שעת חירום, מצב חירום וסדר חוקתי

שעת החירום הנוכחית מזמנת הזדמנות לעסוק בסוגיות עקרוניות, חלקן מלוות אותנו או מראשית המדינה. ראוי שבית המשפט לא יחמיץ את השעה לקדם את המשפט הישראלי בנושאים כמו הגדרת מצב החירום המסוים ואת הזכויות בהן הוא מאפשר לפגוע, כמו גם הגורם המוסמך להכריז על מצב חירום כזה

Flash 90

שעת החירום הנוכחית מזמנת הזדמנות לעסוק בסוגיות עקרוניות שעולות מן הדין הישראלי בהקשר זה. חלקן מלוות אותנו עוד מראשית המדינה וחלק מצריכות התמודדות משפטית מיוחדת.

העימות החוקתי סביב החלפת יושב ראש הכנסת והקמת ועדותיה המפקחות אינו המקום היחידי שבו בג"ץ התבקש להגן על הערכים החוקתיים בעת הנוכחית. צו הביניים שהוציא בג"ץ בשבוע שעבר, בעתירה מקבילה כנגד התקנות שהסמיכו את השב"כ והמשטרה לפעולות שונות הקשורות במאבק בקורונה, עבר קצת מתחת לרדאר.בג"ץ 2109/20 בן-מאיר נ' ראש הממשלה (החלטה וצו ביניים מיום 19.3.2020). עם זאת, עתירה זו ותגובתו המהירה של בג"ץ תרמו להעלאת המודעות לצורך בהגנה חוקתית על זכויות האדם בעת הנוכחית, בה הממשלה פועלת מכוח תקנות לשעת חירום. בית המשפט עשה עבודה לא קטנה במסגרת דיון זה. כך, למשל, הוא צמצם מאד את הסמכות שהוענקה לשב"כ בכך שהותיר על כנה, זמנית, את הסמכות לבדוק מגעים רק של מי שאובחנו על יסוד מעבדתי חיובי כנושאי הנגיף, והסיר את הקטגוריה של "חשודים", החלטה שצמצמה מאד, ובצדק, את היקף התחולה של הסמכות לפגוע בפרטיות. בנוסף, וכבר בדיון בעתירה זו שקדם לפסק הדין בעניין יושב ראש הכנסת, בג"ץ התנה את המשך קיומן של התקנות הנוגעות לשב"כ בפיקוח פרלמנטרי ואסר כליל, זמנית, על עשיית שימוש בסמכויות מכוח תקנות המשטרה. כן קבע זיקה בין סוגיית הסגר הכללי, אם יוטל כזה, לבין הסמכויות שהוענקו בתקנות. אף שעתה נכנסו לתמונה ועדות הכנסת המפקחות, נותרו  סוגיות פתוחות שמעלות נושאים עקרוניים הנוגעים לשעת החירום. ראוי שבית המשפט לא יחמיץ את השעה לקדם את המשפט הישראלי בנושא חשוב זה.

הנושא הראשון הוא שאלת הגדרת מצב החירום. חוק יסוד הממשלה, בסעיף 38(א), קובע שאם ראתה הכנסת שקיים "מצב של חירום", רשאית היא, ביוזמתה או על פי הצעת הממשלה, להכריז על מצב חירום. הבעיה היא שחוק היסוד אינו מגדיר מצב חירום מהו. בשים לב להשלכות המרחיקות לכת של הכרזה שכזו, מתבקש שתהיה הגדרה כזו. בישראל הצטבר מספיק ניסיון במצבי חירום ואין קושי מיוחד לכונן הגדרה שכזו. הגדרה אפשרית מצויה בהצעת חוקה בהסכמה של המכון הישראלי לדמוקרטיה.ראו חוקה בהסכמה – הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה (2005), פרק מצב החירום, בעמ' 134. ניתן גם לשאוב השראה בהקשר זה מהפרשנות לסעיף 4 לאמנת האו"מ בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות.

בעיה חמורה יותר מזו ההגדרתית היא המציאות המתמדת של שעת חירום השוררת בישראל מאז הוכרז מצב חירום ב-1948. עוד לפני פרוץ הקורונה, הכנסת מאריכה את שעת החירום הביטחונית מדי שנה, כמעט כעניין שבשגרה, מבלי שמתקיימת בחינה יסודית של המצב. חמור מזה, התקבלה אצלנו התפיסה – בהתנהלות הרשויות ובגיבוי מסוים של בית המשפט העליון – לפיה שעת החירום הביטחונית שהוכרזה ומוארכת כל העת, בעיקר בשל קיומם של חיקוקים שתוקפם מותנה בקיומה של הכרזה תקפה, הינה בעצם שעת חירום גמישה, פתוחה ו-'מתגלגלת' כמו שאוהבים לציין אצלנו ביחס למבצעים צבאיים. ניתן להכניס לתוכה כול מה שהכנסת רואה בו מצב חירום, גם אם אין לו קשר לביטחון המדינה מול אויביה, ולא נדרשת כלל הכרזה כאשר מאובחן מצב כזה. דומה כי הן רשויות השלטון והן החברה הישראלית נעשו מכורים לרעיון של שעת חירום, ונדרש בדחיפות להתחיל בהליך גמילה, שהוא קשה גם לאוכפי החוק. מצב החירום האפידמי גם מוכיח שנכון לחשוב על משטרים שונים של מצבי-חירום, שכל אחד מהם מצריך הפעלת אמצעים שונים, על ידי רשויות שונות לאו דווקא ביטחוניות, ולא להגיע למצב שבו מצב החירום הוא "אחד", מה שמביא להשראה ביטחונית גם על איומים שאינם קשורים בביטחון המדינה.

גם מבחינת סדרי שלטון תקינים ובמיוחד מבחינת יחס הכבוד לזכויות האדם ששעת החירום מאפשרת לפגוע בהן, פגיעות העולות על הפגיעות המוצדקות בשעה שאיננה של חירום, הכרח שיתקיים סדר פעולה נכון. כלומר, שיתמלא התנאי לשלב א' במעבר למצב החירום לפני שניגשים לשלב ב'. הווה אומר: נדרשת תחילה הכרזה על מצב חירום, שרק אחריה ניתן להפעיל סמכויות של שעת חירום. אין כול הצדקה לדלג על השלב הראשון. ההכרזה המתחדשת על מצב חירום, שנעשתה בזמנו, איננה שטר על החלק, שניתן להשתמש בו לכול צורך, ללא הכרזה תחילה. מצב החירום הביטחוני איננו וירוס המתפשט ומדביק ב"חירומיות" שבו מצבים שאינם חירום ביטחוני. מצבי החירום האחרים אינם בטלים בששים, כאלה ש"על הדרך", אגב אורחא, נתפסים ברשת של מצב החירום הביטחוני. הכללתם בתוך מצב החירום הביטחוני עלולה גם לשוות להם אופי ביטחוני, גם כאשר כזה לא קיים כלל, ולהשפיע לרעה על אבחון מדויק של המצב וצרכיו המיוחדים.

אין מדובר בדרישה שקשה לעמוד בה, המטילה נטל כבד מנשוא. הנטל שהיא מטילה הוא בחינה  של המצב כדי לעמוד על מאפייניו, ובחינה של  הצורך בסמכויות מיוחדות כדי להתמודד אתו. מאד ראוי ומאד מועיל שבחינה כזו אכן תתקיים. לעומת זאת, רב החשש שכאשר אין דרישה כזו ומצב החירום נותר עמום בהגדרה, האצבע על השימוש בתקנות שעת חירום למצבים שונים (לא ביטחוניים) שלא ברור עד כמה הם מצדיקים זאת הינה קלה מדי. התאמה של החקיקה למצבי חירום שונים מצריכה גם הרחבת ההגדרה של התכליות העשויות להצדיק חקיקת חירום בסעיף 39(א). אין די בביטוי "ביטחון הציבור", שיש לו אופי ביטחוני מדי מכדי לכסות בנוחות את "שלום הציבור ובריאותו" האזרחיים.

סוגיה נוספת הינה משמעותו של סעיף 39(ה) לחוק יסוד הממשלה, לפיו לא יותקנו תקנות שעת חירום ולא יופעלו [...] אלא במידה שמצב החירום מחייב זאת. התקנת תקנות שעת חירום על ידי הממשלה אינה מצב רצוי. דרך המלך לקביעת נורמות כלליות היא החקיקה והיא צריכה להיעשות על ידי המחוקק, הנבחר על יד העם ומייצג אותו, שלו, ורק לו, נתכנו עלילות החקיקה. מסירת הכוח לחוקק לממשלה פוגעת פגיעה קשה בהפרדת הרשויות, ובשים לב להליכי קבלת ההחלטות בממשלה היא נוטה ומועדת לפגיעות בלתי מוצדקות או בלתי מידתיות בזכות. זאת ועוד, מצב החירום עשוי להביא להטלת הגבלות קשות על הציבור וחשוב שהציבור יקבל אותן על עצמו. לשם כך, נדרש שלנורמות הללו תהיה, אם רק ניתן, לגיטימציה מרבית ולא לגיטימציה פגומה. התקנות הינן, אם כן, רע, שיש להידרש לו רק בלית ברירה. כאשר מצב החירום מאפשר עבודה של הכנסת, ולו גם עבודה מותאמת של הכנסת לאילוצי המצב, חובה לנקוט בדרך המלך ואין לסור ממנה אל המשעול המפתה של התקנת תקנות על ידי הממשלה. ככל שמצב החירום נמשך, נכון אפילו להגביר את דרישת הרוב שבכנסת. לגישה זו סימוכין בפסיקת בג"ץ בנושא, וחשוב לעמוד עליה ולוודא שהיא אכן מקוימת, גם במצבי-משבר חמורים יותר מאלה שהפסיקה בנושא עסקה בהם בעבר; וגם תחת הצורך הדוחק לנקוט בצעדים לטובת הציבור. 

אך לצד ההקפדה על האיזון בין פעולת הרשות המבצעת לבין הפיקוח הפרלמנטרי עליה, מצב החירום דורש הגנה על זכויות האדם ועל הסדר החוקתי.Laurence Tribe and Patrick Gudridge, The Anti-Emergency Constitution, 113 Yale L.J. 1801 (2004). לפגיעות בזכויות שעלולות להיות כרוכות בהתמודדות עם מצב של חירום ובהתקנת תקנות, הציב מכונן חוק יסוד הממשלה גבולות, בסעיף 39(ד). אין בהן כדי למנוע פנייה לערכאות, לקבוע ענישה למפרע או להתיר פגיעה בכבוד האדם. גם במצב החירום יש גדרים לפעולת המדינה מכוח עקרונות של שלטון החוק וזכויות אדם. הגישה הרווחת בפסיקה והמקובלת על המדינה, למשל של הנשיא שמגר בפרשת בנק המזרחי, ושהיא גם נכונה, היא שגבולות אלה כשמם הם. אין לעבור אותם. כלומר, הם מוחלטים ואינם נתונים לצמצום, לאיזונים ולחריגים.

כבוד האדם הוא המושג מביניהם שרקמתו פתוחה וטעונה, לכן, פרשנות. ברור שאין הכוונה לכבוד במשמעות הרחבה הכוללת גם שם טוב אלא רק לכבוד אנושי. בשים לב למוחלטות ההגנה על כבוד האדם הקבוע בהסדר שבחוק היסוד שלנו במצב החירום, ניתן להיעזר במשמעות שהוענקה לו במשפט הגרמני שם הוא נתפס כזכות מוחלטת,מרדכי קרמניצר ומיכל קרמר, כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט הגרמני - האם גם בישראל? (2011). וכן בזכויות הטובלות בכבוד אנושי שמבחינת המשפט הבינלאומי של זכויות האדם אינן ניתנות להחרגה בשעת חירום. לא ניתן, במסגרת זו, לקיים דיון מקיף בסוגיה זו אבל המשפט החוקתי והבינלאומי מציבים אמות מידה ברורות שניתן לשאוב מהן את ההשראה הפרשנית. נציין רק, על דרך ההדגמה בלבד, שהזכות לכבוד אנושי חובקת את הזכות שלא להיות נתון להשפלה, לאפלייה לרעה על בסיס השתייכותי, להתייחסות מחפיצה אל האדם, כאילו היה רק אמצעי להשגת מטרה שמעבר לו. התייחסות מכבדת כלפי אדם שוללת מן הרשויות את היכולת הנורמטיבית להטיל עליו עיצומים שלא על יסוד אחריות אישית; ומחייבת אותן לאפשר לו להתגונן כלפי המיוחס לו בטרם החלטה לפגוע בו. הזכות לכבוד אנושי אינה חלה על הזכות לחופש הביטוי והזכות לחופש דת במלוא היקפן. אבל היא תופסת את הגרעין הפנימי, הקשה, שלהן. היא אינה חלה על מלוא המרחב של הזכות לפרטיות. אבל מקיפה את הגרעין הקשה של פרטיות, כלומר את התחום האינטימי, את מה שמבחינת האדם הוא נחלתו שלו, הפרטית לחלוטין, החייבת מבחינתו להישאר חסויה מאחרים, שוכנת רק בינו לבינו.