פרשנות על פסק הדין השלם לעניין כהונת נתניהו

אחרי שהשליכו את יהבם על התנגדות ערכית לכהונת נאשם בפלילים כראש ממשלת ישראל, ייתפס פסק דינם של שופטי העליון בציבור כהענקת הכשר לכהונה כזו. העלאת רצון הבוחר למעלת הקדושה יוצרת ניתוק בין פסק הדין לחלק גדול מן הבוחרים האמתיים, יהיו שיטענו שמדובר ברובם

Flash 90

גם אחרי קריאת פסק הדין השלם של בג"ץ בנושא הטלת הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו, קשה להשתכנע בצדקת ההחלטה. נקודת התורפה העיקרית הייתה ונותרה המצע העובדתי. יש מן השופטים שמתארים באופן מלא יותר מאשר בתמצית ההנמקה את משמעותן וחומרתן של העברות בהן מואשם נתניהו. השופט עמית, למשל, מציין כי בהשוואה שבין לקיחת שוחד לבין רצח מתוך חמימות מוח, לעבירת השוחד יש זיקה מובהקת לתפקיד הציבורי-השלטוני הבכיר ופגיעתה עשויה להיות קשה יותר באמון הציבור, בטוהר המידות, בניקיון הכפיים ובשמירה על הקופה הציבורית. ואולם החשש לשימוש לרעה על ידי רה"מ נתניהו בכוח השלטוני העצום שנמסר לידיו כמעט ואינו זוכה להתייחסות. בעיקר, אין זכר לנבצרותו המוכחת ממילוי התפקיד, מששם לעצמו למטרה עליונה למלט עצמו מאימת הדין, כאשר כול האמצעים להשגתה- כשרים, וביניהם החרבת שלטון החוק.

דוגמה מובהקת לכך היא גרסתו בדבר ניסיון לפוטש פוליטי נגדו על ידי מערכת אכיפת החוק באמצעות תפירת תיקים נגדו. החלק הקריטי הזה, שבמרכזו ניגוד עניינים מקיף וטוטאלי בין מעמדו כנאשם בפלילים לבין מעמדו כראש הממשלה, חסר בסיפור העלילה שמספר פסק הדין. בהכרח מובטח כתוצאה מכך כישלון משפטי. מקום שבו הבסיס העובדתי הוא חסר ופגום, לא ניתן לצפות שייעשה דין צדק. לטענת נתניהו ותומכיו, חוקי היסוד חורצים באמצעות לשונם הפשוטה את דין העתירות לשבט. בניגוד לטענה זו, קבעו הנשיאה ורוב גדול של השופטים שאין הדבר כן, וכי יש בידיהם שיקול דעת, אמנם מוגבל וצר מאד, להתערב. על פני הדברים, נסיבות המקרה- חומרת העבירות המיוחסות (על זיקתן לתפקיד ראש הממשלה, ריבויין, התמשכותן ,שיטתיותן והשלכותיהן) והפגיעה והסכנה שבהתנהלותו של נתניהו כלפי מערכת אכיפת החוק – הופכות אותו לחריג מובהק שבמובהק.

לא ברור מדוע סברו השופטים שאין הוא עובר את מפתנו של הפתח המצומצם להתערבות. לא ברור כיצד לא הבינו את המשמעות של כינון ממשלה על ידו ואת השלכותיה המסוכנות לעתידה של ישראל, ולדמותה כמדינת חוק. נראה שהייתה זו תוצאה של שני מהלכים שגויים- הראשון, שעל כף החובה נגד ראש הממשלה לא הניחו, כאמור, את כול מה שצריך להימצא שם. ומן הצד השני- ייחסו משקל מכריע, מוחץ, לשיקול של רצון הבוחר. זאת, כאילו, היה מדובר בבחירות אישיות לראשות הממשלה ובניגוד לאופי הבחירות אצלנו- בחירה של מפלגות.

השיקול של רצון הבוחר הוא שיקול מרכזי וחשוב- הדמוקרטיה אינה יכולה בלעדיו- אבל אסור להתעלם מכך שהוא מבוסס על פיקציה. לפי הפיקציה, נציגיו הנבחרים של העם מבטאים את רצונו האמיתי של העם בכול עניין. במציאות, שיקוף כזה אינו יכול להתקיים בשל כשלי ייצוג הטבועים במהותו של הייצוג. אין לזלזל בפיקציה הזו. היא הכרחית וחשובה, אבל פיקציה. מבחינה מעשית-עובדתית, הכרעת הרוב בכנסת משקפת את רצון הבוחרים ברמות משתנות, ולעתים ברור שאין היא מבטאת אותה כלל. בית המשפט הראה נכונות לבחון ולהתחשב בנושאים קונקרטיים שונים, הנוגעים למשבר הפוליטי אליו נקלעה ישראל, ואף את משבר הקורונה הזכיר. בית המשפט לא נרתע גם מלהתייחס לשיקולים וחישובים פוליטיים. אבל הוא מצא להתעלם משתי עובדות מכריעות שמכניסות את רצון הבוחר בענייננו לפרופורציה. הראשונה, ראש הממשלה ואנשיו גנבו, ממש גנבו, את דעתו של הציבור, בכך שמכרו לו את גרסת נתניהו כדרייפוס, שהעמידו לזכותו במישור הציבורי את חזקת החפות שכידוע מקומה במשפט הפלילי, ושללו מכול וכול קיומן של נורמות ציבוריות העשויות להתקיים בצד הנורמות המשפטיות. הם עשו זאת באמצעות כול כלי הממלכה העומדים לרשותם ותוך ניצול לרעה של מעמדו של ראש הממשלה. שנית, ראש הממשלה החליפי, בני גנץ ואנשיו גנבו את דעתו של הבוחר בכך שבאופן חסר תקדים החליפו דגל נורמטיבי אחד בהיפוכו הגמור. אחרי שהשליכו כול יהבם הפוליטי על התנגדות לכהונה של נאשם בפלילים כראש ממשלת ישראל, הפכו עצמם למעניקי הכשר ערכי לכהונה כזו. בנסיבות אלה, לא היה מקום להעלות את רצון הבוחר למעלת הקדושה שהוא זכה לה בפסיקה. כאשר מדגישים כל כך את רצון הבוחר, נוצר נתק בין פסק הדין לבין חלק גדול מן הבוחרים האמתיים, יהיו שיטענו שמדובר ברובם.

משום שפסק הדין אינו יושב על צירים נכונים, נשמעות ממנו חריקות וצלילים צורמים. הרוב המכריע של השופטים התייחסו להבחנה שבין נורמות משפטיות לביו נורמות מוסריות- ציבוריות. הם טרחו להדגיש שאין הם מעניקים הכשר לכהונת ראש ממשלה, ואף תיארו אותה ככישלון מוסרי. כנראה מצאו נחמה פורתא, ואף בחרו להציע לציבור נחמת-מה, ואולי אף זירה תחליפית- בנורמות האלה שאינן משפטיות. ספק אם יש בכך אפילו "שמחת עניים". רבים בציבור, הולכים רק לפי השורה האחרונה, ומבחינתם- אי התערבות היא אישור והכשר. אחרים, מקבלים בלית ברירה את סמכותו המשפטית של בית המשפט, אך כופרים בסמכותו המוסרית-ציבורית, בבחינת "מי שמך?". למרבה המבוכה, אפילו לא כול השופטים התייצבו מאחורי תפיסת הכשל המוסרי.

השופט סולברג העמיד בעמדה של שוויון את המתנגדים לכהונת נאשם כראש ממשלה ואת התומכים בה, כביכול- אלה ואלה דברי אלוהים חיים. זאת ועוד, ראוי להזכיר שנתניהו זכה לתמיכה רחבה, בין השאר, על בסיס תזה נוגדת, לפיה אין בחלל האוויר אלא נורמות משפטיות. ברור, לכן, שככול שהדברים תלויים בו, והם יהיו תלויים בו כראש הממשלה, התזה הזו תלך ותעמיק. משלמד נתניהו שדרך רשעים צלחה, רוח עזה נושבת עכשיו במפרשי ספינתו. לכן, התקווה להיבנות ציבורית מנורמות כאלה אינה אפילו תקוות שווא. כמוה המשאלה-הצפייה שהמחוקק יעשה מעשה ויעמיד דברים על מכונם המפורש בחוק היסוד. משום-מה, ולמרות שהביאו את כול הציטוטים המתאימים, החליטו השופטים שלא לנהוג לפי המתכונת המקובלת בעבר בדבר תפקידו המתקן של המשפט. כלומר, במקום שהתרבות הפוליטית הינה קלוקלת- הנורמות המוסריות אינן נחשבות, ונורמות חוקיות ברורות לא נראות באופק, בית המשפט משנס מותניו ומשלים את החסר. ודוק- אין כאן קריאה לבית המשפט לפעול בניגוד לחוק אלא למלא את החסר בו- באשר לתנאי המסוגלות של מכונן הממשלה, להבדיל מראש ממשלה מכהן- באופן אפקטיבי.

בענייננו, הלך בית המשפט בתחילה צעד קדימה- בפתיחת פתח קטן להתערבות, אך מיהר לסגור אותו למעשה. שכן הותיר אותו רק למקרה שכנראה אף פעם לא יקרה. במקום, לעשות בו שימוש במקרה שעמד לפניו, זועק- "אני המקרה, אני מתאים", ובלבד שהאוזניים כרויות והעיניים פתוחות לרווחה.

השופטים הרבו להשתמש במלים גדולות בתארם את החלטת כי חברי הכנסת לתמוך במועמד לכינון ממשלה- "החלטה משטרית ייחודית שמצויה בלב השדה הפוליטי", "החלטה חוקתית מובהקת...בעלת אופי תשתיתי, מכוננת את הפטפורמה עצמה, כלומר יוצרת את הממשלה". בכך ראו לעצמם סיבה טובה להימנע מהתערבות, ויש דברים בגו. אך יש גם צד שני למטבע- ככול שמדובר בהחלטה כה חשובה, כה יסודית ומכוננת- האם ניתן להרשות שהיא תהיה מעוותת ופסולה? שהרי אם בהקמת פלטפורמה עסקינן, האם יש לבית המשפט חירות להתבונן בפלטפורמה המוצבת כולה על העוקם, על בלימה, ולומר- לא עלי המלאכה ליישר את העקום?

שום מילה לא נאמרה על התכליות של הקמת ממשלה, כול ממשלה: לפעול אך ורק לטובת הציבור, מבחינה עניינית ותדמיתית; לקדם את שלטון החוק, ובכלל זה את השוויון בפני החוק ואת המאבק בשחיתות השלטונית; לזכות ביושר באמון הציבור. היש סיכוי שממשלה של נתניהו ומרעיו תפעל כך? ומה יהיה גורלה של ממשלה במדינת ישראל שיש לה סמכות מבחינה חוקית, אך אין לה סמכות מבחינה מוסרית? רק מי שסומכים על כך שלא יוסקו על ידי האזרחים המסקנות המתבקשות ברמה המוסרית, יכול להישאר שווה נפש נוכח המצב הזה.

ומה יהיה עליה, על הדוגמה האישית, של מי שמוביל את המחנה? האם יש להלכת דרעי פנחסי, למרות שאושררה מחדש, סיכוי לשרוד, כאשר היא בנויה על היפוך של הפירמידה השלטונית? נכון שקשה, קשה מאד, לבית המשפט להעמיד עצמו בעימות חזיתי מול 72 חברי כנסת. אולם היה זה בית המשפט עצמו שדחה את הקץ (בקובעו שעתירות שהוגשו הן מוקדמות או בלתי בשלות), וכך הביא את עצמו ואותנו אל נקודת הכרעה עימותית מובהקת. באותו אופן, הוא הביא על עצמו, בשיטה זו, את הטענה, שאינה מופרכת, שהבוחרים הסתמכו על כשירותו של נתניהו לשמש ראש ממשלה. בהמתנה לבשלות העתירות, הרקיב בינתיים הפרי. לא ברור מדוע לא מיקד עצמו בית המשפט באיש נתניהו ובהסכמתו לקבל על עצמו את המועמדות. ההנמקה בפסק הדין בנקודה זו היא קלושה מאד, ובלתי משכנעת, למעט עמדתה השונה של השופטת ברק ארז, שלא הלכה בעניין זה עד הסוף. ואילו המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר טרח להעמיד תירוץ למועמד- "לא אסרב, כי הסירוב יתפרש כהודאה באשמה", בבחינת מורה נבוכים לקלקול המידות דווקא. שכן ההגינות (כלפי הציבור) והסבירות הבסיסיות ביותר מחייבות במקרה כזה חבר כנסת לדחות את הסכמתו לעמוד בראש ממשלה עד לאחר ברור עניינו המשפטי. האם כול המועמדים לכהונה והמכהנים שנהגו כך, בארץ ובעולם, נתפסו כמי שהודו בכך באשמה?

ההבחנה שהוצעה בפסק הדין בין נושאים של זכויות אדם שבהן ידו של בית המשפט רמה ותקיפה לבין סוגיות שלטוניות בהן ידו רפה יותר אינה משכנעת. שהרי ברור הקשר האמיץ שבין העברות של שחיתות שלטונית לבין הפגיעה בזכות לשוויון, ואם בנתניהו עסקינן- מה מסכן יותר את חופש הביטוי הפוליטי מהשתלטות במחשכים על כלי תקשורת הנחזים להיות עצמאיים? אשליה מסוכנת היא שלזכויות האדם יש סיכוי להיות מוגנות ומקודמות, במקום בו פושה ריקבון מוסרי.

רצוי להיזהר מפני מלים גבוהות ככול שאין להן כיסוי משפטי ועובדתי אמתי. עדיפה לשון צנועה ומקל גדול על פני לשון גבוהה ומשענת רצוצה. אין טעם להפליג אל חובת האמון החלה על חברי הכנסת גם בהחלטות כאלה, כאשר בפועל מתירים להם לעשות כטוב בעיניהם. אין מקום לספר לעצמנו שכתב האישום הוא שיקול ממעלה ראשונה שהיה על חברי הכנסת לשקול. אך מששקלו והחליטו כפי שהחליטו, פעלו כדין. הרי ברור שאין לכך קשר למציאות. רבים מהם סבורים שכתב האישום אינו שווה יריקה. יש מהם שהם חשודים ונאשמים בעצמם, והם שמחים בתקדים שנוצר כאן. מעטים קראו את כתב האישום במלואו.

השופט עמית חושש מפני חלום בלהות חוקתי שעלול לקלוע את בית המשפט לעין הסערה הפוליטית- אם היה מחליט להתערב. אפשר שכאן טמון הסבר העומק להחלטת בית המשפט. מתבקש לשאול- מה לנו חלום בלהות אפשרי מול מציאות בלהות נוכחת של נאשם בפלילים המנהל את ענייני המדינה ברוחו כנאשם? מדוע לברוא חלום בלהות כאשר פתוחה דרך פשוטה וטבעית להחליף את נתניהו בחבר כנסת אחר מסיעתו? רק משום האיום הבריוני להמרות פיה של החלטה שיפוטית כזו ולהוציא נגדה ציבור גדול לרחובות? רק משום שבצד השני של המתרס נמצאים מי שיכבדו תמיד את בית המשפט והחלטותיו?

קרה משהו מאז דבריו של השופט חשין, לפיהם כאשר מדובר במלחמה בשחיתות, אין לקחת שבויים (אני מביא את הדברים בשל רוחם תוך הסתייגות מנוסחם), ועד לנכונות של בית המשפט לשים עצמו ואותנו שבויים בידיו של נתניהו, העושה לעצמו ולביתו. כיצד קרה שאיש מהם לא ראה את התמיכה בכנסת בנתניהו לראשות הממשלה "החלטה שפוגעת באופן יסודי ושורשי בערכי השיטה הדמוקרטית"? האם יעלה על הדעת שגם בית המשפט מושפע מן הדלדול בנורמות הציבוריות ומן הכוח המנרמל של המציאות הבלתי נורמלית, והשפעתה הרעה השוחקת על הנורמות חלחלה גם תחת שעריו?

מה שניתן לצפות מבית משפט עליון בהגנה על הדמוקרטיה אינו יכול להילמד מן ההיסטוריה של בתי משפט בעולם שקדם למלחמת העולם השנייה ובמהלכה. התפיסה החוקתית והמטה-חוקתית והביקורת השיפוטית התבססו והתפתחו מאז מאד. איש לא מצפה שבית המשפט יציל את הדמוקרטיה כשחקן יחיד, חשוף חזה בצריח. אבל עצם העובדה שהחלטה שיפוטית עלולה לקלוע את בית המשפט לעין הסערה הפוליטית, אינו מצדיק הנמכת ראש. נדיר שדמוקרטיה קורסת באבחת חרב. מדובר לרוב בתהליכים שונים של כרסום יסודותיה, אך אסור שתקהה בשל כך תחושת הסכנה. בחלק מהם, כמו ההגנה על נורמות שלטוניות מינימליות, בית המשפט יכול וצריך לעמוד בפרץ. וזאת, דווקא משום שהצפייה לתיקון חוקתי היא משאלה נטולת סיכוי, כמוה כצפייה מהחתול שישמור על השמנת. לא על בית המשפט המלאכה לגמור, אך אין הוא בן חורין להיבטל ממנה.