מעורבות צה"ל במשבר הקורונה
מעורבותו של צה"ל בטיפול במשבר הקורונה הולכת וגוברת, אולם פעילותו במסגרת אזרחית מעלה סימני שאלה משפטיים, חוקיים ומהותיים. על כן עליה להיות תחת פיקוח מקיף הן מצד הממשלה והכנסת והן מצד גורמים אזרחיים, שיהיו הגורם המשמעותי באחריות לניהול וביצוע המשימות
Flash 90 | חיילי צה"ל מסייעים במשבר הקורונה
מעורבותו של צה"ל בטיפול במשבר הקורונה נעשית בחטף וללא מחשבה מראש. רוב המשברים שאיתם מתמודדת האוכלוסייה האזרחית במדינת ישראל נגזרים מאירועים ביטחוניים שמתגלגלים אל הזירה האזרחית – דוגמת ירי טילים על עוטף עזה או ההשפעות על העורף של מלחמת לבנון השנייה. למשברים מסוג זה ישראל מכינה את עצמה. משבר הקורונה הוא משבר מסוג אחר – שאין לו שום נגיעה לאויב חיצוני, וכל כולו נובע מנגיף מיקרוסקופי שהשפעותיו האדירות על העולם כולו נחשפות כעת. למשבר כזה לא התכוננה ישראל, ולפיכך לא הוכן מראש מתווה להיעזרות בצה"ל במשבר מעין זה. ממילא גם לא הוקדשה מחשבה יתרה לפיקוח על הצבא בעת משבר אזרחי, ולמגבלות הנחוצות על שימוש בחיילים המשרתים בשירות חובה בצה"ל בסיוע להתמודדות עם משבר אזרחי.
בפועל, במסגרת ההתמודדות עם משבר הקורונה חיילי צה"ל פועלים לסייע לשורה ארוכה של מסגרות אזרחיות. ניתן לחלק פעולות אלו לפעולות של סיוע לוגיסטי (כמו העברת ציוד בדיקות או מכונות הנשמה, חלוקת מזון); פעולות של סיוע בביצוע משימות חיוניות (חיילי יחידה 8200 סייעו במחשוב מערך הבדיקות); וסיוע באכיפת המגבלות – בצמוד לפעילות המשטרה.
[תיאור מלא של פעולות הסיוע של צה"ל במסגרת המאבק בקורונה ניתן למצוא כאן]
לאחרונה הועלו הצעות גם להעברה של האחריות הכוללת על אזורים מסוימים (כמו העיר בני ברק) או על פעולות מסוימות (כמו מערך הבדיקות) לידי חיילי צה"ל.
סקירה זו מנתחת בקצרה את הבסיס המשפטי לפעילות צה"ל בתמיכה בפעילות הגופים האזרחיים במשבר הקורונה. הסקירה מעלה את הבעיות המרכזיות במסגרת המשפטית הקיימת וממליצה המלצות אחדות לתיקון המצב. בייחוד אנו מבדילים בין התפקידים של צה"ל כמסייע לכוחות האזרחיים, הנראים בעינינו מוצדקים והכרחיים, לבין הסמכת צה"ל לניהול התגובה למשבר, שנראית לנו בעייתית ביותר.
ניתוח הסמכויות הקבועות בחוק להיעזרות בצבא במסגרת חירום אזרחית
עקרון יסוד חוקתי של הצבא בישראל הוא שצה"ל הוא צבאה של המדינה, הנתון למרותה של הממשלה.חוק-יסוד: הצבא קובע כי –1. צבא הגנה לישראל הוא צבאה של המדינה. 2. (א) הצבא נתון למרות הממשלה. (ב) השר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הבטחון. 3. (א) הדרג הפיקודי העליון בצבא הוא ראש המטה הכללי; (ב) ראש המטה הכללי נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הבטחון; (ג) ראש המטה הכללי יתמנה בידי הממשלה לפי המלצת שר הבטחון. סעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, שלא הוכנס אל חוקי היסוד אך עדיין בתוקף, קובע כי:
"הממשלה הזמנית רשאית להקים כוחות מזויינים ביבשה, בים ובאוויר, אשר יהיו מורשים לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה הביטחוניים-לאומיים".
סעיף זה פורש בהרחבה כמעניק לצבא סמכות לפעול גם בנושאים אזרחיים ולא רק בהגנה בפועל על המדינה מפני אויביה.ראו דברי השופט מלצר בבג"ץ 1785/17 מיכל הרמתי נ' הרמטכ"ל (25.7.2018).
הוראות חוקיות ספציפיות יותר מסדירות את הפעילות של כוחות צבאיים בעת חירום אזרחי. ראשית, על פי סעיף 2(יא) לחוק ההתגוננות האזרחית, לפיקוד העורף מוקנית הסמכות לפעול – באישור שר הביטחון, אם בדרך כלל ואם לעניין מסוים, ובתיאום עם הרשויות הנוגעות בדבר – להצלת נפש ורכוש שאינה כרוכה בהתגוננות אזרחית. צה"ל, ללא היתר חקיקתי מפורש, פירש את סמכותו הכללית לפעול להשגת יעדים ביטחוניים-לאומיים גם כסמכות לפעול לסיוע אזרחי שלא בשעת חירום.
פקודת מטכ"ל 33.0136 מסדירה את סמכות צה"ל לפעול לסייע לרשויות אזרחיות שלא בשעת חירום.פקודת מטכ"ל 33.0136, "פעולות סיוע למגזר האזרחי בשעת רגיעה" (12 בנובמבר 1995). פעולות סיוע מוגדרות בסעיף 1 לפקודה כ"פעולות שנעשות במאורגן על ידי יחידה צבאית או על ידי חלק ממנה עבור גוף אזרחי, ושאינן כלולות בתכנית העבודה של צה"ל". פעולות כאלו נעשות רק בתנאי שאושרו על ידי הסמכות המאשרת. סמכות מאשרת תלויה במשך הזמן שבו מדובר בסיוע – החל במפקד פיקוד לתקופה העולה על יומיים, וכלה בשר הביטחון לתקופה העולה על 14 יום.פקודת מטכ"ל, שם: 3. לא יבוצעו פעולות סיוע, אלא אם כן ניתן לכך אישור מראש על ידי הסמכות המאשרת, לאחר שזו נועצה בפרקליטות הצבאית. 4. הסמכויות המאשרות פעולות סיוע (להלן – הסמכות המאשרת) הן: א. מפקד הפיקוד או מפקד הזרוע – פעולת סיוע של יומיים )בתקופה רצופה או לסירוגין), לכל היותר, אלא אם כן קבעו הרמטכ"ל או ראש אכ"א, כי אישור פעולת סיוע מסוימת ייעשה רק על ידם. ב. ראש אכ"א – פעולת סיוע של שבעה ימים (בתקופה רצופה או לסירוגין), לכל היותר. ג. הרמטכ"ל – פעולת סיוע של ארבעה עשר ימים (בתקופה רצופה או לסירוגין), לכל היותר ד. שר הביטחון – פעולת סיוע, שמשכה ארוך מארבעה עשר ימים (בתקופה רצופה או לסירוגין).
מתן סיוע כזה מותנה בתנאים נוספים: ראשית, שפעולות הסיוע ייעשו לבקשת משרדי הממשלה או מוסדות ציבוריים הממלאים תפקיד על פי דין.שם, סעיף 6. שנית, הפקודה קובעת כי:
"לא יבוצעו פעולות סיוע, אלא אם כן אין גורם אחר, שביכולתו להגיש את הסיוע הנדרש, או אם הסיוע נחוץ באופן מיידי".שם, סעיף 8.
כאמור, יחידות צה"ל פועלות לסייע לרשויות האזרחיות במאבק במגפת הקורונה. נדמה כי הנחת העבודה היא שבכל הנוגע לרוב פעולות אלו אין צורך באישור מיוחד, אלא ניתן לבצען על פי ההוראות הכלליות המאפשרות לצה"ל לסייע לרשויות אזרחיות. כאמור: אלו כוללות הסמכה כללית של פיקוד העורף לעסוק בסיוע לרשויות אזרחיות לשם הצלת חיים או רכוש, וסיוע לבקשת גורמים אזרחיים על פי פקודת מטכ"ל 33.0136 ובאישור שר הביטחון.
רק לגבי נושא אחד – הסיוע למשטרה באכיפת ההגבלות – התעקש היועץ המשפטי לממשלה על החלטת ממשלה. כך, ב-30 במרץ 2020 קיבלה הממשלה החלטה בדבר "הקצאת חיילים לסיוע למשטרת ישראל – אכיפת הוראות תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש"ף–2020". על פי החלטה זו, הוקצו עד 1,400 חיילים למשימות שהוגדרו "סיוע במשימות של נוכחות ובולטות במרחב הציבורי [...] לצורך אכיפת תקנות שעת חירום" (סעיף 2 להחלטה).
כמו כן, ההחלטה הבהירה כי החיילים לא ישתתפו "במשימות ליבה משטרתיות" ולא יוענקו להם סמכויות שוטרים; הם יפעלו לצד שוטרים בהתאם להנחיותיהם; ולא יישאו נשק (סעיף 3 להחלטה). נקבע גם כי החיילים יעברו הדרכה מפורטת "בנוגע להתמודדות עם אוכלוסייה אזרחית נורמטיבית" (סעיף 4 להחלטה).
ההנחה המשפטית העומדת בבסיס החלטת ממשלה זו, כמפורט בחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה הנלווית לה, היא שהסמכויות הכלליות הנתונות לצבא בסעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט מספיקות לשם מתן אפשרות לצה"ל לפעול מול אזרחים במסגרת המאבק בקורונה. היועץ המשפטי התעקש על קבלת החלטת ממשלה כחלק מהצורך הכללי להכפיף את הצבא להחלטות הממשלה, כמצוין בסעיף 2 לחוק-יסוד: הצבא.
הן בכל הנוגע לסיוע הכללי לרשויות אזרחיות במאבק בקורונה, ובייחוד בכל הנוגע לסיוע למשטרה באכיפת ההגבלות, המבנה המשפטי שאומץ על ידי הממשלה בעייתי. ראשית, לא ברור שיש לצה"ל (חוץ מאשר לפיקוד העורף) סמכות לפעול לסיוע כלשהו לגורמים אזרחיים במאבק בקורונה. שנית, וחשוב מזה, לא ברור שדי בהחלטת הממשלה על מנת להסמיך את הצבא לסייע לכוחות המשטרתיים.
להלן נפרט בקצרה על הבעיות האמורות. ראשית, נטען כי מבחינה משפטית הנתיב לסיוע של הצבא כולו במקרה הנדון נקבע על ידי הכנסת בפקודת המשטרה משנת 2018, ואולם הממשלה נמנעה מללכת בנתיב זה. שנית, נטען כי ראוי להיזהר ממתן סמכויות נרחבות לצה"ל בפעילות במשברים אזרחיים בלא פיקוח נרחב.
ההסדר החוקי לפעילות צה"ל בעת חירום: למה התכוונה הכנסת?
המתווה שעל פיו פעלה הממשלה – שימוש בסמכויות הכלליות הנתונות לצה"ל לפעול – היה נכון לשנת 1995, כאשר תוקנה פקודת סדרי השלטון והמשפט על מנת שתכלול במפורש את סמכות צה"ל לפעול להשגת יעדים ביטחוניים-לאומיים ואומצה פקודת המטכ"ל בדבר סיוע אזרחי שאינו בשעת חירום.
אך המתווה החקיקתי השתנה לחלוטין בשנת 2005. בשנה זו חוקקה הכנסת את פרק "שישי 1" לפקודת המשטרה בדבר סמכויות המשטרה בעת התמודדות עם "אירוע אסון המוני" – מונח שתוקן בשנת 2018 ל"אירוע חירום אזרחי". כלומר: הכנסת ביקשה לקבוע במפורש את הנוהל שלפיו יינתנו סמכויות לגופים שונים בשעת חירום. במסגרת חקיקה זו הבהירה הכנסת גם את מנגנוני השימוש בצבא בסיוע להתמודדות עם פעולות חירום אזרחיות בתוך תחומי מדינת ישראל.ראוי כבר כעת להדגיש כי צה"ל פועל מול אזרחים – ישראלים ופלסטינים כאחד – באזור יהודה ושומרון, אך ההסדר החוקי שם שונה לחלוטין; שכן שם צה"ל הוא הריבון, ופעולותיו לשם שמירת הסדר הציבורי מעוגנות במשפט הבינלאומי ובפסקי הדין של בית המשפט העליון כאחד. ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005). אירוע חירום אזרחי מוגדר בסעיף 90א לפקודת המשטרה כך:
"אירוע הגורם לפגיעה חמורה בשלום הציבור, בביטחון הנפש או ברכוש המתייחס לציבור גדול או לשטח גדול, או אירוע שיש בו חשש לפגיעה כאמור, לרבות מחמת פגע טבע".
הכרזה על אירוע חירום מתבצעת על ידי השר לביטחון פנים.פקודת המשטרה, סעיף 90ב. במקרה של הכרזה כזאת נמסרת למשטרה סמכות הפיקוד והשליטה באירוע (סעיף 90ד), לרבות מתן הוראות לכל גופי ההצלה האחרים, ולרבות הוראות לאזרחים וכן החרמת ציוד ושימוש בו. הכרזת השר תקפה למקסימום של 96 שעות, ולאחריהן יכולה הממשלה להאריך את ההכרזה לתקופה של עד שבוע ימים, ולאחר מכן לתקופות נוספות, אך רק באישור ועדת החוץ והביטחון.
לפי סעיף 90יא לפקודת המשטרה, צה"ל יסייע למשטרה באירוע חירום ויפעל תחת סמכות המשטרה.הסעיף קובע כי –90יא. (א) צה"ל ושירות ההתגוננות האזרחית, כמשמעותו בחוק ההתגוננות האזרחית, יסייעו למשטרת ישראל בטיפול באירוע חירום אזרחי, ובהיערכות לקראת אירוע כאמור. (ב) הסיוע כאמור בסעיף קטן (א) יינתן בהיקף כוח אדם ובאמצעים, כפי שיקבעו שר הביטחון או הממשלה. (ג) דין כוחות צה"ל ושירות ההתגוננות האזרחית שיועמדו לפי הוראות סעיף זה, לצורך סיוע למשטרת ישראל, כדין גוף הצלה לפי חוק זה. החוק אף מגדיר אפשרות כי צה"ל ייטול אחריות על האירוע כולו. סעיף 90יב קובע כי בעת אירוע חירום אזרחי, לרבות אירוע צפוי, רשאי שר הביטחון לבקשת השר, או רשאי ראש הממשלה להורות לצה"ל למלא את תפקיד משטרת ישראל בפיקוד ובשליטה באירוע.
אף שפקודת המשטרה אינה מציינת במפורש איזה גוף בצה"ל הוא שיהיה אחראי על הסיוע במקרה חירום אזרחי, בפועל יש להניח כי פיקוד העורף הוא אשר ייטול על עצמו את המשימה.
כלומר: בשנת 2005 ביקשה הכנסת להסדיר במפורש את הצורה שבה מתנהלים אירועי חירום אזרחיים בישראל. הכנסת דרשה כי הכרזה על אירוע כזה (לתקופה העולה על שבוע) תיעשה על ידי הממשלה ותאושר על ידי ועדת חוץ וביטחון, ותחודש מדי שבוע בשבוע. זה היה התנאי למתן סמכויות נרחבות לממשלה ולעירוב צה"ל כמסייע או כבעל הסמכות לפעול. בהסדר זה הכנסת ביקשה ליצור מנגנון פיקוח על השימוש בצבא במסגרת אירוע חירום, שלא יהיה בשליטת הממשלה בלבד.
נראה שהמאבק בנגיף הקורונה נכלל בהגדרה "אירוע חירום אזרחי",ההגדרה של החוק כוללת אירוע שיש בו סכנה "לביטחון הנפש" (כלומר: סכנת חיים) לרבות "פגעי טבע". לדעתנו, אירוע הקורונה יכול להיכלל במסגרת "פגעי טבע", ובכל מקרה הוא בוודאי מהווה סכנת חיים.ולפיכך הממשלה הייתה יכולה להפעיל במסגרתו את המנגנון הקבוע בפרק שישי 1 לפקודת המשטרה.
ואולם במאבק בנגיף הקורונה ממשלת ישראל בחרה לפעול בנתיב אחר וב-15 במרץ 2020 חוקקה את תקנות שעת החירום, שבהן הסמיכה את המשטרה לאכוף את המגבלות שהוטלו על ידי משרד הבריאות. בתקנות אלו לא נקבעו כל הוראות בדבר מתן סמכות סיוע לצבא. הממשלה הייתה יכולה, אולי, לקבוע הוראות כאלה בתקנות שעת החירום, אך בחרה שלא לעשות כן,שאלה שלא נוכל לעסוק בה במסגרת סקירה קצרה זו היא אם הממשלה יכולה לפעול באמצעות תקנות שעת חירום במקום שבו הכנסת הסדירה את הנושא הזה עצמו במפורש. וּודאי שהכנסת הייתה יכולה לחוקק הוראת שעה מתאימה להרחבת סמכויות הצבא. אך כל עוד לא עשו כן, נראה שהשימוש בצבא ללא הסמכה מפורשת בחוק הוא בעייתי.
המסקנה היא שבתוך תחומי מדינת ישראל:
- פיקוד העורף יכול לסייע לרשויות אזרחיות בהצלת חיים על פי סעיף 2(יא) לפקודת ההתגוננות האזרחית.
- צה"ל בכללותו אמור לתת סיוע לרשויות אזרחיות בעת חירום רק על פי פרק שישי 1 ("אירוע חירום אזרחי") בפקודת המשטרה.
- כיוון שהממשלה בחרה לפעול באמצעות תקנות שעת חירום שלא נכללו בהן הוראות להסמכת צה"ל, למעשה אין כיום מקור חוקי להסמכת צה"ל לסיוע במאבק בקורונה, חוץ מאשר לפיקוד העורף. מעורבות של יחידות אחרות, לרבות יחידות חיל המודיעין, צנחנים וכדומה בפעילות סיוע מסוגים שונים נעשית ללא הסכמה ברורה בחוק, והיא בעייתית לאור העובדה שהכנסת כן התיימרה להסדיר פעולות סיוע של צה"ל במקרי חירום אזרחיים.
- חוסר ההסמכה בעייתי במיוחד בכל הקשור לפעילות צה"ל בסיוע למשטרה באכיפת החוק.
שאלת ההסמכה של פעילות צה"ל במסגרת המאבק במגפת הקורונה איננה רק שאלה פורמלית. מדובר בשאלה מהותית הנוגעת לשורש הפיקוח של הדרג המדיני על פעילות הצבא.
- הבעיות בפעילות צה"ל אל מול אזרחים
פעילות צבאית במתאר אזרחי בעייתית משתי סיבות עיקריות: חוסר ההתאמה בין מבנה צה"ל לבין הצרכים של פעילות אזרחית; ובעיות הנוגעות לחיוב חיילי צה"ל המשרתים בשירות חובה לפעול להגנת אזרחים. נפרט בעיות אלו בקצרה.
צה"ל אמור לפעול אל מול כוחות עוינים, ושיטת הפעולה שלו נגזרת מכך. משימתו העיקרית של צה"ל היא לפעול אל מול כוחות עוינים. האימון וההכנה של כוחות צה"ל, שרשרת הפיקוד ומבנה הכוחות, הנשק ופקודות הקבע של הצבא נקבעים על מנת להכינו בצורה מיטבית לפעולה מול אויב. צה"ל איננו מיומן בפעילות מול אזרחים נורמטיביים, ולחיילים חסרה הכשרה בשמירה על עקרונות כמו פרטיות של אזרחים, שקיפות אל מול האזרחים, שמירה על חופש התנועה וזכויות אחרות.
במידה רבה, יוצאים מכלל זה חיילי פיקוד העורף, המיומנים בפעולה מול אוכלוסייה אזרחית לצורך שמירה על חייה. אולם גם בכל הנוגע לחיילי פיקוד העורף ראוי להיזהר מהרחבת פעילותם בסביבה אזרחית שאיננה קשורה לנושא המרכזי שהם מתמחים בו – שמירה על האוכלוסייה בעת מתקפה.
כמובן, צה"ל פועל מול אוכלוסייה אזרחית באזור יהודה ושומרון, אך פעילות זו נובעת מהיותו של צה"ל הריבון בשטח, ונעשית בעיקר לצרכים ביטחוניים ומול אוכלוסייה אזרחית שברובה עוינת. אין לדמות את פעילות צה"ל ביהודה ושומרון לפעילות בתוך תחומי מדינת ישראל, וּודאי שלא רצוי להרחיב את סמכויות צה"ל מיהודה ושומרון אל תוך תחומי ישראל.
ספק אם חיילים בשירות חובה אמורים לסכן את חייהם לצורך מטרה שאינה הגנה על המדינה מפני אויב. מדינת ישראל, כמעט היחידה מתוך הדמוקרטיות בעולם, מחייבת כל צעיר וצעירה להתגייס לצבא ולוותר על חירויות מסוימות. ההצדקה לכך היא הגנה על המדינה, שאינה יכולה להיעשות אלא על ידי גוף צבאי.
פעולות סיוע במישור האזרחי שבהן מעורב צה"ל נחוצות, אך סביר להניח שהיה ניתן להגיע ליכולות דומות של גופים אזרחיים בהשקעה כספית מתאימה. במילים אחרות: השימוש בחיילי צה"ל מנומק כעת בטיעון שגופים אזרחיים לא נהנים מתקציבים שמספיקים להם כדי לפתח יכולות ולגייס כוח אדם שיאפשר התמודדות עם מצב חירום אזרחי. ספק אם טעמים תקציביים הם הצדקה מספקת לפגיעה בזכויות הנלווית לגיוס חובה של חיילים.לדיון נרחב בנושא ראו אייל נון "המגבלות החוקיות על הצבא בישראל" משפט וצבא 13 (התשנ"ט) 79, 102. פעולות אלו בעייתיות עוד יותר אם יש בהן כדי לסכן את חיילי צה"ל מבחינה בריאותית.
בכל מקרה, יש חובה לוודא שאכן השימוש בחיילי צה"ל, במיוחד אלו המשרתים בשירות חובה, ייעשה אך ורק במקרה שאין ברירה אלא להשתמש בהם לשם הצלת חיים.
- היעדר מנגנון פיקוח מספק על פעילות צה"ל במשברים אזרחיים
בעיה ידועה ביחסים בין הדרג המדיני לדרג הצבאי בישראל היא דלות הדיון החוקתי בפיקוח על צה"ל. חוק-יסוד: הצבא קובע כי הצבא נתון למרות הממשלה וכפוף לשר הביטחון; חוק-יסוד: הממשלה מפרט רק מעט יותר – הענקת סמכויות ספציפיות גם לקבינט הנוגעות ליציאה למלחמה והטלת חובת דיווח על פעולות צבאיות משמעותיות לוועדת החוץ והביטחון.חוק-יסוד: הממשלה סעיף 40 קובע כי – 40. (א) המדינה לא תפתח במלחמה ולא תנקוט פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה[2]. (א1) על אף האמור בסעיף קטן (א) ובסעיף 33(א), הממשלה רשאית להחליט על אצילת סמכותה לפי סעיף קטן (א), דרך כלל או במקרה מסוים, לוועדת שרים שנקבעה בחוק; החליטה הממשלה על אצילת סמכותה לוועדת השרים, תפעיל ועדת השרים את סמכותה רק אם מצא ראש הממשלה כי הפעלת הסמכות בידי הוועדה, במקום הממשלה, נדרשת, בנסיבות העניין, בשל טעמים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, לרבות טעמי סודיות הכרוכים בהם. [...] (ב) אין בסעיף זה כדי למנוע פעולות צבאיות אחרות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור. (ג) הודעה על החלטת הממשלה לפתוח במלחמה או לנקוט פעולה צבאית משמעותית לפי סעיף קטן (א) תימסר לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי, ואם התקבלה ההחלטה בידי ועדת השרים כאמור בסעיף קטן (א1), תימסר הודעה על כך, בהקדם האפשרי, לממשלה ולוועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת; ראש הממשלה ימסור את ההודעה בהקדם האפשרי גם במליאת הכנסת; הודעה על פעולות צבאיות אחרות כאמור בסעיף קטן (ב) תימסר לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי. מעבר לאמירות חלקיות אלו, אין קביעות ברורות בחוק בעניין תפקידי הקבינט, סמכויותיו של ראש הממשלה, תפקיד המטה לביטחון לאומי בפיקוח על צה"ל ועוד.לדיון מקיף ראו עמיחי כהן וסטיוארט כהן יורים ושופטים: ביטחון ומשפט בישראל (2014), וכן לירון ליבמן ועמיחי כהן הסדרת ההחלטה על נקיטת פעולות צבאיות (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2019).
דלות הדיון החוקתי בנושא זה מובנת במידה מסוימת על רקע ההנחה שעיקר עיסוקו של הצבא הוא במשברים ביטחוניים. ההכרעה החוקתית הישראלית היא אפוא שהרשות המבצעת היא שמורה לצה"ל כיצד לפעול במשברים מהסוג הזה. אפשר לחלוק על ההנחה שהרשות המבצעת היא הדרך הנכונה לפקח על פעילות צבאית ביטחונית, אך זו בוודאי הכרעה לגיטימית.למחקר השוואתי בנושא הפיקוח האזרחי על הצבא ראו יאיר תירוש "המסגרת המשפטית לפעילות הצבא בישראל בראי המשפט המשווה" משפט וצבא 17 (תשס"ד) 289.
יתר על כן, הפעילות המבצעית של הצבא כאשר הוא פועל בעת משברים ביטחוניים נתונה לביקורת שיפוטית מועטה במיוחד. למעט חריגים מסוימים, בית המשפט נמנע מלהתערב בהכרעות מבצעיות של צה"ל.ראו כהן וכהן לעיל בה"ש 14. ראו גם לירון ליבמן "אין עשן בלי אש: חוקיות השימוש המכילה בתחמושת זרחן והגבולות הראויים לביקורת שיפוטית על אופן ניהול לחימה" משפטים על אתר יא (תשע"ח) 57. כלומר, גם הרשות השופטת מניחה לרשות המבצעת לנהל את המשברים הביטחוניים ללא פיקוח משמעותי.
אפשר להתווכח על מידת הלגיטימיות של הסדרים אלו בכל הקשור למשברים ביטחוניים, אך ברור שהסדרי פיקוח אלו אינם מתאימים למעורבות של הצבא בטיפול במשברים אזרחיים, משורה של טעמים.
ראשית, הכפיפות לרשות המבצעת בלבד מוצדקת בצורך בשמירה על גמישות מקסימלית לכוחות הפועלים מול אויב המשנה את פעילותו. פיקוח על ידי הרשות המחוקקת או הרשות השופטת נתפס כבעייתי מבחינת הצורך לשמור על סודיות ועל גמישות מקסימלית לכוחות הפועלים בשטח להפתיע את האויב. טעמים אלו אינם רלוונטיים כמובן כאשר מדובר במשבר אזרחי מסוג מגפת הקורונה. להפך, דווקא המאבק במגפה מחייב שקיפות מקסימלית ופעולה סדורה ומתוכננת. נגיפי הקורונה אינם "אויב" המתכנן את פעולותיו, וממילא אין משמעות לסודיות או לשמירה על יתרון ההפתעה כלפיו.
שנית, בנושאים צבאיים נחשב הצבא כבעל הידע המרכזי, כמעט הבלעדי. לעיתים מובע הרצון לפתח מקורות ידע מקבילים, אך בסופו של דבר הצבא תמיד יהיה מקור הידע העיקרי. בשל כך פיקוח מהותי על הצבא אינו תמיד אפשרי, שכן ממילא הידע נמצא בידי צה"ל. אך בנושאים של שמירת הסדר הציבורי במתאר אזרחי, וכן בנושאים של התמודדות עם סיכונים בריאותיים ומיגון חיילים, הצבא איננו מקור הידע. אין כל סיבה להניח שגורמים אחרים לא יוכלו לתרום לידע שבידי צה"ל בנושאים אלו. ההפך הוא הנכון: דווקא חוסר המומחיות הצבאית בנושאי סדר ציבורי והדרך הנכונה לעסוק במקרים של סיכון בריאותי מחייב כי גופים נוספים יהיו מעורבים בקבלת ההחלטות הצבאית עד כמה שניתן.
כלומר: נדרש פיקוח מעמיק ומקיף על פעילות צה"ל דווקא כאשר הוא עוסק בפעילות בסביבה אזרחית ובסיוע למאבק במגפת הקורונה. דווקא במקרים אלו אין להסתפק במתווה הפיקוח על ידי הממשלה. נדרש כי הכנסת תפעיל את סמכות הפיקוח שלה; נדרש כי הפעלת הסמכות תהיה לתקופה קצובה, הניתנת לחידוש; ונדרש כי יותוו גבולות ברורים לשימוש בצה"ל.
מסקנות
- השימוש בכוחות צה"ל בתוך תחומי מדינת ישראל ייעשה רק כאשר ברור כי לא ניתן להשיג את המטרות בלי שימוש בצבא. מסקנה זו נובעת הן מחוק שירות הביטחון, המגדיר את אופן השימוש בחיילים ליעדים ביטחוניים לאומיים, והן מהקשיים המהותיים שצוינו לעיל.
- יש להשתמש בכלים החוקיים הקיימים לטיפול באמצעי חירום, מאחר שהם מבטיחים מידה מסוימת של פיקוח על צה"ל. כך למשל: אם האירוע מוגדר "אירוע חירום אזרחי" על פי פקודת המשטרה, יש לפעול על פי הכללים הקבועים בפקודת המשטרה לאירוע חירום מעין זה. בכל מקרה: כל שימוש בצה"ל חייב לקבל אישור קונקרטי מהממשלה, שיהיה מוגבל בזמן (של ימים) וייבחן מחדש מעת לעת. ראוי שגם ועדה בכנסת תאשר פיקוח מעין זה.
- ייתכן שראוי לחוקק הוראת שעה (או תקנת שעת חירום) מיוחדת לעניין השימוש בצבא. חקיקה כזאת מוצדקת משני טעמים: קביעת מנגנון פיקוח מלא על פעילות הצבא, שאינו קיים כרגע בחוק; התמודדות עם החשש של "מדרון חלקלק" ושימוש יתר בצבא למשימות אזרחיות.
- חיילים בשירות חובה יכולים להיות מועסקים רק במשימות אזרחיות שהן בעלות קשר הכרחי לסוגיות ביטחוניות (דוגמת ההתנתקות או פעילות ביהודה ושומרון) או במשימות שההגנה בהן על החיים היא ברמה כזאת שרק צה"ל יכול לספק. לא ראוי שמשימות אזרחיות שרשויות אזרחיות יכולות לספק אותו ייעשו על ידי חיילים בשירות חובה.
- שימוש בצה"ל למשימות של אכיפה אזרחית הוא בעייתי ביותר. הן מבחינת ההצדקה לגיוס החובה – הגנה על אזרחי המדינה, והן מבחינת היחסים בין צה"ל לבין החברה הישראלית.באירועי ההתנתקות ניתנו לצה"ל משימות בתוך תחומי מדינת ישראל (למשל, סגירת כבישים מפני מפגינים שביקשו להגיע לרצועת עזה). בית המשפט העליון אישר את פעילות צה"ל בהתנתקות לאחר שנציגי המדינה הדגישו שלחיילים לא יהיו סמכויות אכיפה. ראו בג"ץ 7455/05 הפורום המשפטי למען ארץ ישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 905 (2005). על כן יש להקפיד כי אם ייעשה שימוש כזה הוא יהיה בפיקוח הדוק של גורמים אזרחיים, והם יהיו הגורם המשמעותי באחריות לביצוע המשימות.
- במקרים שבהם צה"ל פועל בתוך אוכלוסייה אזרחית בישראל חייבים להיות מנגנוני פיקוח נוספים על אלו שהוזכרו למעלה, שיבטיחו כי צה"ל וחייליו יבצעו אך ורק את המשימות המוגבלות שהוטלו עליהם. לכן יש לאפשר גישה לגופי ביקורת עצמאיים (עיתונאים, ארגוני זכויות אדם) לכל מקום שבו פועל הצבא בסביבה אזרחית, כל עוד הם אינם מהווים הפרעה קונקרטית למילוי משימת הצלת החיים.
- על מנת להבטיח שלא ישרור מתח בין תפקידים צבאיים למשימות אזרחיות, יש להכפיף את כל הכוחות הצבאיים הפועלים בשטח לפיקוד העורף, שהוא הגוף היחיד שיש לו ניסיון בעבודה מול אוכלוסייה אזרחית.
- על הכוח הצבאי לפעול בכפיפות לגוף האזרחי שעליו האחריות ולו הסמכות לניהול האירוע, ועל פי הוראותיו. העברת ניהול האירוע לידי צה"ל תיעשה רק במצב של חוסר יכולת מוחלט של הגוף האזרחי לנהל את האירוע.
המלצות
את המעורבות של צה"ל במאבק בנגיף הקורונה יש לחלק לכמה רמות, בכל אחת מהן מתעוררות בעיות מסוג שונה. להלן נפרט כמה המלצות לגבי שימוש קונקרטי בצה"ל ובחייליו כפי שנעשה בעניין המאבק בקורונה.
- ניתן לאפשר הספקת ציוד וידע. עקרונית אין בעיה בהספקת ציוד על ידי צה"ל, ככל שהספקה זו אינה פוגעת במוכנותו של הצבא לביצוע משימות ההגנה שלו.
- יש להימנע ככל הניתן מהחלפה של עובדים חיוניים על ידי חיילים. שימוש בחיילים בחובה, ללא הסכמתם, למטלות אזרחיות מטעמים תקציביים היא כאמור בעייתית ביותר. אם אדם חסר הכשרה יכול לבצע משימה מסוימת, יש לנסות לגייס עובדים מקרב כמיליון המובטלים היום במשק.
- יש להימנע ככל הניתן משימוש בצה"ל לפתרון בעיות לוגיסטיות ובעיות מידע (אמ"ן, סיירת מטכ"ל). ייתכן שיש נושאים מסוימים שבהם יש יתרון מובנה לחיילי צה"ל על פני מערכות אזרחיות, דוגמת הסתייעות ביחידות טכנולוגיות בהליך המחשוב והמידע ועיבוד נתונים, אך תנאי היסוד לשימוש בחיילי צה"ל במשימות אזרחיות הוא שאכן אין ברירה אחרת.
במקרים אלו יש להקפיד על פיקוח אזרחי משמעותי על פעילות הצבא. הפעילות הצבאית צריכה להיות כפופה לחלוטין לסמכות אזרחית-מקצועית ותחומה לסוגיה שבה נדרשת העזרה. כמו כן, יש להקפיד על שקיפות מלאה של הפעילות הצבאית, שהיא תנאי היסוד להצלחת השילוב בין הכוחות הצבאיים לאזרחיים.
במקרים של סיוע לוגיסטי של חיילים (חלוקת מזון) יש להקפיד שהחיילים לא יישאו נשק ולא יפעלו בעימות עם האוכלוסייה האזרחית.
- אין לאפשר אכיפה של סגר על ידי חיילים. שימוש בחיילי צה"ל לצורך אכיפת ההוראות על האוכלוסייה האזרחית בתוך תחומי מדינת ישראל הוא בעייתי ביותר. לא ברור שלשם כך גויסו חיילי צה"ל, ובעיקר – לא ברור שיש להם ההכשרה המתאימה. אנו סבורים כי החוקים הרלוונטיים ראויים להתפרש ככאלו שאינם מסמיכים את חיילי צה"ל לעסוק באכיפת ההוראות. אם מופקדת פעולת אכיפה בידי חיילי צה"ל, יש לתאם כך שבכל פעולת אכיפה האחריות הכוללת תהיה על הגוף האזרחי.
- אין להעביר את הניהול הכולל של האירוע בכל הנוגע לאזור מסוים (למשל בני ברק) או בכל הנוגע לנושא מסוים (למשל בדיקות) לידי הצבא. אין לכוחות צבאיים הידע המתאים לנהל אירוע מול סביבה אזרחית, והפיקוח והשליטה בהפעלת הכוחות הצבאיים חייב להישאר בידי הגופים האזרחיים.