בין יועץ לנועץ בשירות המדינה

פרשת מנדלבליט מבטאת את הצורך לעסוק בתיאום הציפיות בין יועץ למתייעץ בשירות הציבורי, אשר ככלל שונה במהותו מהייעוץ המשפטי הפרטי

פעם אחר פעם עולה לדיון ציבורי ומקצועי שאלת מהותו של הייעוץ המשפטי הציבורי, וההבדלים בינו ובין הייעוץ המשפטי הפרטי. טובי המשפטנים בישראל מתחבטים בשאלות אלו. מטרתו של גילוי דעת זה היא לעסוק בהיבט אחד של הסוגיה – הציפיות הראויות של הנועץ מהיועץ באשר למידע המוחלף ביניהם; היבט שטיפול נכון בו נדרש למען חיזוק הייעוץ המשפטי בשירות המדינה. עניין זה התעורר לאחרונה בהקשר קונקרטי – "פרשת מנדלבליט". עתה, משנגנז התיק נגד מנדלבליט, מבקשים אנו לגלות את דעתנו בסוגיה הכללית, כמו גם ביישומה בפרשה האמורה.

היועץ המשפטי הציבורי הוא יועצו, בענייני חוק ומשפט, של הגוף או המוסד שהוא משרת, כמו גם של נושאי משרה בו. מן הבחינה הזו הוא דומה לעורך דין פרטי המספק ייעוץ משפטי ללקוח. אולם, כשמדובר בייעוץ משפטי ציבורי, הן הנועץ והן היועץ אינם מתפקדים כאנשים פרטיים. על שניהם חלה, מכוח היותם משרתי ציבור, חובת נאמנות לציבור. כתוצאה מכך, ה"לקוח" של היועץ המשפטי הציבורי הוא לא רק עובד הציבור הנועץ בו, אלא גם, ובעיקר, הציבור בכללו ועליו לשוות לנגד עיניו את האינטרס הציבורי הרחב. היועץ הטוב ישכיל לצמצם את המתח העשוי להתעורר, במקרים נדירים יחסית, בין האינטרסים של שני הלקוחות האלה.

יועץ משפטי ציבורי נדרש לייעץ לנושא משרה ציבורית ביחס לפעולות שביצוען נשקל במסגרת התפקיד הציבורי. הנועץ, המעוניין לפעול כדין, מבקש לברר את חוקיותה של תכנית הפעולה, וכנגזר מכך את שאלת חשיפתו האישית לאחריות כתוצאה ממנה. אין ספק שהאינטרס הציבורי הרחב הוא שיתבצע ייעוץ שכזה ללא היסוס וגמגום וללא חשש מצד הנועץ. ואולם, תנאי הכרחי לכך הוא, שהדין יבטיח כי היועץ המשפטי הציבורי יפעל לטובת הנועץ בנאמנות, במסירות ותוך שמירה על סודיות. חובות אלה הינן הכרחיות כדי ליצור את יחס האמון של הפונה לייעוץ כלפי יועצו המשפטי. לא תהיה פנייה לייעוץ, בהעדר יחס אמון בין הנועץ ליועץ, ויחס האמון לא יקום ללא הקפדה על החובות האמורות ועל כיבודן ושמירתן על ידי כלל הגורמים. אותו דין חל גם כאשר הנושא מבצבץ אגב דיון בסוגיה אחרת, ואין זה משנה אם הייעוץ ניתן לבקשת נושא המשרה או ביוזמת היועץ. במסגרת הייעוץ המשפטי, על היועץ המשפטי לבחון את כלל השלכותיו המשפטיות של מעשה שיעשה על ידי הנועץ, ולהעמיד אותו על השלכות אלה ועל הדרכים החוקיות להתמודד איתן.

אין "להתנחם" בכך שפעולה של הנועץ, הנסמכת על ייעוץ משפטי שקיבל, הינה פעולה "מוגנת". אין לראות בכך טעם המצדיק החרגה של התייעצות כזו מן הכללים הרגילים החלים על התייעצות עם יועץ משפטי. פעולה על סמך ייעוץ משפטי, גם ציבורי, אינה מונעת חקירה ואף האשמה של מקבל העצה, וגם אינה מבטיחה באופן מוחלט זיכוי בסוף ההליך. ודאי שאין בכך כדי למנוע את הנזק הציבורי והתדמיתי העלול להיגרם לנועץ עקב פרסום הדברים. הסיכונים האלה חמורים דיים כדי להבריח את נושאי המשרה מן הייעוץ הציבורי אל הייעוץ הפרטי.

האפשרות לקבל עצה משפטית טובה והיכולת להעניק ייעוץ משפטי טוב מותנים במובהק בהסכמתו של הנועץ, שאינו זומם לבצע פעילות נפשעת, לפתוח את ליבו בפני היועץ ולתאר בפניו דברים מנקודת מבטו, ללא חשש, ללא כחל וסרק, וללא צנזור עצמי. אם הנועץ רואה לנגד עיניו תרחיש שבו דבריו מוקלטים ועלולים לשמש ראיה נגדו או שדבריו עלולים להימסר לגורם שלישי ללא הסכמתו, לא תתקיים היוועצות עם היועץ המשפטי הציבורי. נועץ בר דעת יעדיף לקבל ייעוץ פרטי. אם לא תכובד הצפייה הסבירה של הנועץ, לפיה לא תמצא בחדר אוזן כרויה שיטורית, יסוכל הייעוץ המשפטי הציבורי.

דעת למבין: כדי לקדם את שלטון החוק יש להבטיח שהייעוץ המשפטי בענייני הציבור יינתן בידי יועצים משפטיים ציבוריים, האמונים על האתוס של שירות הציבורי ועל נאמנות לציבור בכללו. אם לא יתקיימו תנאי ההיתכנות לייעוץ ציבורי, הוא יוחלף על ידי ייעוץ פרטי שאיננו עומד באפיון הזה, לרבות ייעוץ משפטי מהסוג המבקש להכשיר כול שרץ בק"ן טעמים. אמרו מעתה: ראוי להכיר ביחסי לקוח-עורך דין בהקשר האמור, ובסייגים שצוינו, לא רק לטובתו האישית של נושא המשרה. הכרה זו חיונית, בראש ובראשונה, מבחינת טובת הציבור בכללו. לפיכך, על מנת שהמערכת כולה תוכל להגיע לפתרון המיטבי מנקודת הראות של האינטרס הציבורי, יש להבטיח כי על דברים ומסמכים שהוחלפו בין עובד הציבור לבין היועץ המשפטי הציבורי יוחלו דיני החיסיון הנהוגים בין עורך דין לבין לקוח (מכוח חוק לשכת עורכי הדין ופקודת הראיות, כמו גם מכוח כללי האתיקה המקצועית) ותישמר הסודיות.

הנה כי כן, דווקא מצד ההגנה על האינטרס הציבורי יש להכיר בכך שעובד הציבור הוא גם "לקוח" של היועץ המשפטי בשירות המדינה. ברור שחיסיון זה אינו חל על מקרים בהם היועץ המשפטי פושט את אדרתו הציבורית ומחליף אותה בחליפה של "קוניסליירי" המייעץ לאיש הציבור כיצד לתכנן ולממש פעילות עבריינית או כאשר נושא המשרה משתף את יועצו בפעילות נפשעת שלו בעבר. דומה כי התיאור הזה, על הכלל שבו ועל סייגיו, משקף את הצפיות הסבירות של נושאי משרה ציבורית המבקשים ייעוץ משפטי. את הצפיות הסבירות האלה אסור לסכל.

ומהניתוח הכללי, אל היישום שלו, בהקשר העומד כרגע על סדר היום, בנוגע לתפקוד הנדרש מהיועץ המשפטי הציבורי של הצבא – הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר). נקדים ונאמר: למיטב ידיעתנו העמדה המובעת בשורות הבאות מקובלת בעיקרה על הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון ומי שהיה יועץ משפטי ממשלה ופרקליט צבאי ראשי, השופט מאיר שמגר. כמו כן שותפים לה מי שכיהנו בעבר כפרקליטים צבאיים ראשיים, אלוף בדימוס בן-ציון פרחי, השופטים המחוזיים בדימוס אמנון סטרשנוב ( ראו מאמרו ב"ידיעות אחרונות", מ- (11.9.2014 ואילן שיף, כמו גם יועצים משפטיים בכירים ומי שמתמחים באתיקה של עורכי דין. לא נוכל להתייחס לעמדתם בסוגיה זו של שני הפצ"רים המכנים עתה בתפקיד שיפוטי (אורי שוהם ומנחם פינקלשטיין).

לפי חוק השיפוט הצבאי, הפרקליט הצבאי הראשי הוא, בין השאר, "יועצם של הרמטכ"ל ושל רשויות הצבא האחרות בכל ענייני חוק ומשפט". מכוח תפקידו זה, הרמטכ"ל רשאי להניח כי כאשר הוא נועץ בפצ"ר, בנושא שיש לו היבט משפטי הקשור לתפקידו, יחול על ההתייעצות חיסיון כמתואר לעיל. הווה אומר: חיסיון מפני הקלטה ושימוש בה שלא בהסכמתו וחיסיון מפני מסירת הדברים לגורם שלישי, יהא אשר יהיה, ללא הסכמתו. כאמור, אלה תנאי יסוד להתקיימותו של ייעוץ כזה. חובתו החוקית של הפצ"ר היא לפעול באופן שאינו מסכל את צפיותיו הסבירות האמורות של הרמטכ"ל.

נשער בדמיוננו כי אצל הרמטכ"ל או מפקד בכיר בצבא מתעוררים ספקות ביחס לחוקיותו של "נוהל חניבעל", בין לפני מעשה, ובמקרים מסוימים גם לאחר מעשה ולקראת הבאות. ברור שעל מנת שההתייעצות תהיה אמתית ויעילה, עליו לחשוף את טיבם המדויק של ספקותיו. האם תהיה חשיפה כזו אם המתייעץ יחשוש שהמידע שיועבר יהפוך, גם ללא הסכמתו, לנחלת הכלל, לרבות מי שעשויים לקיים חקירה פלילית בעניין מימושו, הלכה למעשה, של הנוהל? האם אין זה אינטרס ציבורי מובהק שבעלי הספקות למיניהם יעלו אותם להתייעצות משפטית ולא יתעלמו ויעלימו אותם?

הגיונה של גישה זו אינו מצטמצם לדיני מלחמה. שאלות בדבר חוקיותן של פעולות מפעולות שונות עשויות להתעורר בהקשרים מגוונים, למשל בכל הנוגע למעשה שעלול ליפול בגדר האיסור הפלילי של הפרת אמונים או להימצא מחוצה לו. האם רשאי הרמטכ"ל למסור מידע כוזב לציבור על מנת להטעות את האויב או כדי למנוע פגיעה במורל הצבא והציבור? האם חייב הרמטכ"ל למסור לגורם אחר מידע שהבטיח לשמור בסוד, ושמסירתו לאותו גורם עשויה לקדם אינטרס ציבורי? וכיוצא באלה.

שאלת הזיקה בין הפצ"ר לבין היועץ המשפטי לממשלה היא שאלה מורכבת והיבטים מסוימים שלה אף שנויים במחלוקת. לא נוכל להידרש לה כאן. אך ברור ומוסכם על הכול, ובראשם היועץ המשפטי לממשלה, שמעמדו של הפצ"ר הינו עצמאי. ודאי שהפצ"ר אמור להביא בחשבון שיקוליו את מדיניותו הכללית של היועץ המשפטי לממשלה במקום שיש מדיניות כזו. בנושאים הקשורים לצבא, אך יש להם השלכות רוחב כבדות משקל מחוץ למסגרת הצבאית, מתבקשת התייעצות של הפצ"ר עם היועץ המשפטי לממשלה. בעניינים מסוימים, מוגדרים היטב, ניתן אף להשיג על החלטה של הפצ"ר בפני היועץ המשפטי לממשלה. כל זה אינו גורע - ואף לא יכול לגרוע, לאור לשונו הברורה של חוק השיפוט הצבאי - ממעמדו העצמאי של הפרקליט הצבאי הראשי.

כרסום מעמדו של הפצ"ר והכפפה שלו ליועץ המשפטי לממשלה תביא לריקון התפקיד מתוכן; מפקדיו הבכירים של הצבא יעדיפו ליטול עצה ממי שקובע באמת. בשל העומס המוטל ממילא על היועץ המשפטי לממשלה, יוותר הצבא ללא ייעוץ אפקטיבי, בזמן אמת. גם מן הטעם הזה, לא ניתן לצפות מהפרקליט הצבאי הראשי כי יביא לידיעתו של היועץ או של מי מעוזריו דבר התייעצות משפטית שקיים עמו הרמטכ"ל.

כאשר הפצ"ר או כול יועץ משפטי ציבורי ממלא את חובתו החוקית כאמור, הדעת אינה סובלת כי הוא יהיה נתון לחקירה פלילית, להחשדה בביצוע עבירה ולסיכון של העמדה לדין, תוך הסתמכות של החוקרים על הקלטות של שיחות שהתקיימו בין הפצ"ר לבין עוזר הרמטכ"ל, שהוא ידו הארוכה של הרמטכ"ל. התנהלות כזו חותרת תחת תנאי ההתכנות לקיומו של ייעוץ משפטי ציבורי. הוא הדין בהתנהלות של יועץ משפטי שעל מנת למלא את תפקידו בצורה טובה נזקק לזמן של בחינה וחשיבה באשר לסוגיה שהועלתה בפניו. הרעיון שנטילת פסק זמן סביר לעיון כזה עשויה להוות עבירה של הפרת אמונים הינו רעיון עוועים. בעניין מנדלבליט, נמשך פסק הזמן יום אחד, ואחריו הייתה עצת הפצ"ר להביא את דבר החזקת המסמך ברשות הרמטכ"ל לידיעת היועץ המשפטי לממשלה.

מאז החלה חקירתו הפלילית של מי שהיה הפרקליט הצבאי הראשי, לפני כשנה, ועד עצם הימים האלה, נוצרה אי בהירות מסוכנת בכול הנוגע לטיב היחסים בין ממלאי תפקידים בשירות הציבורי לבין יועציהם המשפטיים. על מצב הדברים הבעייתי הזה התריע לאחרונה אלוף (מיל') עמוס ידלין במאמר בהארץ מתאריך 6 במאי, 2015, בו הצביע על "הפגיעה החמורה שעלולה להיגרם ביכולתם של מפקדי הצבא לזכות בייעוץ משפטי מקיף ואפקטיבי, המבוסס על יחסי אמון, לרבות בעת לחימה". מדובר בתקלה קשה, שאסור לאפשר את התמשכותה. חובה שהסוגיה של יחסי נושאי משרות ציבוריות ויועציהם המשפטיים תובהר, ובהקדם האפשרי.

בשים לב לאופייה העקרוני של הסוגיה ולחשיבותה המקצועית והציבורית לשלטון החוק, טוב יעשה היועץ המשפטי לממשלה, אם ייוועץ בנושא זה במי שצברו בו ניסיון רב שנים, שאין לו ערוך. בעלי הניסיון האלה הביעו כבר בעבר את נכונותם להעמיד לרשות היועץ המשפטי לממשלה את ניסיונם.