורבותו בהקמת ממשלות אחדות, והוא לא מפעילו עוד באופן אוטומטי וללא שיקול דעת (שמעון שטרית, הממשלה: הרשות המבצעת, 2018, בעמ' 360).
שיקול דעתו מהותי ורחב בתפקיד הזה. שיקול הדעת המהותי הזה מתאפשר ומתחייב מלשון חוק היסוד. כך, כאמור, בפרשת הרכבת הממשלה הסתמכו השופטים בפסק דינם על כך שלשון סעיף 7 שונה מלשון סעיף 10 לחוק היסוד: הוראת סעיף 7, בשונה מהוראת סעיף 10, מעניקה לנשיא שיקול דעת מהותי יותר. על כן, לדוגמה, לפי סעיף 7 לחוק היסוד, רשאי הנשיא להטיל את התפקיד לא על ראש סיעה הגדולה ביותר, או על זה שזכה למספר רב ביותר של ממליצים, אלא על חבר הכנסת שלדעתו הוא בעל הסיכוי הגבוה ביותר לזכות באמון הכנסת ולהרכיב בפועל ממשלה.
לפיכך, במסגרת שיקול דעתו המהותי לפי סעיף 7 חייב היה הנשיא לקחת בחשבון את העובדה שחבר כנסת נאשם בכתב אישום חמור של שוחד, מרמה והפרת אמונים. בנסיבות אלה היה רשאי הנשיא להעדיף חבר כנסת אחר, שיש לו גם סיכוי להרכיב ממשלה – אף אם פחות במעט מזה של חבר הכנסת הנאשם, ולהעניק לו את המנדט.
לפי פרשנות נכונה של הדין, על הנשיא מוטלת הייתה חובה לשקול את היותו של המועמד לראשות הממשלה כזה שכנגדו תלוי ועומד כתב אישום בגין עברות חמורות שיש עמן קלון. זאת ועוד, לא רק שמדובר בשיקול רלוונטי, במקרה הנוכחי והנדיר, הוא צריך היה להיות שיקול דומיננטי לעניין הטלת המנדט.
עמדה זו אינה סותרת את פסק הדין בעניין הרכבת הממשלה. להפך, לפי רוב השופטים, בשלב הטלת המנדט לפי סעיפים 7 ו-9 יש לנשיא המדינה שיקול דעת "מהותי". לפי פסק הדין, על שיקול דעת זה חלים דיני המשפט הציבורי כאמור לעיל, ולכן חלה הלכת "דרעי פנחסי" על מועמד להרכבת ממשלה. החלה זו אינה סותרת את הסעיפים הקבועים בחוק יסוד הממשלה, שכן הם נוגעים לכשירות ולא להפעלת שיקול הדעת.
אנו סבורים אם כן, שבמצב זה, הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בנימין נתניהו לוקה בחוסר סבירות קיצוני. זאת, משום שהיא מהווה פגיעה אנושה במבנה הדמוקרטי של מדינת ישראל, במאבק בשחיתות השלטונית, בטוהר המידות ובאמון הציבור בשלטון. יהיה בכך כדי להטיל צל על כל הנורמות המתחייבות בשירות הציבורי ופגיעה קשה בשוויון בפני החוק (שכן כל שאר נושאי התפקידים אינם יכולים להתמנות עם כתב אישום). המשך כהונתו יעמיד את ראש הממשלה נתניהו בניגוד עניינים מובהק, שכבר לא ניתן להשתחרר ממנו, בין ענייניו המשפטיים האישיים ובין האינטרס הציבורי, עד כדי נבצרות למלא את התפקיד החשוב מאין כמוהו של ראש ממשלת ישראל.
ואם כל הדברים האלה נכונים באופן תאורטי, באשר לראש הממשלה הנוכחי העניין ברור אף יותר. התייחסותו של ראש הממשלה נתניהו לכתבי האישום, ולחוקרים ולפרקליטים שחקרו והאשימו אותו (ובראשם הטענה בדבר תפירת תיקים משיקולים פוליטיים או "הפיכה שלטונית" והקריאה "לחקור את החוקרים") מבליטה את ניגוד העניינים החריף בין מעמדו כראש הרשות המבצעת, האחראי על המערכת שבתוכה פועלים גורמי אכיפת החוק, לבין מעמדו כנאשם בפלילים. אם בנקודת הזמן של פרשת הרכבת הממשלה, סבר בית המשפט כי ניתן לפתור בעיה זו באמצעות עריכת הסדר ניגוד עניינים, הזמן הוכיח אחרת: ראש הממשלה מסרב לחתום על הסדר ניגוד העניינים, כפר בסמכות היועץ לקבוע את מקרי ניגוד העניינים, והיה צורך בשורת החלטות של בית המשפט כדי לחייב זאת (כולל הערת של בית המשפט על מידת כנותה של ההצהרה שניתנה בבג"צ באשר לנכונותו לחתום על הסדר ניגוד עניינים – ראו בג"צ 3056/20, סעיף 32 לפסק הדין של הנשיאה חיות). גם לאחר החלטות בג"ץ, מנע ראש הממשלה מינוי של שר משפטים, בסתירה להחלטות אלה ולחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה - תוך שהוא פועל במצב של ניגוד עניינים ומשתמש בסמכותו השלטונית על מנת להחליש את רשויות אכיפת החוק, באופן הפוגע קשות באמון הציבור בשלטון החוק.
אנו סבורים אם כן, שהחלטת הנשיא, וכן הנמקת החלטתו, לא תואמת את פסיקת בית המשפט בעניין הרכבת הממשלה. לא נכון ללמוד ממנו כי "על פי החוק והחלטת בית המשפט" אין זה שיקול מכריע באשר להטלת התפקיד להרכבת הממשלה. זוהי פרשנות שחורגת מאד מגבולות אותו תקדים, ואף סותרת את מה שנאמר בפסק הדין בפירוש, על ידי רוב מכריע של השופטים.