כיצד החלטת האג על חקירת פשעים באפגניסטן תשפיע על ישראל?

האישור שנתנה ערכאת הערעור של בית הדין הבינלאומי הפלילי לתובעת לפתוח בחקירה בנוגע לחשד לפשעים שבוצעו במלחמה באפגניסטן, למרות התנגדותה של ארצות הברית, מעלה סימני שאלה בדבר יחסו העתידי של בית הדין לישראל ולחקירות עתידיות בעניינה

Shutterstock

ביום 5 במרס אישרה ערכאת הערעור של בית הדין הבינלאומי הפלילי לתובעת לפתוח בחקירה בנוגע לחשד לפשעים שבוצעו במלחמה באפגניסטן. התובעת סברה כי יש לה בסיס לחקור חשד לפשעים שבוצעו ע"י הטליבאן וקבוצות הקשורות בו, על ידי כוחות הביטחון האפגניים ועל ידי צבא ארה"ב וסוכנות הביון המרכזית שלה (CIA). ערכאת הערעור הפכה בכך את החלטת ערכאת הקדם-משפט של בית הדין מאפריל 2019, שלא לאשר לתובעת לפתוח בחקירה.

להחלטה האחרונה משמעויות החורגות מן המקרה של אפגניסטן, שראוי לעמוד עליהן.

ההחלטה שנהפכה לא חלקה על הערכת התובעת שבוצעו לכאורה פשעים באפגניסטן שבסמכות בית הדין. עם זאת, נקבע בה כי חקירה לא תשרת את שיקולי הצדק. מכלול הנסיבות, ובהן חלוף הזמן (הבדיקה המקדמית של התובעת נמשכה 11 שנים), חוסר היציבות באפגניסטן, העדר שיתוף הפעולה הנדרש לניהול חקירה ומשאביו המוגבלים של בית הדין מצביעים על כך שחקירה לא תניב תיקים פליליים ולא תבטיח צדק לנפגעים.

ערכאת הערעור קבעה כי לערכאה הראשונה לא הייתה כלל סמכות לשקול שיקולי צדק. התובעת צריכה לשקול שיקול זה, אולם כשערכאת קדם המשפט בודקת את בקשתה לפתוח בחקירה ביוזמתה, עליה לבחון אך ורק אם יש בסיס עובדתי לקבוע שבוצעו פשעים שבסמכות בית הדין. בשולי הדברים נקבע בערעור כי התובעת אינה נדרשת לקבוע באופן פוזיטיבי כי חקירה תשרת את הצדק, אלא היא רשאית שלא לפתוח בחקירה אם מצאה שחקירה לא תשרת את הצדק. עוד נמצא, כי הנימוקים שנימקה ערכאת קדם המשפט מדוע חקירה לא תשרת את האינטרס בצדק היו שטחיים, ספקולטיביים ולא נשענו על מידע ממשי.

עוד דחתה ערכאת הערעור את גישת הערכאה הראשונה, לפיה אישור לבקשת חקירה של התובעת יהיה מוגבל לפשעים שנמנו במפורש בבקשה ופשעים הקשורים להם. נקבע, כי מרגע שאושרה פתיחה בחקירה, אין התובעת מוגבלת לחקירת פשעים מסוימים ובלבד שהפשעים הנחקרים נמצאים במסגרת הכללית של המצב שביקשה לחקור, גם אם מדובר בפשעים שנתגלו או בוצעו מאוחר יותר. אין התובעת נדרשת לפנות שוב לאישור בית הדין במקרה של ראיות לפשעים חדשים.

ולבסוף, נדחתה בערעור גם הטענה כי אין סמכות בנוגע לפשעים שבוצעו כלפי אנשים שנתפסו מחוץ לאפגניסטן ובוצעו מחוץ לאפגניסטן. טענה זו רלוונטית בנוגע לתלונות על עינויים בחקירה ע"י ה-CIA של אנשי טליבאן וארגונים קשורים שנתפסו מחוץ לאפגניסטן ונחקרו  במתקנים המצויים במדינות אחרות החברות בחוקת בית הדין (למשל, בפולין, רומניה וליטא). נקבע, כי למרות שהמלחמה באפגניסטן הייתה באותו שלב סכסוך שאינו בינלאומי, יהיו בסמכות בית הדין גם פשעי מלחמה שהתבצעו מחוץ לשטחה ובלבד שהם קשורים למלחמה. טענות להעדר סמכות במקרים פרטניים יוכלו להתברר לאחר הגשת כתבי אישום.

שנים רבות נטען כלפי בית הדין כי הוא "חכם על חלשים" ומנהל הליכים רק בנוגע לפשעים ביבשת אפריקה. החלטת ערכאת הערעור מצביעה על כך שבית המשפט מעוניין להרחיב את טווח השפעתו והיא התקבלה למרות הזעם הצפוי של הממשל האמריקאי. ונזכיר- ממשל זה כבר שלל את הויזה של התובעת לארה"ב בעקבות בקשתה לפתוח בחקירה ואיים להעמיד לדין את השופטים עצמם. ההחלטה מצטרפת להחלטה שהתקבלה ב-2016 לקבל את בקשת גאורגיה לפתוח בחקירה בקשר לפשעי מלחמה במסגרת המלחמה בינה לבין רוסיה ב-2008. חקירה זו עשויה להטריד מעצמה עולמית נוספת, אף שהתובעת קבעה שרק בשלב מאוחר יותר תוכל לקבוע האם החקירות הפנימיות שרוסיה מנהלת הן כנות ואפקטיביות, ומייתרות הליך בבית הדין. התובעת מקיימת גם בדיקה מוקדמת בבקשת אוקראינה לפתוח בחקירה, בדיקה הכוללת גם את העימות במזרח אוקראינה ובקרים, שגם בו רוסיה הייתה מעורבת.

האם גרירת ארה"ב ורוסיה לבית הדין תקל על בית הדין לגרור פנימה גם את ישראל, או שמא דווקא תפחית את הלחץ על בית הדין לחקור את ישראל על מנת להוכיח שאין משוא פנים כלפי מדינות מערביות או חזקות?

גישתו המצמצמת של בית הדין לשיקולי צדק, העשויים להצדיק שלא לפתוח בחקירה, אף היא עשויה להשפיע גם על הפנייה הפלסטינית. נראה שסיכוייהן של טענות על השפעה שלילית של חקירה על תהליך השלום הישראלי-פלסטיני והיציבות באזור פחתו.

גם הסתפקותה של ערכאת הערעור בקיום העקרוני של סמכות, תוך השארת מקרים מורכבים לבחינה פרטנית בשלב שאחרי הגשת כתבי אישום עשויה להשפיע על ההליך בנוגע לבקשה הפלסטינית – התובעת ביקשה מערכאת קדם המשפט לקבוע מה הגבולות הטריטוריאליים שבתוכם היא יכולה לחקור, כשלדעתה מדובר בגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה. מעבר לטענות כלפי קביעת התובעת שפלסטין היא מדינה, ניתן לחלוק גם על שאלת הטריטוריה – רצועת עזה, שבה אין לרשות הפלסטינית שליטה, שטחי C בגדה, שבהן אין לרשות הפלסטינית סמכות לפי הסכמי אוסלו, ומזרח ירושלים, שהפלסטינים עצמם, בהליך שיזמו בפני בית הדין הבינלאומי לצדק כנגד ארה"ב בעקבות העברת השגרירות לירושלים, טענו שהיא שטח נפרד שאינו בריבונות פלסטינית או ישראלית. החלטת ערכאת הערעור פותחת פתח לערכאת קדם המשפט לדחות את ההכרעה בשאלת הסמכות הטריטוריאלית לשלב מאוחר יותר.

באופן כללי יותר, באיזון הפנימי בין מוסדות בית הדין, ערכאת הערעור נותנת כאן משקל רב לעצמאות התובעת ומצמצמת את הביקורת השיפוטית על החלטותיה. כאן ברור פחות האם זה טוב לישראל: כדאי לזכור כי בפרשת המרמרה, התובעת עמדה על החלטתה שאין הצדקה לחקור, למרות דרישות של ערכאת קדם המשפט שתשקול מחדש את החלטתה.