שופט אינו צריך לשבת על הגדר

אם שופטי בית המשפט העליון סבורים שקיים צורך בשינוי המדיניות למדיניות הריסת הבתים להביע את דעתם ולבקש דיון מורחב, עליהם לפעול לשינויה ולא להסתפק בהסתייגות ממנה

Flash 90

בלילה שבין יום שלישי לרביעי השבוע, הרסו כוחות צה"ל את בית משפחתו של המחבל צאלח ברגותי, שיחד עם אחיו ביצע פיגוע ירי בצומת עופרה בה נפצעו שבעה בני אדם ובהם אישה הרה. הרופאים נאלצו ליילד את עוברה, שהלך לעולמו מספר ימים מאוחר יותר. ההריסה בוצעה לאחר שבשבוע שעבר (11/4) דחה בג"ץ עתירה כנגד ההריסה. הדירה שנהרסה הייתה בבעלות הוריו של המחבל ובה התגורר עם אשתו ובנם.

על פי הקריטריונים שנקבעו בעבר בפסיקת בג"ץ, ניתן היה לאשר את ההריסה וכך פסק השופט מינץ, תוך שהוא קובע כי אין מקום לשוב ולדון בשאלות העקרוניות הנוגעות לחוקיות הריסת הבתים. ואולם השופט פוגלמן, שלהערותיו הצטרפה השופטת ברק-ארז, ציין שלדעתו יש מקום לבחון מחדש את חוקיות הריסת הבתים, הן מבחינת המשפט הבינלאומי והן מבחינת המשפט החוקתי והמנהלי הישראלי. עמדה זו הביע השופט פוגלמן גם בעבר תוך שקבע, שבמקום בו לא הוכח בראיות מספקות כי בני משפחתו של החשוד היו מעורבים בפעילות העוינת – הריסה אינה מידתית. במקרה הנוכחי, לא היו ראיות למעורבות של בני המשפחה או לידיעה שלהם מראש על הפיגוע. אמנם, אבי המחבל בכיר בחמאס הצבאי באזור מגוריהם ואין ראיה פוזיטיבית לפיה פעל למנוע מבנו ללכת בדרך הטרור. למרות זאת, הצטרפו השופט פוגלמן והשופטת ברק-ארז לפסק דינו של השופט מינץ ודחו את העתירה, תוך שהשופט פוגלמן חוזר על קריאתו לקיים דיון בהרכב מורחב.

שיטה זו של הסתייגות מההלכה הקיימת בעניין הריסת בתים, אבל פסיקה על פיה והסתפקות בקריאה לקיומו של דיון עקרוני בהרכב מורחב ננקטה, באופן דומה, גם על ידי שופטים נוספים של בית המשפט העליון. לעומת זאת, בעתירות דומות בעבר, השופט מזוז, שאף הוא סבור שהריסת ביתם של בני משפחתו של מחבל שלא היו מעורבים במעשה מעוררת קושי בהיותה ענישה קולקטיבית, לא היסס מלפסוק על פי דעתו, אף שנותר בעניין זה בדעת מיעוט.

דרכו של השופט מזוז נראית לי ראויה יותר. נכון שהסמכות להורות על הרכב מורחב מלכתחילה מוקנית לנשיאת בית המשפט העליון, אולם אין זו הדרך היחידה לעיון מחדש בהלכה הקיימת. נשיאת בית המשפט העליון יכולה להחליט על דיון נוסף בהרכב מורחב, אם הלכה שנפסקה עומדת בסתירה להלכה קודמת. לדיון נוסף יש יתרון על קביעת הרכב מורחב מלכתחילה, כיוון שכך נמצאות בפני ההרכב עמדות מנומקות של השופטים בפסקי הדין הסותרים, בעד ונגד חוקיות האמצעי.

שופט של בית המשפט העליון צריך לפסוק על פי מיטב שיפוטו המקצועי. אם לדעתו הריסת בתי משפחות מחבלים, כאשר בני המשפחה לא היו מעורבים בפיגוע, אינה חוקית, עליו להביע את דעתו ולנמקה. אם יימצא בדעת מיעוט, ממילא לא ישפיע הדבר על יציבות הדין ואילו אם יימצא לעמדה זו רוב - יש לשער שפרקליטות המדינה תבקש לקיים דיון נוסף, לאור הסטייה מהפסיקה הקיימת, וסביר גם להניח שבקשתה תתקבל.

מתגנב ללב החשש, שהטכניקה של הבעת ספק באשר לחוקיות הריסת בתי משפחות מחבלים, בצירוף לאמירה שזו ההלכה הקיימת עד שייקבע אחרת בדיון בהרכב מורחב, מהווה מעין "ישיבה על הגדר" שאינה עמדה ראויה לשופט של בית המשפט העליון.

פורסם לראשונה בהארץ.