הייתה הריגה ואיננה עוד- על הנחות מיוחדות לחיילים

מספר הנחות משמעותיות, עובדתיות ומשפטיות, סייעו לבג"ץ להחליט שלא להתערב בהחלטת הפצ"ר שלא להעמיד לדין את אל"מ ישראל שומר, המח"ט שירה למוות בפלסטיני שיידה אבנים ונמלט, ומונה למפקד הנח"ל. בפועל, התוצאה של פסק הדין מהווה מעין אור ירוק להפרת הוראות הפתיחה באש

Flash 90

בג"ץ החליט שלא להתערב בהחלטת הפצ"ר, המגובה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, שלא להעמיד לדין את אלוף משנה ישראל שומר, המח"ט שירה למוות בפלסטיני שיידה אבנים ונמלט, ומונה למפקד הנח"ל. בית המשפט נמנע אפילו מלדחוק את ההחלטה אל השוליים הקשים, שבהם ברור שדעתו אינה נוחה, אך חוסר הנחת לא מגיע לדרגה המצדיקה התערבות שיפוטית בשל חוסר סבירות קיצוני.

מדובר בתקרית שהתרחשה בחודש יולי 2015 סמוך לא-ראם. צעיר פלסטיני, בשם מוחמד כוסבה, השליך אבן גדולה ממרחק של כמטר, שניפצה את שמשת הרכב, שבו היו שומר ושלושה חיילים בסיור בגזרה, ופצעה קלות את אחד החיילים. בקרבת מקום שהו נערים פלסטינים נוספים שאחזו באבנים. מוחמד כוסבה פתח במנוסה ושומר אחריו. במהלך המרדף הקצר ירה שומר שלוש יריות, מתוכן שתיים (העובדה שהיו שתי פגיעות קטלניות - משום-מה לא מצוינת בפסק הדין) פגעו בראשו ובגבו, וגרמו למותו של כוסבה.

בית המשפט קבע שבהתחשב בנסיבות המקרה, לא מתחייבת העמדה לדין פלילי וניתן להסתפק בצעד פיקודי שננקט - החלטת הרמטכ"ל לפיה רק אחרי ארבעה תפקידים שונים בדרגת אל"מ, יישקל קידומו, בעוד שבנוהל השגרתי נשקל הדבר אחרי שניים או שלושה תפקידי פיקוד דומים.

כדי להגיע לתוצאה של אי העמדה לדין, נזקקו המחליטים, ובעקבותיהם מי שאישרו את ההחלטה, להעניק לשומר מספר הנחות משמעותיות, עובדתיות ומשפטיות.

שומר מסר בחקירתו שתי גרסאות שונות. בראשונה (שמסר לפני שהוצג בפניו סרטון שתיעד את האירוע), העיד כי נאלץ לעצור את רכבו עקב מארב שהוטמן לו באמצעות כלי רכב שנסעו לפניו ואילצוהו לעצור (לפני זריקת האבן). במהלך המרדף הבחין בחפץ קהה שהוחזק על ידי כוסבה, אשר לא ברח כשגבו אליו אלא היה בזווית כלפיו, וכי פגע בפלג גופו העליון למרות שכיוון לברכיים, משום שהלה התכופף. עדותו, התפורה בתפרים גסים, נסתרה על ידי סמל ד', שהיה במכונית ואחר- כך, מטרים ספורים משומר. סמל ד' שלל גם את הטענה ששומר קיים נוהל מעצר, שכן הוא לא שמע את קריאת "עצור" שלו. לדבריו, הירי בוצע בעת שלא נשקפה סכנה מכוסבה (נשקפה סכנה מפלסטינים אחרים שהיו במקום) וכי סביר היה לירות, אבל רק באוויר. שומר מסר גרסה בלתי אמינה על שהתרחש במהלך המרדף שערך, והיא אף נדחתה על ידי היועץ המשפטי לממשלה (שהעדיף עליה את גרסתו של סמל ד').

אך ראו זה פלא: נקודת המוצא העובדתית שאומצה, ללא תימוכין עובדתיים, הייתה שהוא הפעיל נוהל עריכת מעצר. היה מוסכם, גם על שומר, שחרג מן הנוהל, בכך שירה לעבר הנמלט תוך כדי תנועה ולא בעמידה, ולא דרך הכוונות- כפי שמתחייב לפי הוראות הפתיחה באש.

כל שרשרת מקבלי ההחלטות נמנעה מלשאול את עצמה את השאלה המתבקשת - מדוע היה על שומר להפליג לגרסה כה מופרכת, כאשר לדבריו פעל מתוך תחושת סכנה מידית לחייו?

ואכן, כאשר לא שואלים שאלות מתבקשות, לא מגיעים לתשובות מטרידות. ההסבר הסביר לתהייה זו הוא ששומר ביקש למלט את עצמו ממה שכנראה באמת התרחש. כלומר, ירי בלתי מוצדק שלו שהונע על ידי תחושת זעם (מובנת ומוצדקת) על ניפוץ השמשה באמצעות אבן, ורצון ללמד את זורק האבן ואולי גם אחרים לקח שלא יישכח- גם במחיר חייו של זורק האבן. תמיכה מסוימת לכך ניתן למצוא בכך שלא גילה הפתעה מיוחדת נוכח פציעתו האנושה של כוסבה, ולא דאג להזעיק עזרה רפואית (תוך שהוא מסתמך על הימצאות אמבולנסים באזור).

עדותו של החייל סמל ד' על תחושת הסכנה שחש הכוח אחרי פגיעת האבן זכתה לאימוץ נלהב, ובית המשפט מסתמך עליה, אך עושה זאת בצורה לא מלאה. סמל ד' הבחין היטב בין הסכנה שנשקפה לתחושתו מפלסטינים שהיו בקרבת מקום, מקצתם אוחזים באבנים, לבין היעדר תחושה כזו כלפי כוסבה הנמלט. לא בכדי נעדרת ההבחנה הזו מפסק הדין. היעדר סכנה מצידו של כוסבה, הופך את הירי הקטלני עליו לבלתי מוצדק ולבלתי חוקי, גם בלי קשר לשאלת אופן ביצוע הירי.

הבירור המשפטי

מה המשמעות המשפטית של העובדה המוסכמת, בדבר ירי בניגוד להוראות הפתיחה באש? כאן אימץ בג"ץ את הקביעה, לפיה לא הייתה אינדיקציה לכוונה של שומר להרוג או לפגוע בפלג הגוף העליון של כוסבה. המסקנה הזו היא טעות משפטית ברורה. כדי להוכיח עבירה של המתה בקלות דעת, אין צורך בהוכחת כוונה. די להוכיח שמי שירה הביא בחשבון את האפשרות שיגרום למותו של הקורבן. מי שיורה תוך תנועה ולא דרך הכוונות יודע שכשם שהוא עלול לפגוע ברגליים כמצוות ההוראות, הוא עלול גם להחטיא כליל, ומנגד- הוא עלול גם לפגוע בחלק הגוף העליון ולגרום למוות. את זה מבין כול דרדק, וודאי מח"ט. ואם לא הבין מעצמו, באו הוראות הפתיחה באש, שהרצון למנוע גרימת מוות הוא הרציונל המובן והמובהק שלהן. יכול להיות שאם היה מוגש כתב אישום, בית המשפט היה מחליט, בסופו של יום, לזכות את שומר, ולו רק מחמת הספק. אבל להימנע מהעמדה לדין? לכך לא הייתה הצדקה.

כאשר מבקשים למנוע בירור משפטי- מה שקשה לעשות כאשר מדובר בהריגה, אין מנוס מעיוות העובדות והדין. השופטת יעל וילנר ציינה כי לא מן הנמנע לראות בזריקת האבן בנסיבות המקרה ניסיון לרצח. ואולם, לפי שיטתה- ירי כפול וקטלני לעבר אדם בורח איננו הריגה, אפילו לא מקרה מובהקר של גרימת מוות ברשלנות. רק סטנדרט כפול יכול להביא לפער כזה בניתוח משפטי בדבר אחריות של מפקד יהודי וזורק אבנים פלסטיני.

השופטים הלכו שבי אחרי הטענה בדבר הקושי להבחין בין רשלנות לבין שיקול דעת מוטעה שאינו מגיע כדי רשלנות. כול הדיון הזה מנותק מן העובדות שכאמור מכניסות את המקרה לתחום של נטילת סיכון להמית במודע (כלומר לתוך עברת ההריגה בקלות דעת). אבל גם אם נניח שלא הייתה מודעות בפועל לסיכון, לא ברור כיצד מתעוררת כאן האפשרות של טעות בשיקול דעת, נוכח מצוותן הברורה של הוראות הפתיחה באש שהן הוראות מחייבות- לא המלצה שניתן לדחות.

אם אין רואים בהוראות את האיזון המוסמך והמחייב בין האינטרסים השונים, לרבות הצורך להימנע מהרתעת יתר ומהשלכותיה- מה הטעם בהן? אם בארזים כמו מח"ט נפלה שלהבת הפרת ההוראות, מה יגידו הפקודים? אפילו בית המשפט שהלך לקראת שומר בכול דרך אפשרית לא יכול היה להימנע מהגדרת התנהגותו ככשל מקצועי חמור. טעות בשיקול דעת איננה כשל מקצועי חמור. קשה לתאר כשל חמור כזה שאינו מהווה גם התרשלות. שומר הסביר בחקירתו כי לתפיסתו- רשלנות תיתכן רק לגבי חפים מפשע, אבל זו בינתיים איננה – כך אני מקווה - עמדתה של שיטת המשפט שלנו.

בית המשפט התנחם בצעד הפיקודי שננקט כלפי שומר, שבו ראה תמרור אזהרה. אלא שהצעד הזה הוא עמום ועתידי, ולא ניתן לראות בו אזהרה אפקטיבית. מה הפריע ויפריע לקצר את תקופות הכהונה שלו בתפקידיו השונים כאל"מ בדרך לקידום? מינויו באוגוסט 2019 לתפקיד היוקרתי של מפקד חטיבת הנח"ל (כתפקיד רביעי של אל"מ), שתוכנן לפני התקרית איננו בגדר אזהרה. מדובר במינוי שגרתי, שמשמיע מבחינת התרבות הארגונית של הצבא שלא נפלה שערו מראשו של שומר. וכבר ראינו לא מכבר את יחסו של הצבא לשומר, כאשר מכול המח"טים נבחר דווקא הוא לייצג את צה"ל באירוע ממלכתי- תמרור אזהרה או אולי מופת?

תמרור "עבור"

התוצאה המעשית של פסק הדין היא דווקא תמרור "עבור"- עבור לגבי הפרת הוראות הפתיחה באש, מה שעלול להישמע מדברי השופטת וילנר: "על הצורך לאפשר לכוחות הביטחון להפעיל כיאות את שיקול דעתם המקצועי בהתאם לנסיבות הרלוונטיות בשטח"; טענה מן הצדק שתיטען להבא בכול מקרה של חריגה מהוראות הפתיחה באש שיובא לדין - מה שיביא לדעיכתן כנורמה מחייבת ואכיפה; זלזול בחיי האדם הפלסטיני (במיוחד- העבריין), כאילו אין הם מזולזלים די הצורך בלאו הכי. יהיו שירחיקו לכת ויראו בפסק הדין אישור לתזה רווחת מאד, בדבר "דין המוות" המיידי שראוי לכל פלסטיני המבקש לפגוע ביהודי, גם אחרי שהוא אינו מהווה עוד סיכון. לא זו, אף זו - אם הצדק הוא עם מערכת המשפט, ואכן לא ניתן לצפות, במישור המשפטי, ממח"ט לנהוג בזהירות בחיי אדם, כי אז מתבקשת מסקנה בדבר ממאירותו המשחיתה כול חלקה טובה של כיבוש ללא קץ.