ביטחוניזציה של החמץ

אכיפת איסור הכנסת החמץ לבתי החולים דרשה הפעלת סמכויות ביטחוניות מצד המאבטחים, שהוסמכו לשמור על הסדר הציבורי. זהו מעשה כלאיים לא חוקי שאינו יכול להיחשב כפשרה סבירה, ועלול להיות פתח להמשך השימוש בסמכויות אכיפה לצרכים בריאותיים. טוב עשה בג"ץ שבלם זאת

Flash 90

בשבוע שעבר נתן בג"ץ פסק דין שעסק בשאלת סמכות משרד הבריאות לאסור הכנסת חמץ לבתי-חולים במהלך ימי חג הפסח. בדעת רוב נקבע כי המדיניות של משרד הבריאות בתחום זה, שבאה לידי ביטוי בציות לנוהל שהוציאה הרבנות ושאסר על הנכנסים לבתי חולים להכניס חמץ במהלך ימי החג - נעשתה בלי סמכות בחוק. למשרד הבריאות ולבתי-החולים הוקצב זמן להתארגנות, כדי שעד לחג החירות הבא תתאפשר הכנסת חמץ על ידי מי שחפץ בכך. גם עמדת שופט המיעוט הבחינה בכך שהנוהל הוצא בחוסר סמכות, אבל חשבה שלא נכון להכריע בסוגיה ושעדיף להשהות את ההכרעה השיפוטית לצורך דיאלוג בין הצדדים.

פסק הדין שייך לחלק במשפט המינהלי-חוקתי העוסק ביחסי דת ומדינה. ההנמקה של בג"ץ (מפי השופט פוגלמן) מתמקדת בחידוד מחודש של האיסור על הרבנות הראשית לנקוט באיסורים שמהווים כפייה דתית במקומות שבהם החוק החילוני אינו מאפשר זאת; וודאי במצבים שבהם האיסורים מהווים פגיעה בזכויות חוקתיות מוגנות. בהקשרים אלה, פסק-הדין ודאי ינותח על ידי המעולות שבחוקרות בתחום הדת והמדינה.למסגרת תיאורטית ראו: Gila Stopler, Semi-liberal constitutionalism, 8 Global Constitutionalism 94–122 (2019); לעיון נוסף ראו גדעון ספיר ודניאל סטטמן, דת ומדינה בישראל: עיון פילוסופי-משפטי (2014). ברשימה קצרה זו, אני מבקש להאיר את פסק הדין מכיוון אחר ולהתמקד דווקא במשרד הבריאות ולא ברבנות. בכל הנוגע לפעילות משרד הבריאות נראה כי פסק הדין חשף תופעה מטרידה: הביטחוניזציה של החמץ.

כפי שעלה מפסק הדין, כדי לאכוף הנוהל שקבע את האיסור להכניס חמץ לבית החולים, הנהלות בתי-החולים בחרו להשתמש במאבטחים שאמונים על הביטחון בשטח בתי-החולים. מאבטחים אלה, שדומים לשוטרים, מוסמכים לעכב אזרחים שנכנסים לבית חולים מכוח סמכויות ש"בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס"ה-2005". החוק נועד לשמור על ביטחון הציבור מפני פעילות חבלנית עוינת ומפני אלימות. מפסק הדין עולה שכדי לאכוף את האיסור להכניס חמץ בימי הפסח השתמשו יחידות האבטחה שבבתי-החולים בסמכויות החיפוש והעיכוב שלפי החוק, על מנת למנוע מאזרחים שחיפוש בכליהם העלה חמץ מלהכניס אותו לבית-החולים. אין זה מפתיע, אם כן, שחלק חשוב ומיוחד של פסק הדין מוקדש לניתוח והבהרה שלפיה למשרד הבריאות אין כל סמכות לעשות זאת. בחלק זה של פסק הדין, מנתח השופט פוגלמן את עיקרון החוקיות במשפט המנהלי שמחייב שמי שניתן לו כוח שלטוני ישתמש בו רק בהתאם לסמכויות שנקב המחוקק ולא למטרות אחרות. שימוש ביחידות האבטחה של בתי-החולים לאכיפה של איסורים דתיים מנותק לחלוטין מהתכלית שלשמה נתן להם המחוקק סמכות. זהו שימוש של משרד הבריאות, בסמכויות שניתנו לתכלית ביטחונית, להגשמת תכלית דתית. 

מדוע שאלה זו הטרידה את בית-המשפט? מי שכבר כך רואה בפסק-הדין התערבות שלא לצורך ודאי יחריף את הקושיה וישאל מדוע טרח בית המשפט לעמוד בצורה כה דקדקנית על שאלת אי-ההסמכה של המאבטחים לאכוף את החקיקה הדתית? התשובה לכך לדעתי לא נעוצה בפסח, ששונה מכל הלילות, אלא בשגרה הנוכחית. להערכתי, בית המשפט הבין שבעת הנוכחית, משרד הבריאות מסתייע ויסתייע ברשויות שלטוניות רבות סביב המאבק בנגיף הקורונה. חלק מרשויות אלה שייכות למערכת אכיפת החוק כמו למשל, השב"כ, המשטרה, רשויות חקירה, וגורמים נוספים שהמחוקק נתן להם סמכויות שאינן קשורות באופן ישיר לתחום ההגנה על הבריאות. סביר שבית המשפט בחר להתמקד בשאלת הסמכת המאבטחים – או ב-"ביטחוניזציה של החמץ" – גם כדי לשלוח מסר למשרד גם בכל הנוגע ל"ביטחוניזציה של הקורונה". גם במקרה של המאבק בקורונה, נעשית הסתייעות בכוחות מתחום הביטחון והאכיפה. אך אסור שהסמכויות שניתנו להם יופעלו לתכליות שלא לשמן. אינני יודע באמת אם על כך חשב השופט פוגלמן כאשר התמקד בבעיה החוקית שעלתה מהפעלת המאבטחים. הדבר אינו משנה, כמובן, כי אופיו המחייב של התקדים שנקבע בפסק-הדין תקף באופן רחב לכל הפעלה של סמכות ביטחון בתחום הבריאות. אני מציע את הפרשנות הזו של פסק הדין כ'קריאה תלמודית' שלי בו ולא יותר. אך גם אם לא לכך התכוון בית המשפט, דווקא עכשיו, יש להקפיד על כך שסמכויות שניתנו למטרות שמירה על הביטחון והסדר הציבורי ישמשו אך למטרה זו, ושלא יתקיים ערבוב בין הפעלה כשרה שלהן לבין שימוש בהן למטרה לא כשרה.עיינו למשל, בג"ץ 6824/07 מנעא נ' רשות המיסים (20.12.2010). הבנה נכונה של פסק הדין היא שהניתוח שבחלק זה לא נוגע רק לתחום האכיפה של איסורים דתיים שבה עסק המקרה, אלא לפעולת משרד הבריאות כמכלול.ברמה תיאורטית יותר, הטענה מבוססת על ההנחה שלפיה בשעת חירום, הלגיטימציה להגביל במפורש את סמכות משרד הבריאות לפי סעיף 20 לפקודת בריאות העם נמוכה; ולכן, פסיקה שעוסקת בהקשר קרוב, אך לא ישירות, עשויה להיות דרך נכונה ולגיטימית יותר. ברמה הטקסטואלית, פסק הדין בעניין החמץ גם מעלה ודוחה במפורש טענה שלפיה הסמכות להגשמת מדיניות המשרד נעוצה הייתה בסמכות מכוח סעיף 33 לפקודת בריאות העם. גם קו ניתוח משפטי זה שהופיע בפסק הדין למרות שאינו הכרחי מחזק את הטענה. ראו בסעיף 62 ואילך לפסק דינו של השופט פוגלמן. 

אכן, בתחום הדת והמדינה, מקובל לומר שנכון לחפש פתרונות של פשרה. הסדריות עדיפה על משפט. נכון לתת להנהגה קהילתית וביורוקרטית להגיע לדיאלוג ולגבש הבנות שהסכסוך המשפטי לא תמיד מאפשר. מחקרים מראים שלסוג כזה של פעולה נודע יתרון.Netta Barak-Corren, Beyond dissent and compliance: Religious decision-makers and secular law, 6(2) Oxford Journal of Law and Religion 293-322 (2017). עם זאת, ניתן לתהות אם גם במקרה שבפנינו, יש היגיון בעמדת המיעוט של השופט הנדל, שסברה שגם עתה, לאחר יותר משלוש שנים, לאחר גרירת רגליים של הרבנות ומשרד הבריאות, נכון היה להשהות את ההכרעה בסוגיה. לי נראה כי גם מידת הפשרנות יכולה לצאת מאיזון; וכי נכון דווקא לשבח את עמדת הרוב, שלא ברחה מהחלטה.לאפיון פסיקת בג"ץ בענייני דת ומדינה כ-"אישה הבורחת מבשורה" ראו שוקי פרידמן, שחיקתו של הסטטוס קוו ביחס דת ומדינה (2019), 107 ואילך.  אבל כך או אחרת, בכל הנוגע לסמכויות המאבטחים בבית חולים, ודאי שגישה פשרנית שכזו לא יכולה להתקבל. אין המדובר בשאלות רגישות של דת ומדינה אלא באכיפת עקרון החוקיות בהקשר של הפעלת סמכות ביטחון. אכיפה של איסורים דתיים (שניתנו בחוסר סמכות) על ידי מאבטחים שהוסמכו לשמור על הסדר הציבורי אינה חוקית ואינה יכולה להיחשב כפשרה סבירה. מעשה כלאיים זה, שאפשר משרד הבריאות, עשוי להיות פתח להמשך השימוש בסמכויות אכיפה לצרכים בריאותיים. טוב שבג"ץ בלם מגמה שכזו. בכך הוא סייע בשמירה על הזכויות של כולנו – דתיים וחילונים.