היחס למערכת המשפט כמראה לדמוקרטיה

האתגר הניצב בפני הכוחות הפרוגרסיביים של החברה מול גל אוטוריטרי-לאומני הוא חמור וקשה. לכן, חשוב לבודד את הגורמים הקיצוניים ולשתף פעולה בין כוחות פוליטיים ואידאולוגיים שונים, על מנת להגן על הדמוקרטיה הליברלית, ובפרט על מערכת המשפט

Flash 90

המשפטן הגרמני-יהודי ארנסט פרנקל עזב את גרמניה הנאצית ב-1938. בספרו, "המדינה הדו ערכית, תרומה לתאוריה של הרודנות" (שתורגם לאחרונה ויצא בהוצאת כרמל) הוא משתף אותנו בניתוח המשפט הנאצי במשך חמש השנים שעד לעזיבתו.

העובדה שהניתוח שלו מסתיים ב-1938 היא יתרון גדול של החיבור, שכן אין הוא נוגע כלל במלחמת העולם השנייה ובעיקר בשואה. ללא צילה הגדול, המאפיל על הכול, של השואה, ניתן להתבונן באופן יותר מפוקח וקר במאפייני המשטר הנאצי. אם השואה הייתה, כפי שנאמר עליה, רעידת אדמה שהרסה את כל מכשירי המדידה, הספר שנחתם ב- 1938 מעניק לנו הסתכלות מעמיקה על עלייתה והתחזקותה של רודנות לפני השואה. ניתן גם לבחון מה אפשר ללמוד מן הניתוח הזה לטובת הדמוקרטיות בת-זמננו, ובכללן זו שלנו. אין זה סוד שהן מאותגרות בשנים האחרונות, ומתפתחת מגמה של מעבר מדמוקרטיה ליברלית למשטר אוטוריטרי-לאומני-פופוליסטי (שאוחז בשם דמוקרטיה משום שמדובר בתיוג חיובי). לכן, לימוד כזה עשוי להיות מועיל במיוחד.

הסתכלות משווה היא לעולם מוגבלת שכן אף פעם אין משווים בין שווים אלא בין שונים שיש ביניהם רמות שונות של דמיון. לכל התפתחות בפועל של שיטה משטרית או חוקתית יש מאפיינים מיוחדים לה (בגרמניה, חוזה ורסאי והמפולת הכלכלית), ולכן לא ניתן לגזור הכללות הכרחיות לגבי מה שעלול להתפתח. אפשר, לעומת זאת, להצביע על כיוונים שיש להם פוטנציאל בעייתי, ולכן הם ראויים למעקב ולתשומת לב.

מה שסייע לנאצים לעלות לשלטון ולהחזיק בו הוא מצב חירום והסמכויות מרחיקות הלכת, למעשה הבלתי מוגבלות, שהחוקה (חוקת ווימאר שגילתה נפש חצויה בין שיטה פרלמנטרית לשיטה נשיאותית) העניקה במצב זה לממשלה, מה שאפשר שלטון ללא המחוקק. מה שסייע בידם הייתה העובדה שכבר לפני עלייתם לשלטון, נעשה שימוש משמעותי בצווי חירום על רקע הקושי להגיע להסכמות בין המפלגות. בהקשר זה, מצביע פרנקל על השימוש בהסדרי שעת חירום על בסיס פחד מוגזם. ואכן, הפחדת הציבור באמצעות הפרזה באיומים הנשקפים לו היא אמצעי בדוק בידי אויבי הדמוקרטיה. וצדק הנשיא רוזוולט שאמר שהדבר היחיד שעלינו לפחד ממנו הוא הפחד עצמו. לשם הפחדה, יש לאתר אויב או לנפח את האיום שבאויב קיים.

קל מאד להפוך יריבים פוליטיים לאויבים. כאשר הדבר נעשה, משתנה מיסודה שיטת המשטר, שכן עם אויב אין מתדיינים, לאויב אין מקשיבים משום שדעותיו אינו לגיטימיות ומסוכנות (ולכן גם מתחייב לאסור את השמעתן והפצתן. מכאן, הצורך בדיכוי חופש הביטוי). אויב מנטרלים, ובמידת הצורך - מחסלים. כאשר מרוממים את שימור הקיום העצמי (בלשונו של קרל שמידט) או את טיעון ההגנה העצמית (עמ' 69) למעמד של ערך מוחלט יחיד, המניס כול ערך אחר- מזמינים רודן שיבטיח את הקיום העצמי ויספק לנו הגנה. לשם כך יש להעניק לו כוח שלטוני בלתי מוגבל ולסלק מדרכו כול מה שיכול לעכב בעדו. לכן, אין צורך בבית נבחרים מתפקד שיש לו סמכויות חקיקתיות ופיקוחיות. לכן, גם אין מקום לביקורת שיפוטית על השלטון או בכול סוגיה שיש לה אופי פוליטי, לפי קביעתם של הגופים הפוליטיים.

על דרך ההיפוך, ניתן ללמוד מיחסם השלילי של הנאצים כלפי הרשות המחוקקת וכלפי ביקורת שיפוטית- עד כמה גדולה חשיבותם במשטר דמוקרטי (הראוי לתואר הזה). חשיבות זו מתקיימת ככול ובמידה שהם עצמאיים ובלתי תלויים. עצמאות זו אינה מובנת כלל. בשיטה הפרלמנטרית, לא מתקיימת הפרדה של ממש בין הממשלה הנתמכת על ידי קואליציה לבין בית המחוקקים, שבו יש לקואליציה זו רוב שמאפשר לה לחוקק כרצונה. הקלות הזו של מעבר בין החלטת ממשלה לבין חוק שהכנסת מחוקקת הנותן לה ביטוי היא חולשה במערכת האיזונים והריסונים שלנו. היא מסבירה כנראה את מיעוט השימוש שנעשה אצלנו בסמכויות שעת חירום, נוכח התקיימותו אצלנו של מצב תמידי למעשה של שעת חירום. אין טעם להזדקק להן כאשר ניתן להעביר, ללא קושי, ואף במהירות הבזק, חקיקה בכנסת. ועם זאת, מצב מתמיד של שעת חירום הוא מצב פתלוגי, שאין להשלים עם התמשכותו. גם הרשות השופטת אינה יכולה להיות עצמאית אם מעמדה אינו משוריין וניתן ברוב רגיל לגרוע מסמכויותיה ואף לשוללן. ככול שבמינוי השופטים ניתן כוח מכריע לנציגי השלטון ותומכיהם, לא ניתן להבטיח את עצמאותה ואי תלותה הפוליטית של מערכת השפיטה. הנאצים רמסו ברגל גסה ובגלוי את עצמאות השפיטה, אולם יש דרכים לחתור תחת עצמאות השופטים ולסכל אותה בדרכים פחות בוטות וגסות, שפוליטיזציה של השפיטה היא מן היעילות והמסוכנות שבהן. אשר לביקורת השיפוטית-הנאצים פעלו לצמצומה ולשלול אותה מכול מה שיש לו אופי פוליטי. לשם התנכרות מן המשפט הבינלאומי וברוח של מונרכיות אבסולוטיות, סולק המשפט מכול מה שנחשב לפוליטי.

כאשר מדובר בקיום העצמי ובהגנה עצמית, נשאלת כמובן השאלה- בקיומו של מי עסקינן ומיהו המוגן. במשטר הנאצי, אין מדובר בהגנה על המדינה ואזרחיה אלא על האומה ומי שמשתייכים אליה מבחינה גזעית ורק הם. הטכניקה היא להוציא מן האומה, קבוצות שהרוב הלאומי עוין או שהשלטון חושש מהן (שמאתגרות את השלטון או את האידאולוגיה שלהן). אין במדינה הנאצית אזור ניטרליי. אם אינך "לנו"- אחד מאתנו (לפי ההגדרה שלנו את ה"אנחנו"), אתה שייך בהכרח לאויב, "לצרינו".

מי שמוצא מן הכלל, מוצא כליל מחוץ להגנת החוק. במקביל ובהתאמה למעמד הנשגב הניתן להגנה על הקיום, נעשה שימוש נרחב במשטר הנאצי בפוטנציאל הטמון במונח "בגידה" - כדי להחיל אותו על כול הפרת אמון, על כול מה שנתפס כחתירה תחת האחדות (Zersetzung), על כול עמדה הנתפסת על ידי השלטון כעוינת. מה שקיבל במשטר הנאצי ביטוי קיצוני ומעוות, מופיע גם במדינות דמוקרטיות במתכונת רכה יותר- נטייה להפריז בהגנה על ביטחון המדינה ועל המשטר. האיסורים הפליליים ואמצעים אחרים להגנה על הביטחון והמשטר, שאינם נשכניים במיוחד בימים כתיקונם, עלולים לגלות את אופיים הדורסני במצבים של עליית מתח ביטחוני או בהתקיים אווירה ציבורית מתלהמת .

לא רק מפני מושגים רחבים ועמומים כמו "בטחון" ו"בגידה", יש להישמר. גם מושגים רכים יותר אך רחבים ועמומים לא פחות כמו "הסדר הציבורי" עלולים להתברר כרומסי זכויות, בהתקיים תנאים מתאימים לכך כמתואר לעיל.

את מה ראו הנאצים כניגוד ערכי גמור, כזה שיש לסלקו ולהעלימו? את רעיונות הצדק האוניברסליים, כול מה שדבק בו התואר "אוניברסלי" או בינלאומי, ובכלל זה הערכים ההומניסטיים של משפט הטבע, המשפט הבינלאומי וזכויות הפרט . לא בכדי פסל היטלר כהנחות שגויות את "ההנחה שלחוק כשלעצמו יש איזשהו ערך סגולי ואת ההנחה שתפקידו העיקרי של החוק הוא הגנת הפרט" (עמ' 158) . כן פסלו את הרציונליות ואת השוויון האזרחי. גם עקרון החוקיות, הרי הוא עקרון האזהרה הברורה המוקדמת בדיני העונשין, היה לזרא לנאצים, והם חיללו אותו בריש גלי. את התוכן הברור של האיסורים הפליליים, הם החליפו ב"תחושת העם הבריאה", כאשר בתוך "הבריאות" הזו חגגה התורה החולנית של הגזענות.

ומה היה הערך הנוגד שהעלו אל ראש שמחתם, כערך עליון הגובר על כל שיקול אחר? היעילות. המדיניות הנאצית טיפחה את עצמת יעילותה של המדינה באמצעות שרירותיות מוגברת. הכוח הבלתי מוגבל שנלקח על ידי השלטון לעצמו נועד להבטיח שהיעילות של המדינה תגבר על החירות של היחיד. "בגרמניה הנאצית, "בשורת היעילות" תופסת את מקום הסגידה לחירות" (עמ' 122) כותב פרנקל. לא בכדי קרא היטלר להתמקד במטרה (שימור קבוצה אתנית) ושלל את ההתמקדות באמצעים לקידום המטרה.(שם, עמ' 158). הרעיון שגם המטרה החשובה ביותר אינה מכשירה את כול האמצעים להשגתה עומד ביסוד מדינת החוק הליברלית.

השליט היחיד שבידיו מרוכזים כל הכוחות השלטוניים, מסמל את מקסימום היעילות, המתבטאת בריכוז כוח ההכרעה כולו בזוג ידיים ובהכשרת כול האמצעים לשם השגת המטרה. לשם ביסוס מעמדו של שליט כזה נדרשת העמדה שלו מעל לעם (בתור מי שרק הוא מגלם את רצונו האוטנטי של העם). כלומר, אין לו תחליף, והכול נעשה בדברו כעיקרון- על של המשטר. לכן, התנגדות למנהיג היא בגידה במשטר.

האתגר הניצב בפני הכוחות הפרוגרסיביים של החברה מול גל אוטוריטרי-לאומני הוא קשה. ההתנשאות הלאומנית על פני המיעוטים שאינם משתייכים ללאום היא נעימה ומפתה. ללא כול מאמץ מתעלה הרוב על פני המיעוט. כך גם הרעיון של אחדות העם וסולידריות בתוכו. קל להימשך אליה, וקשה לוותר עליה. אמצעים הפועלים על הרגשות, כמו הפחדה והשנאה, הם יעילים. איני רואה בעיה עם המשפט הזה למסרים פשוטים ובלתי מורכבים יש יתרון על פני מסרים מורכבים. בתנאים של תעמולה לאומנית וגזענית, במיוחד ברשתות החברתיות, נמצאת האמת במצב של נחיתות.

סכנה אורבת מן הכיוון של התחרות הפוליטית בין מפלגה או מפלגות ימניות שמרניות לבין מפלגה או מפלגות העולות עליה בקיצוניותן. גדול החשש כי בתחרות הזו תידחף המפלגה הפחות קיצונית להקצנה, כדי לא להפסיד בתחרות על הדבר "האמתי", "האוטנטי". יותר מזה, היא עלולה לבחור בשיתוף פעולה פוליטי עם הגורמים הקיצוניים ביותר כדי לשמר את כוחה. במאבק פוליטי כזה, עלולה הלאומיות הנורמלית להפך ללאומנות.

למרות האמור, אין מדובר כלל במאבק אבוד, מבחינת הדמוקרטיה הליברלית. לצידה של הדמוקרטיה הליברלית נכסי ברזל – חלקם עומדים לה מעצם טיבה וחלקם עשויים לעמוד לצידה אם תשכיל להשתמש בהם. האינקלוסיביות של הזכויות במדינה הליברלית לא תסולא בפז. את היצר הרע של רגשות נמוכים צריך לאתגר על ידי השאיפה הנעלה לצדק אוניברסלי ועל ידי מאמץ אמתי לקדם צדק חברתי. להתמודדות של ממש עם בעיות חברתיות, אמור להיות יתרון ברור על פני רטוריקה ריקה. -

ניתן להפיק מתיאורו של פרנקל לקח על מה שנדרש כדי למנוע ממדינת לאום נורמלית להתדרדר למדינה לאומנית. את הפרטיקולריזם הלאומי צריך לאזן ביסודות אוניברסליים, ולתעל אותו לעבר פרטיקולריזם פרוגרסיבי- החותר למדינת מופת, בניגוד לפרטיקולריזם רגרסיבי- המבקש להשתחרר מאמות מידה מקובלות של משפט ומוסר. כפי שעשתה יפה הכרזת העצמאות שלנו, מתבקש להעלות את השוויון האזרחי אל ראש התורן הערכי. למדינה הדמוקרטית ליברלית אין ריב עם זהויות פרטיקולריות. להפך, היא מכירה בריבוי הפנים של האדם ומכבדת אותו. היא מאפשרת לזהויות ספציפיות להתפתח וללבלב. ובלבד, שאין הן חותרות להשלטת זהות אחת על הכלל ואין הן מפעילות דיכוי.

ניתן ללמוד מספרו של פרנקל גם על כיווני פעולה רעיוניים ופוליטיים שהיו אולי יכולים לבלום את הנאציזם בגרמניה ועשויים להיות רלוונטיים לשם הגנה על הדמוקרטיה הליברלית. המגמה הכללית היא בידוד הגורמים הקיצוניים (אלה שגזענותם הופכת אותם לאויבי הדמוקרטיה)- שאינם יכולים להיכלל במניינה של הפוליטיקה הלגיטימית ושילוב ידיים בין כוחות פוליטיים ואידאולוגיים שונים (אלה שמאמינים בשוויון ערך האדם ובצדק חברתי) שעשויים לעמוד בפרץ הלאומני.

המשטרים האוטוריטריים בני זמננו הפיקו לקחים מן האוטוריטריאניזם של העבר. לקח עיקרי שלמדו הוא לשמור ככל האפשר על השם הטוב של המשטר. כך נהגו הנאצים בכך שלא ביטלו את חוקת ווימאר אלא ניצלו את סמכויות שעת החירום שבה- מה שאפשר להם לטעון שגרמניה הנאצית היא מדינת חוק. השיטה הנקוטה על ידם היא לאכול את עוגת הדמוקרטיה (לרוקן אותה כמעט מכול התוך שבה), וגם להשאירה, למראית עין, שלמה (באמצעות שימורה של קליפה דקה). משום שדמוקרטיה ושלטון חוק הם מותגים טובים כמעט בעיני כול, מעמידים משטרים אוטוריטריים פנים שהם מוסיפים להתקיים. תפיסה פוזיטיביסטית גמורה של החוק (המתעלמת כליל מתוכנו), מאפשרת לרוב הלאומני לממש את רצונו באמצעות חקיקה, ואף באמצעות שינוי החוקה (אם יש לו רוב מספיק לשם כך) והשתלטות על כלל המערכות (הפורמליות והלא פורמליות) שאמורות לאזן ולבקר, באמצעות מינוי נאמניו. באמצעות תיוג היריבים הפוליטיים כאויבים, מניעת ביקורת כאמור או החלשה עמוקה שלה וחנופה לקבוצת הרוב הלאומית, ניתן להבטיח, במסגרת בחירות מעין חופשיות, רוב התומך בשלטון כזה, ואף את הנצחת שלטונו. לכן, חיוני לקרוע את המסכה הזו שלובש השלטון. בראש ובראשונה, יש להבהיר כי מי שחותרים להשיג לעצמם כוח שלטוני בלתי מוגבל אינם דמוקרטים ומי שכופרים בשוויון אזרחי אינם ליברלים.