עיגון חוקתי למדיניות חברתית-כלכלית? לזכויות חברתיות וכלכליות?

נייר רקע לכינוס התשיעי של המועצה הציבורית.

כללי

מטרת החיבור הזה לספק רקע לדיון בכינוס המועצה הציבורית בהיבטים החוקתיים של מדיניות כלכלית ושל מחויבות לצדק חברתי.הדיון ייעשה, כמובן, על רקע הדיונים הקודמים של המועצה בנושא החוקה. את הדיון אחלק לארבע שאלות נפרדות:

1. האם יש לעגן בחוקה מחויבות למדיניות כלכלית-חברתית מסוימת?
2. האם תביעות חברתיות וכלכליות דומות במעמדן לזכויות אזרחיות ופוליטיות?
3. האם יש לעגן זכויות בכלל, וזכויות חברתיות וכלכליות בפרט, בחוקה?
4. מה צריך להיות מנגנון האכיפה או המימוש של זכויות חוקתיות כאלה?

בדרך הטבע, התשובות לשאלות אלה יכולות להיות קשורות.ככל שמנגנון האכיפה חזק יותר, כך יהיה יותר היסוס מהכללת עקרונות בחוקה. בדומה, ככל שהחוקה עליונה ונוקשה יותר כך יהיה היסוס גדול יותר מהכללת עקרונות בחוקה.ככל שמעמדן של זכויות בחברה חזק יותר, וככל שהן מקובלות יותר כחלק מן המחויבות הערכית המשותפת - כך תגדל הנטייה להעניק להן הגנה חוקתית שלמה.

נזכיר כי בחוקה יש בדרך כלל שלושה חלקים מרכזיים: חלק משטרי העוסק ברשויות השלטון, מבנן והיחסים ביניהן.חלק הקדמתי הכולל מחויבויות ערכיות בסיסיות.וחלק העוסק בזכויות אדם.לכל אחד מחלקים אלה בחוקה מטרה שונה, והוא יכול ליהנות ממאפיינים שונים של נוקשות, עליונות או אכיפה.כל חוקה חייבת לכלול חלק משטרי, אבל למדינה יכולה להיות מגלת זכויות אף ללא חוקה.

האם רצוי לעגן מדיניות כלכלית-חברתית בחוקה?

עמדות לגבי מדיניות חברתית כלכלית ראויה יכולות לנוע על ספקטרום שבין קומוניזם מלא ובין קפיטליזם בלתי מרוסן.בעולם המערבי החופשי ניתן ביסוס תיאורטי וכלכלי רק לחלק מן האפשרויות האלה.קומוניזם מלא, למשל, מחייב מנגנוני תכנון, אכיפה וחלוקה מחדש של עושר ושל הכנסות שאינם מתיישבים עם תפיסות של חופש אישי ופוליטי ואף של דמוקרטיה. גם הקפיטליזם הבלתי מרוסן כבר אינו קביל באף מדינה מפותחת.

מצד שני, ברור לגמרי כי בכל המדינות ישנן מחלוקות פוליטיות רציניות בשאלת המדיניות הרצויה, ואלה מתקבלות בדמוקרטיה על ידי השלטון הנבחר.האופציות המרכזיות – ליברטריאניות, מדינת רווחה מלאה, ו'הדרך השלישית' האמצעית – זכו לגיבוש פילוסופי וכלכלי מעמיק.ומדינות מפותחות שונות נעות לעתים בין האפשרויות האלה, לפי הנתונים המתבקשים ממצבן הכלכלי והכללי.למעשה, אין כיום אף מדינה שיש בה משטר כלכלי חברתי טהור.יחד עם זאת, ישנן נטיות מובהקות יותר ופחות. ארצות הברית נמצאת קרובה יותר למודל של 'ממשלה קטנה' מאשר רוב מדינות אירופה.יחד עם זאת, בחלק ניכר ממדינות אירופה ניכרת שחיקה של מדינת הרווחה שהונהגה בהן לאחר מלחמת העולם השנייה.חשוב לציין כי בכל המדינות האלה ישנם דיונים מרכזיים בסוגיות אלה, וכי יש בהן שינויים חשובים במדיניות. ברוב מדינות המערב, שינויי מדיניות אלה אינם דורשים שינוי חוקתי, ומידת הביקורת השיפוטית עליהם קטנה עד בלתי קיימת.

איני יכולה להיכנס כאן לויכוח המרתק בין הצידוקים האלה. לצרכיי די לומר כי לא סביר שמדינה דמוקרטית תכריע מראש, ובאופן נוקשה, על פרטיה של מדיניות חברתית-כלכלית.אי לכך, מבחינת העיסוק בתכני החוקה, מדיניות חברתית כלכלית מפורטת, ככזו, אינה מועמדת להכללה בה.

ניתן להוסיף ולשאול לגבי הכללת מחויבות מסוימת ל'צדק' או ל'שוויון' או ל'סולידריות' בחלק הערכים היסודיים או בהקדמה.יש חוקות שבהן אכן נקבע כי המדינה מחויבת לתת לאזרחים 'ביטחון סוציאלי'.אלא שהכרזות כלליות כאלה הן עמומות מכדי לייצר פעולות משפטיות ממשיות, כגון פסילת חוקים או חיוב המדינה.השאלה אם לכלול הצהרה כזו בחוקה היא לכן שאלה ערכית יסודית. חלק הערכים היסודיים הוא זה המגדיר את החברה בה מדובר. מקובל לחשוב כי בחלק זה חיוני להבטיח הסכמה רחבה במיוחד, וזאת על מנת שהחברה לא תוגדר באופן המוציא מלכתחילה חלק מן האוכלוסייה. (אם כי דווקא אצלנו יש בעיה בעניין זה, שכן יש מי שרוצה להכניס להקדמה את הגדרתה של המדינה כיהודית, והגדרה זו, כידוע, אינה משותפת לחלק ניכר מן הלא-יהודים, בעיקר הערבים, החיים בישראל).בהחלט ייתכן כי חשוב ואף נכון לכלול מחויבות לסולידריות ולצדק חברתי בחוקה.מצד שני, בתי משפט אקטיביסטיים עלולים לעשות שימוש גם בנוסחה עמומה על מנת להגיע לתוצאות הנראות להם רצויות, אך השנויות במחלוקת עמוקה בחברה.

השאלה אם לכלול הצהרה כזאת על מחויבות לצדק חלוקתי או לערך דומה בחלק ההקדמתי של חוקה קשורה כמובן בשאלה אם בחוקה יהיה חלק כזה. כאשר נגיע לשלב הסופי של הצעה לניסוח חוקה, נצטרך לבחון גם שאלה זו, ולהעלות את השיקולים לכאן או לכאן.

כך או כך, הויכוח המרכזי כיום נוגע להכללה בחוקה של זכויות חברתיות וכלכליות, ולאשל הכרזה כללית על כיוון של מדיניות כלכלית-חברתית.זכויות כאלה אינן קובעות, לבדן, מדיניות כלכלית חברתית, אולם הן עשויות לקבוע לממשלה ואף למחוקק מסגרת פעילות שהם אינם יכולים לחרוג ממנה.אם תהיינה זכויות כאלה, סביר להניח כי מחויבות כללית בהקדמה לא תהיה בעלת משמעות גדולה מעבר להן.מצד שני, אם לא נכלול זכויות חברתיות וכלכליות בחוקה – עשוייה להיות להחלטה על הכללת מחוייבות כללית בהקדמה חשיבות מעשית גדולה יותר.את יתרת הנייר אקדיש לכן לנושא העיגון החוקתי של זכויות חברתיות וכלכליות.

מה הן זכויות? האם תביעות חברתיות וכלכליות הן זכויות?

בהיסטוריה של ההגנה על זכויות האדם נהוג לדבר על שלושה או אולי אף על ארבעה "דורות" של זכויות אדם. הדור הראשון הוא דור הזכויות האזרחיות (כגון חופש התנועה, חופש הדעה והמצפון, חופש הביטוי), השני הוא דור הזכויות הפוליטיות (הזכות לבחור ולהיבחר, הזכות למחות), השלישי הוא דור הזכויות החברתיות והכלכליות (כגון זכות לחינוך, דיור, או בריאות), ועל מעמד הדור הרביעי מתחרות זכויות תרבותיות (שהן בעיקרן זכויות של קבוצות ולא של פרטים), זכויות לפיתוח (שהן זכויות נטענות של מדינות העולם השלישי כלפי ארצות העולם המתועש לסייע להן בפיתוח משקיהן ותשתיותיהן)וזכויות לאיכות הסביבה ושימורה. ברור כי השיוך של קבוצת זכויות ל"דור" מסוים אינה קובעת את מעמד התביעה או את היקף ההגנה עליה.למרות זאת המיון הזה חשוב מפני שלזכויות האזרחיות והפוליטיות יש מעמד של בכורה – לוגית, היסטורית, מוסרית ומשפטית – בחשיבה של הוגים ופוליטיקאים לא מעטים. לדעתם, רק מעמדן של התביעות האזרחיות והפוליטיות כזכויות הוא חזק ובלתי מעורער.לגבי טיפוסי התביעות האחרים, לפי סדר ה"דורות",כלל לא ברור כי הם מגיעים עד כדי מעמד של זכויות אדם. ואף אם יש להן מעמד כזה – מעמד זה חלש יותר מזה של הזכויות האזרחיות והפוליטיות ומשני להן.בין השאר, לפי הוגים אלה, ההבדלים בין הזכויות האזרחיות והפוליטיות צריכים להתבטא גם בצורת העיגון שלהם בהסדרים משפטיים.

אני מצטרפת לרבים הדוחים עמדה עקרונית זו. הטעמים להכיר בתביעות מסוימות ולתת להן מעמד של זכויות מבוסס על כמה מאפיינים של התביעות האלה:חשיבותן הרבה לרווחת הפרט, האוניברסליות שלהן, והנטייה של רשויות וממסדים חברתיים לפגוע בהן.מכל אלה נובע המעמד הקדם-משפטי של הזכות – העובדה כי היא עומדת לאדם בלי קשר לשאלה אם שיטת המשפט בה הוא חי בחרה להעניק לו זכויות כאלה.בכל אלה, ישנן זכויות חברתיות וכלכליות שהן לא פחות חשובות ומרכזיות מזכויות אזרחיות ופוליטיות.

על פניו, בנוגע לחשיבות, נראה לנו כי נטל הראיה הוא דווקא על אלה המנסים לשלול מאדם "זכות" לרווחה, חינוך או שיכון.נאמר כבר כי אם החירות של אדם היא חירותו לישון תחת הגשר – לא ברור שהיא בעלת ערך.האם נוכל לטעון ברצינות שחופש הביטוי, המצפון או הדת חשובים יותר לרווחתו ואף לכבודו של אדם מן היכולת לפרנס את עצמו ואת משפחתו?האם חיים של מאבק בלתי פוסק לשרוד הם חיים שמכבדים את בעליהם? .

אין זה מקרה כי, דווקא מבחינה היסטורית, הבכורה של הזכויות האזרחיות והפוליטיות מטעה. נכון כי אלה בלטו כאשר החל שיח הזכויות לתפוש מקום מרכזי בחשיבה ובשיח בעת המודרנית. אבל החיפוש אחרי הסדרים חברתיים שיתנו הגנה טובה להיבטים מרכזיים של רווחת האדם החל עם תחילת החברה האנושית. ושם, העניין ברווחה חברתית ובצדק חברתי מופיע כשיקול מרכזי, הקודם הן בזמן והן בחשיבות לחלק מן הזכויות היסודיות, כגון אלה לחופש ביטוי או התאגדות.עיון בתנ"ך, למשל, מראה כי עניין ברווחת העני, הדל והאלמנה, והחובה לא להלין שכר, מרכזיות הרבה יותר מאשר זכויות כגון החופש להביע דעות ביקורתיות על השלטון.

יתירה מזו, רווחת האדם תלוייה בכך שהוא יכול ליהנות משני טיפוסי הזכויות כאחד,ושני טיפוסי הזכויות משלימים זה את זה.

ברמה העיונית, ניתן לציין כי זכויות אזרחיות-פוליטיות רבות מניחות, כתנאי מוקדם ליכולת לעשות בהן שימוש של ממש, את מימושם של תנאי רווחה מינימליים. כך, יש קושי להעניק משמעות הולמת לזכות לפרטיות, בהעדר דיור . חופש הביטוי ובעיקר – נגזרותיו (הזכות להפגין, לפרסם יצירה ספרותית וכד') נעדרים משמעות ללא חינוך הולם בתנאים המאפשרים פיתוח יכולותיו של אדם . ומאליו מובן כי גישה לשירותי בריאות, כמו גם ביטחון סוציאלי ברמה מינימלית , קשורים באופן הדוק לזכות לחיים .

גם בעניין האוניברסליות ניתן לומר כי הזכויות החברתיות וכלכליות אינן נופלות מאלה האזרחיות והפוליטיות. להפך, מבחינה זו הזכויות הכלכליות-חברתיות נראות מועמדות חזקות יותר מאשר חלק מן הזכויות האזרחיות והפוליטיות.כל אדם, בכל המדינות ובכל התרבויות, אינו יכול לחיות בלי מזון והגנה מפני איתני הטבע.חיים ללא חופש ביטוי הם חיים עניים יותר מחיים שיש עימם חופש כזה – אבל החיוניות של חופש ביטוי לחיים פחותה מזו של מזון ודיור.ישנן חברות רבות החיות מתוך הגבלות משמעותיות של חופש הביטוי של חלקים ניכרים באוכלוסייה. דבר זה אינו רצוי, כמובן.אבל שום חברה לא תוכל להתקיים אם לא תהיה לפרטים בה תקווה של ממש שיוכלו לפרנס – ולו בדוחק – את עצמם ואת משפחתם.

הטענה הכבדה ביותר כלפי הזכויות החברתיות והכלכליות היא כי אין להן המבנה המצדיק ראייתן כזכויות , שהן קדם-משפטיות, ולא רק כאינטרסים הראויים להגנה, שהיקף ההגנה עליהן נקבע על ידי המשפט. כזכור, זכות איננה רק עניין שהחברה בוחרת להעניק לאדם. ייחודה של הזכות הוא בכך שהיא נתבעת מן החברה כעניין של חובה, ואינה תלויה בשיקול דעתה של החברה עצמה.ואכן, ניתן בהחלט לשאול אם יש לאדם זכות כי החברה או פרטיה יספקו לו תנאי חיים הולמים?והאם זכות זו אינה תלויה בהחלטה של החברה שלו להעניק לו זכויות כאלה?האם מוצדק שכל אדם יוכל לתבוע כי מוסדות חברתו יספקו לו תנאי חיים הולמים?האם אנשים יכולים להטיל חיובים על החברה, בלי כל בקרה ופיקוח מצידה, על ידי עצם העובדה שהם מביאים ילדים לעולם?או על ידי החלטתם שלהם כי לא יעשו לפרנסתם הם? על פניו, זה הוא התנאי הקשה ביותר להצדקה עבור חסידי הזכויות החברתיות והכלכליות.מאשימים אותם כי ברטוריקה של זכויות הם מטילים על החברה, ועל הפרטים בה, נטלים כלכליים עצומים, שלא ברורה הצדקתם המוסרית או תבונתם המעשית. ואכן, אם זו הייתה התוצאה הנורמטיבית או המעשית של הקביעה כי יש להכיר בזכויות חברתיות וכלכליות כבזכויות אדם,הייתי אף אני סבורה כי יש לדחות טענה זו. למרות שזכויות אלה עומדות היטב בתנאי החשיבות והאוניברסליות, לא היו עומדות בתנאי הקדם-משפטיות.

אלא שפה נעשית קפיצת דרך מסוימת, שחשוב לעמוד עליה. היא מבוססת על שילוב של טענות המייחדות, כביכול, את הזכויות החברתיות והכלכליות מהזכויות האזרחיות והפוליטיות.עמידה על קפיצת הדרך הזו תלמד אותנו הרבה על המעבר מן ההכרה בתביעה מסוימת כזכות אדם, ובין השאלה מה צריכים להיות ההסדרים המוסדיים שתאמץ חברה נתונה על מנת להגן על הזכויות שהוכרו בדרך זו.

כל מה שאומרת ההכרה בתביעה או קבוצת תביעות כבזכות אדם הוא כי, עקרונית, התביעה הזו חשובה מספיק לרווחתו ולכבודו של אדם כאדם על מנת להטיל על אחרים חובה להגן עליה.אלא שקביעה זו משאירה פתח לשאלות עקרוניות רבות וחשובות, כגון מה מחייבת החובה לעשות,על מי היא מוטלת, מה הוא היקפה, ומי יקבע את כל אלה.

הבחנה חשובה לצורך זה היא בין שתיים או שלוש רמות של מחויבות להגן על זכות :הרמה הבסיסית ביותר היא 1. זו שבה המדינה נמנעת מלהגביל את החירות של אנשים לפעול באופן מסוים בעניין הקשור לזכות יסוד. כך מוטלת חובה על המדינה להימנע מהטלת צנזורה (או להטיל צנזורה רק בנסיבות מוגבלות ומחמירות).או להימנע מלאסור על אדם לחפש עבודה בתחום מסוים, או לתת לילדו חינוך.2. הרמה השנייה, החזקה יותר, מטילה חובה על המדינה להגן על זכויותיהם של פרטים בדרך של הגבלת חירותם של פרטים אחרים מלפגוע בהם.תפקיד זה מתבצע בעיקר בדרך חקיקה בתחום המשפט הפלילי או הנזיקי.כך הזכות לחיים מוגנת באמצעות איסור הרצח וההריגה, והזכות לשם טוב מוגנת באמצעות האיסור על הוצאת דיבה.במקרים מסוימים, המדינה מטילה על אחרים חובות עשה לקידום ההגנה על זכויות האדם. כך החוק מטיל על הורים ועל ילדים לדאוג לתנאי חיים נאותים לבני משפחה התלויים בהם. והחוק מטיל לעתים חובות הצלת חיים על עוברי אורח.3. הרמה השלישית, החזקה ביותר, מטילה על המדינה את החובה לדאוג באופן ישיר למימושה של הזכות, באמצעות סיפוק השירות עצמו, או סיפוק המשאבים הנדרשים להשגתו. לדוגמה, זכות לחינוך במובן הזה תאלץ את המדינהלספק רמה נאותה של חינוך עבור אוכלוסייתה.

תומכי ההבחנה בין זכויות אזרחיות ופוליטיות ובין זכויות חברתיות וכלכליות נוהגים לציין כי הראשונות תובעות רק הגנה מן הסוג הראשון, השלילי, ולכן אין בעיה בהטלת החובות האלה על המדינה. בעוד ההגנה על האחרונות דורשת הטלת חובות מן הסוג השלישי, ואלה חובות שלא ראוי, בעקרון, להטילן באופן קדם-משפטי וקדם פוליטי .

שני חלקי הטיעון אינם מדויקים.ראשית, אין זה נכון כי ההגנה על זכויות אזרחיות ופוליטיות תובעת רק הגנה מן הסוג הראשון, או כי הגנה על זכויותחברתיות וכלכליות היא אפקטיבית רק באמצעות הטלת חובות מן הסוג השלישי.שנית, אין זה נכון כי לעולם לא מוצדק להטיל חובות מן הסוג השלישי באופן קדם-משפטי. יחד עם זאת, כפי שנראה, ההכללות האלה אכן משקפות מציאות. אלא שמציאות זו מצדיקה רגישות בשלב של קביעת היקף החובות המוטלות והפקדת הסמכות להטילן, ולא בשלב שלילת ההכרה מתנאי חיים הולמים כזכויות אדם יסודיות.

דוגמא בולטת לזכות פוליטית הדורשת הגנה מן הסוג השלישי, הרחב ביותר, היא הזכות לבחור.המדינה חייבת לספק את כל התנאים ואת כל המשאבים הנדרשים על מנת לאפשר לאזרחיה לממש את זכותם לבחור. מדינה לא תוכל להישמע בטענה כי אינה יכולה לקיים בחירות מפני שאין לה התקציב הנדרש לשם כך . מצד שני,האיסור על המדינה להגביל (ללא הצדקה) את זכותו של אדם לעבוד במשלח ידו היא דוגמא להגנה מן הסוג הראשון על זכות חברתית-כלכלית בסיסית.כך גם ההגנה על זכות השביתה, או על זכותם של עובדים להתארגן באיגודים מקצועיים.
הזכות לבחור היא דוגמא טובה לכך שלא בכל מקרה נקבע שיש סיבה עקרונית לא לחייב את המדינה, בלי קשר להעדפותיה, לתת לזכות הגנה מן הסוג השלישי, המממש.כך לגבי זכות יסוד אזרחית-פוליטית.אבל גם הזכות לחינוך, המוכרת כזכות חברתית-כלכלית,מקובלת היום כזכות המצדיקה הטלת חובות כאלה.

נותר לנו, איפוא, רק מכשול אחרון אחד בדרך להכרה בתביעות חברתיות וכלכליות כבזכויות אדם יסודיות גם במרכיב ההגנה הקדם-משפטית: האם יש לחברות נטייה מובנית לא להגן על האינטרסים האלה,שיש לנו צורך נורמטיבי בולט לפעולכנגד נטיה זו.דומה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית ומיידית.די לבחון את המידה שבה אף מדינה עשירה כארה"ב מתנגדת נחרצות להכיר בחובותיה לשמור על מידה נאותה של צדק חברתי.ואת הקלות הבלתי נסבלת שבה מוטלים קיצוצים על שכבות חלשות מבחינת הייצוג הפוליטי שלהן בכל זמן שבו יש צורךלהסיט משאבים לצרכים שיש מאחוריהם כוח פוליטי גדול ועקבי יותר.

מסקנתנו בחלק הזה היא, לכן, כי ההשוואה בין זכויות אזרחיות ופוליטיות ובין זכויות חברתיות וכלכליות, בכל המרכיבים של ההכרה בזכויות אדם, מבססת את הקביעה כי אין סיבה לראות את הראשונות כזכויות "חזקות" יותר מאשר את האחרונות.להפך, התלות ההדדית בין הזכויות מחזקת את הצורך להדגיש מסקנה זו, דווקא על רקע הנטייה השכיחה לתת לזכויות החברתיות והכלכליות מעמד נחות.

האם לעגן זכויות בחוקה?

בנושא זה עסקנו בהרחבה באחד המושבים הקודמים של המועצה.לא הגענו למסקנות נחרצות, אולם הייתה הסכמה רחבה על הצורך לכלול את ההגנה על זכויות האדם בחוקה. בכך אנחנו מצטרפים למגמה הכמעט כללית בין מדינות העולם.אמנם הגנה חוקתית על זכויות אינה מבטיחה את קיומן בפועל, אבל היא נחשבת בעיני רבים לחלק החשוב של החוקה. בפרק זה נעסוק רק באפיונים של עליונות ושלנוקשות,ונניח כי חוקות בדרך כלל כוללות מאפיינים אלה.נדחה לפרק הבא את הדיון במנגנוני האכיפה של הזכויות, לרבות שאלת הביקורת החוקתית.

"Ours is an age of constitutionalism. Never before have so many people of such radically different cultures and histories put so much faith in constitutional law in general, and written bills of rights in particular, as a way of trying to ensure a measure of integrity and legitimacy in how the Governments work."

אכן, נראה שמדינות העולם המערבי "מיישרות קו" בהקשר החוקתי. אמנם, הניסיון ההיסטורי מלמד כי אין בהגנה חוקתית על משטר ככלל ועל זכויות אדם בפרט כדי להקנות יציבות משטרית והגנה על אורח החיים הדמוקרטי-ליברלי. והדוגמאות הידועות, של דיכוי זכויות אדם על ידי ברית-המועצות לשעבר תוך התעלמות מחוקה נאורה, בצד מורשת דמוקרטית מכובדת של ניו-זילנד, אנגליה ובמידה מסוימת - בישראל, ללא חוקה פורמלית, רק יוכיחו. ועם זאת, אין להתעלם מהמגמות הקיימות. למרות שעסקנו בנושא זה בישיבה קודמת, אזכיר כאן את הנקודות העיקריות כרקע לדיון שלנו הפעם, ולמען שלמות התמונה.

אין כיום מדינה שיש בה חוקה חדשה שאין בה פרק העוסק בזכויות אדם.בחלק מהן, זה הוא אף הפרק הפותח את החוקה, והזוכה לנוקשות גדולה ביותר. גם בחברות שבהן אין חוקה שלמה, מטעמים היסטוריים או עקרוניים, יש לאחרונה נטייה ניכרת להעניק מעמד חוקתי מיוחד להגנה על זכויות האדם. כך אנגליה קיבלה על עצמה לאחרונה, בחקיקת חוק זכויות האדם (Human Rights Act, 1998 , החוק נכנס לתוקף בסוף שנת 2000), את הכפיפות הנורמטיבית של החקיקה הראשית בבריטניה לנורמות הקבועות באמנה האירופית לזכויות אדם ולפרוטוקולים הנלווים אשר אנגליה חתמה עליהם (סעיף 3 לחוק זכויות האדם). מאליו מובן כי גם הביקורת על רשויות מינהליות תיעשה מעתה לאור הזכויות הקבועות באמנה (סעיף 6 לחוק זכויות האדם). ניו זילנד חוקקה את Bill of Rights Act 1990 אשר, אף שאינו מאפשר ביטול חקיקה ראשית על ידי בית המשפט (סעיף 4) קובע כי תחולתו פרוסה על פני פעולות החקיקה, המינהל והשפיטה בניו-זילנד, כך שיש לפרש את החקיקה לאור הזכויות הנקובות בחוק, וניתן להגביל זכויות אלו רק בחוק התואם חברה חופשית ודמוקרטית (סעיפים 6-3 לחוק).

נראה, אפוא,שהדחף הפסיכולוגי לכינון מסגרת פורמלית, סדורה, אכן תקף במדינות שונות, בנות מורשות ותרבויות אשר רב המבדיל מהדומה בין האחת לרעותה. עם זאת, אותם הבדלים אמורים הובילו, כך נראה, להבדלים במאפיינים של החוקות השונות, ולעיתים – להבדלים דרסטיים ורבי משמעות.

מדינות שונות בוחרות להסדיר את אותם מרכיבים חוקתיים (משטר, זכויות אדם, מחויבויות ערכיות בסיסיות ואני-מאמין חברתי) בדרכים שונות. המקרה הפרדיגמטי, כמובן, הוא של חוקה פורמלית, הבנויה כמסמך יחיד, אשר בו הכרזה בדבר עליונותו הנורמטיבית על דבר כל הרשויות האחרות במדינה, ובכלל זה – הרשות המחוקקת. על פי רוב, מקובל גם לראות את נוקשותה של החוקה (קרי: את חוסר היכולת או הקושי המשמעותי לשנותה) כמאפיין חשוב שלה.
כאמור, רוב החוקות כוללות מגילת זכויות, אם כי רק בחלקן יש אזכור מפורש לזכויות החברתיות והכלכליות.הטעם להכללתן של זכויות בחוקה הוא הרצון לא להפקיר את ההגנה עליהן בידי הממשלה ואף בידי המחוקק.לצורך כך נוהגים לקבוע במפורש את העליונות של מגילת הזכויות: ואכן, רבה הכתיבה, ובכלל זה – הכתיבה הישראלית, המציבה דרישה של עליונות המסמך החוקתי המעגן את זכויות האדם . הכוונה ליצירת נורמה העומדת מעל דבר החקיקה הרגיל של הפרלמנט. הטענה בזכות עליונות מגילת הזכויות הינה כי "הבטחה של חירויות יסוד של הפרט לא יהיה בה ממש אלא אם כן היא תיקבע בחוקה או בחוק יסוד, אשר יעמדו מעל המחוקק הרגיל ויכבלוהו" . אלא שלא זו בלבד שעליונות החוקה אינה מאפיין הכרחי וחיוני לחוקה במדינה דמוקרטית, נשמעו אף עמדות, לאורך ההיסטוריה, כי השניים (חוקה עליונה הכובלת את המחוקק ; ודמוקרטיה) הינם בבחינת תרתי דסתרי, בהיות החוקה מגבילה את כוח הרוב .
חוקות העולם נחלקות, בתחום זה, לשלושה: חוקות אשר מכפיפות באופן מפורש את המחוקק לנורמות הקבועות בחוקה בכלל, ובמגילת הזכויות בפרט ; חוקות אשר קובעות במפורש את העדר הכפיפות של המחוקק הראשי לנורמות החוקתיות ; וחוקות אשר אינן קובעות דבר, לעניין זה.

קשת דומה של אפשרויות קימת לגבי המאפיין החוקתי השני:נוקשות. התפיסה המקובלת הינה כי, ככל חלקי החוקה, ואולי אף ביתר שאת, אין זה ראוי כי מגילת הזכויות תהיה כפופה לשינויים הנעשים יום ביומו, כחוק רגיל. גם כאן נמצא כי קיימים מודלים המצויים על רצף, החל בהעדר מוחלט של אפשרות לשנות חלקים במגילת הזכויות וכלה בהחלטה כי מעמד מגילת הזכויות יהא כמעמד של חוק רגיל, הניתן לביטול ברוב רגיל של הפרלמנט.

עם זאת, יש לתת את הדעת שכבילה כלשהי של ידי הפרלמנט עלולה להיות לרועץ בפני העברת מגילת זכויות כאמור. במספר מקרים הודיעו חברי כנסת על התנגדותם לחקיקת פרקים במגילת הזכויות אך משום שהמסגרת החוקתית מרתיעה אותם . כלל לא ברור, אם כן, כי מחיר מאבק זה, על נוקשות מגילת הזכויות, הוא מחיר שראוי לשלמו.
לצרכינו, חשוב במיוחד לבחון את שאלת העיגון חוקתי לזכויות חברתיות וכלכליות, שכן כל חוקה הכוללת מגילת זכויות כוללת את הזכויות האזרחיות והפוליטיות.מספר החוקות הקיימות בעולם מביא, כמובן, לפריסה רחבה למדי של אפשרויות להגנה על זכויות ככלל, וזכויות חברתיות-כלכליות בפרט. סקירה ראשונית שלהן, מגלה, עם זאת, דפוסים וקווי חשיבה חוזרים.סקירה זו מעלה כי אין טיעון מוחלט ומכריע נגד הכללת זכויות חברתיות וכלכליות בחוקה.יחד עם זאת, הסקירה ההשוואתית מלמדת כי בדרך כלל ההגנה החוקתית על זכויות חברתיות וכלכליותחלשה יותר מזו הניתנת בחוקה לזכויות אזרחיות ופוליטיות.

לנו נראה כי הדיון שלמעלה תומך הן בהגנה חוקתית על זכויות אדם והן בהכללת זכויות חברתיות וכלכליות כחלק ממגילת הזכויות.כאמור, הגנה חוקתית כזו נוטה לכלול היבטים של עליונות ושל נוקשות, אולם אינה נוקטת עמדה בנושא האכיפה, לרבות הביקורת השיפוטית וסמכות גופים חוץ-פוליטיים לבטל חקיקה ראשית של הכנסת.הכללה כזו מדגישה את חשיבותן ואת העובדה כי יש להן כל המאפיינים היסודיים של זכויות אדם.יחד עם זאת, הסקירה גם מלמדת כי כל המדינות מבחינות בין אופני ההגנה על טיפוסי הזכויות השונים.דבר זה מביא אותנו אל השאלה האחרונה:

איך ראוי לאכוף זכויות חוקתיות, וזכויות חברתיות וכלכליות בפרט?

המשמעות של הכללת זכויות בכלל, וזכויות חברתיות-כלכליות בפרט,במסמך החוקתי תלויה בכמה מרכיבים שלו.הראשון הוא היקף החובות המוטלות על המדינה ועל פרטים בה.השני, לא פחות חשוב, הוא זהות הגוף וההליך בו נקבע אם ההסדרים במדינה מנוגדים לזכויות הכלולות בחוקה.מובן כי שתי השאלות קשורות זו לזו.ככל שהיקף החובות הנגזרות מן הזכות רחב יותר – כך גדול יותר יהיה ההיסוס במערכת הפוליטית להפקיד את הסמכות לבחון את ההסדרים בידי גוף חוץ-פוליטי, השואב את סמכותו משיח זכויות.

נראה כי היקף החובות הנגזרות מזכויות מתרחב.מדינות רבות, וישראל בתוכן, פתחו במהלך של "הפרטת זכויות אדם", קרי: החלת זכויות האדם גם במגזר הפרטי (הפרטה במובן זה תהיה הפוכה מהמובן הרגיל, שמשמעותו מסירת תחומי אחריות של המדינה אל השוק הפרטי. כאן הכוונה שחוקי היסוד וזכויות אזרח בכלל שהם תוצר של חוקים ושפיטה, קרי, יצירי המדינה, יוחלו גם על החברה האזרחית והפרטים באוכלוסייה ולא רק על גופים השייכים למדינה). בעוד שהדיון הנורמטיבי בסוגיה זו חורג במידה רבה ממטרת חיבור זה, הרי שההסדרים הפוזיטיביים (בחקיקה ובתקנות) הם על פי רוב, ברורים וחד-משמעיים.

במדינות רבות, לרבות בישראל, נקבעו הסדרים מפורטים ברמה נורמטיבית הנמוכה מזו החוקתית, במגוון הנושאים הנוגעים לזכויות חברתיות-כלכליות, בין אם במגזר הפרטי ובין במגזר הציבורי. כך, דיני המגן, תקנות הנוגעות לתברואה, לבטיחות בעבודה נוגעים במפורש למגזר הפרטי, בעוד שדינים הנוגעים לזכויות אחרות (חינוך, בריאות) קשורים לרשויות אשר (בעיקרן, ובינתיים...) שייכות למגזר הציבורי.הסדרה כזו צריכה להיבחן לגופו של עניינים, והיא אינה מעוררת את השאלות המיוחדות להגנה חוקתית, שכן היא משאירה את הסמכות לקבוע את ההסדרים בידי המערכת הפוליטית.חלק ניכר מן הדיון בשאלות אלה נסוב סביב השאלה אם ההסדרים צריכים להיות מעוגנים בחקיקת כנסת, או שמא מותר להסתפק בהסדרים ברמה נמוכה יותר, המניחים חופש פעולה רחב בידי הממשלה.מעבר לכך, ישנה גם בעיה כרונית של אכיפה נמוכה של הסדרים בתחום החברתי והכלכלי (כגון חוק שכר מינימום).סביר להניח כי בעיות של תת-אכיפה או של הסדרים שנויים במחלוקת לא תיפתרנה, ואינן יכולות וצריכותלהיפתר, באמצעות הגנה חוקתית.

מצד שני, לשאלת ההגנה החוקתית נשארת רלוונטיות גדולה מאוד.מה הדין כאשר לא קיימת נורמה המסדירה פרקטיקה מסוימת. האם פלוני יכול לחייב מדינה או פרט לפעול או להימנע מלפעול אך על סמך זכותו החוקתית?וביתר פירוט: האם החוקה מטילה חובה פוזיטיבית או שמא אך נגטיבית, ומיהו בעל החובה (תהא אשר תהא): כל אזרח או שמא רק רשויות המדינה?

המדינה אשר מעניקה את התשובה בת האופק המצומצם ביותר לשאלה זו הינה ארצות הברית. בעוד שקיימת הכרה בעיגון זכויות של פרטים אל מול פרטים אחרים בחקיקה פדרלית (ובוודאי – בחקיקת המדינות), הרי שעניינה של החוקה הוא בזכויות הפרט אל מול המימשל, על זרועותיו . ניסוח הזכויות במגילת הזכויות האמריקאית מצביע, למעשה, על הטלת חובה שלילית על המימשל, תוך איסור לפגוע בזכויות הנקובות.יתירה מזו, החוק האמריקאי כולל בחוקה הגנה רחבה על הבעלות, אך אינו מזכיר כלל זכויות חברתיות וכלכליות.

ביהמ"ש בקנדה ראה את החוקה הקנדית כבת מאפיינים דומים לזו האמריקאית. כיוון שסעיף 32 לצ'רטר הקנדי קובע את תחולתו כלפי הפרלמנט, המימשל ובתי המחוקקים בפרובינציות, בית המשפט הקנדי ראה לנכון לקבוע כי תפקיד הצ'רטר לרסן את המימשל ולהגן על הפרט, והוא אינו חל ביחסים בין פרטים . במקרה אחר, בית המשפט הרחיק לכת וקבע כי גם אוניברסיטאות המוקמות על פי דין והממומנות על ידי הציבור אינן כפופות לצ'רטר . עם זאת, בית המשפט קבע כי בהליך פירוש החוק, מן הראוי שבתי המשפט יזדקקו לעקרונות הצ'רטר ויפתחו את המשפט המקובל באופן העולה בקנה אחד עם עיקריו .לאור הניסיון האמריקני, המגילה הקנדית אינה כוללת הגנה על הבעלות, אבל הלכה בעקבות החוקה האמריקנית ולא כללה התייחסות לזכויות חברתיות וכלכליות.

בית המשפט החוקתי בגרמניה הסיק כי למחוקק חובה להגן על זכויות אדם מפני פרטים אחרים. בית המשפט קבע כי הזכות לחיים, המוגנת בסעיף 2(2) לחוקה, לא רק אוסרת על המדינה להרוג, אלא מחייבת אותה למנוע הפרה של הזכות על ידי פרטים אחרים , גם במידה והדבר מחייב חקיקה פוזיטיבית, במקום שזו אינה קיימת . במקרה מקביל באוסטריה קבע בית המשפט כי כל עוד המדינה עצמה לא הורגת עוברים – לא מתעוררת שאלה חוקתית . בית המשפט הגרמני פיתח הלכה זו במקרים בהם פיתוחים טכנולוגיים, כלכליים וחברתיים נתפסו כמסכנים זכויות אדם .
הגישה של חוקת הודו ושל פרשנות בית המשפט – שם, כאמור, החוקה כוללת עקרונות של צדק חברתי אך לא זכויות ממש - ממשיכה קו זה. ראשית, האצלת סמכויות רבות למוסדות בירוקרטיים שונים במדינות הובילה לקביעה כי אין בכך כדי לחסן את האורגנים הנעברים מביקורת שיפוטית. כך, נקבע כי מוסדות אקדמיים שהוקמו על ידי המדינה, תאגידים ממשלתיים, הלשכה ההודית לסטטיסטיקה, המועצה למחקר חקלאי ותעשיות בבעלות ממשלתית כפופים לבחינה חוקתית . עם זאת, ביהמ"ש החוקתי ההודי אינו עקבי בקביעותיו. כך נקבע שהמועצה למחקר מדעי, המכון למחקר חוקתי ופרלמנטרי והמועצה הלאומית לחינוך והכשרה אינם כפופים לבחינה חוקתית .

אך מעבר להחלטה שיפוטית המכפיפה גוף כזה או אחר לביקורת שיפוטית, מעניין לבחון את נוסח הזכויות בחוקה ההודית. נוסח זה מצביע בבירור על תחולתן האוניברסלית, ולא רק כלפי רשויות השלטון. אין זה סביר, למשל, כי האיסורים על סחר בבני אדם, עבדות והעסקת ילדים מתחת לגיל 14חלים רק כלפי רשויות השלטון. סעיפים אלו חלים כלפי "החברה האזרחית" . בנוסף, בעוד שסעיפים מסוימים מציינים את המדינה כנושאת החובה, הרי שסעיפים אחרים (למשל: שוויון, חיים וחירות, חופש דת, זכויות מיעוטים) אינם עושים כן.

לצד השאלה בדבר קיום קביעה מפורשת כי חקיקת הפרלמנט כפופה לנורמה החוקתית, עולות שתי סוגיות, אשר האחת בת מאפיינים היסטוריים-תיאורטיים, והשניה – פרקטית במובהק. אשר לראשונה: תחת ההנחה כי נקבעת בחוקה מגבלה מפורשת על כוחו של המחוקק, איזהו האורגן האחראי לקביעת הפרה כאמור (מובן כי שאלה זו מתייחסת לאותן מדינות אשר חוקתן לא קבעה אורגן זה)? שאלה זו תוארה כ"היסטורית-תיאורטית" היות והתופעה הרווחת הינה "הרמת הכפפה" על ידי בית המשפט. כך, החל בפסק הדין האמריקאי בעניין Marbury v. Madison , בשנת 1803, ועד פסק דין בנק המזרחי בשנת 1994 בישראל, מכריז בית המשפט במדינות המערב כי משנקבעה הגבלה של חוקתיות חוקים, הרי זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע באם הגבלה זו נפרצה.

לעומת זאת, שאלת הסעדים החוקתיים במקרה שהמחוקק חצה את גידרו אינה תיאורטית כלל, והתשובות לה מתוות את מערכות היחסים בין המחוקק ובין בית המשפט.

כפי שאוזכר לעיל, החוק הבריטי וביתר שאת – החוק הניו זילנדי, אינם מאפשרים לבית המשפט לשנות את המצב המשפטי הקיים במדינה, גם לאחר שחוק נמצא כפוגע באופן בלתי סביר באחת הזכויות הנקובות. בית המשפט הבריטי יכול להכריז על אי התאמה אך כאמור, לא לבטל חקיקה.

בקצה השני של הציר מצויות חוקות של מדינות כדוגמת דרום אפריקה והודו, הקובעות כי במקרה שתימצא פגיעה בלתי מוצדקת בזכות – ייחשב מרכיב הפגיעה (חוק כולו או חלקו) כבטל. בית משפט מתפקד כאן כמכריז על מימצא אובייקטיבי, כמגלה עובדה משפטית ולא כיוצרה.

אלא שהמציאות מורכבת מעט יותר, כך נדמה, מהדיכוטומיה העולה מהאפשרות לקבוע בטלות או תקפות. נקל לתאר מצב בו הכרזה על בטלות חוק תחייב שינויים אדמיניסטרטיביים מרחיקי לכת, באופן שלא ניתן לתאר השארת התחום המדובר ב"ואקום נורמטיבי". מצד שני, מתן ארכה למחוקק לתקן את דרכיו מובילה למצב חוקתי מביך, לפי התפיסה הדיכוטומית. אם לא היתה סמכות לחוקק חוק כאמור לכתחילה, והחוק "בטל" (void) – הכיצד ניתן לאפשר למדינה להמשיך לפעול על פיו ? ככלל, אין זה נראה ראוי שדווקא בתחום החוקתי הוגה לו בית המשפט את האפשרויות הפתוחות בפניו כסעדים הולמים, כתלות בנסיבות פוליטיות ואחרות.

נראה שבית המשפט של קנדה הבין קושי זה. אמנם, סעיף 52 ל- Constitution Act, 1982 קובע כי החוקה היא החוק העליון של קנדה, וכי חוק שאינו עולה בקנה אחד עם קביעות החוקה – בטל או חסר תוקף, כמידת אי התאימות . אולם, כאמור לעיל, הכרזת בטלות מיידית אינה תמיד אפשרית. לפיכך, בית המשפט העליון של קנדה קבע כי למעשה עומדות בפניו מספר אפשרויות: ביטול החקיקה כולה, ביטול הסעיף הפוגע, ביטול מלא או חלקי תוך השעיית הכרזת הבטלות, קריאת סייג אל תוך החוק הפוגע .

בית המשפט החוקתי הגרמני הכיר בכך שאף שהכלל, במקרה של מימצא של אי-חוקתיות, הוא ביטול החוק, ישנם חריגים. במקרה של הפרת עיקרון השוויון, המחוקק רשאי להכליל את הקבוצה המופלית במסגרת ההטבה, או לשלול את ההטבה לכל . במקרים אחרים, בית המשפט מצא לנכון לאפשר למחוקק פרק זמן לחקיקת חוק חדש .
לסיכום, נראה כי במקרה שיש רצון לקבוע כי חוק הנוגד את סעיפי החוקה בטל, יש מקום למחשבה כי יש לצרף לקביעה זו גם את מסגרת הסעדים הפתוחים בפני בית המשפט.

לאור המסקנות הקודמות שלנו, שני סוגי הזכויות ראויים להיכלל במגילת הזכויות. השאלה המרכזית היא האם מנגנוני האכיפה צריכים להיות שונים או שווים לפי סוגי הזכויות.המחקר ההשוואתי כמו גם הדיון העיוני מראים כי זו שאלה שיש לגביה מחלוקת גדולה בין שיטות משפט ובין חוקרים. בחלק מן המקרים, הגישה הדיפרנציאלית עצמה היא תוצר של פרשנות שיפוטית, כפי שראינו.מסיבה זו, אי אפשר לדעת מראש מה תהיינה התוצאות בשטח של החלטה זו או אחרת ברמה החוקתית. גם אםקובעים מנגנוני אכיפה דומים מבחינה משפטית – ישנה הסתברות גבוהה להגנה דיפרנציאלית באמצעות פרשנות של בית המשפט.קשה להניח כי בית המשפט יקבל החלטות רבות שתהיה להן משמעות תקציבית ומבנית מרחיקת לכת.מצד שני, העמימות של ערך השוויון עלולה להביא לפסיקות שתיראינה בעייתיות בעיני חלק ניכר ממקבלי ההחלטות.מנגנוני אכיפה חוקתיים שונים, לעומת זאת, עשויים להעלות את ההסתברות שלאכיפה דיפרנציאלית לפי סוגי זכויות.

הנטייה שלי היא להמליץ על מנגנוני אכיפה אחידים לכל טיפוסי הזכויות, על מנת להדגיש את היסודות המשותפים ביניהן.אלא שאם כך הדבר – מנגנון האכיפה האחיד צריך להיות חלש.כך אכן עשו בהכרזה האוניברסלית על זכויות האדם, הכוללת את שני סוגי הזכויות כזכויות שוות מעמד, ואין לה כל מנגנון אכיפה.כאשר רצו לחזק את מנגנוני הפיקוח באמצעות אמנות, נעשתה הפרדה בין הזכויות האזרחיות והפוליטיות ואלה החברתיות והכלכליות, ורק הראשונות זכו למנגנון אכיפה חזק יותר. ראינו כי יש גם חוקות רבות הכוללות רק את הזכויות האזרחיות והפוליטיות (עם או בלי הגנה על הקניין). לדעתי ניתן להסתפק בכך שמנגנוני האכיפה לא יכללו סמכות של בתי המשפט לבטל חוקים הנוגדים את ההגנה על זכויות האדם. הסדר כזה ייתן משמעות לשוויון ערך הזכויות, אבל יניח את היקף ההגנה עליהם בעיקרו של דבר למערכת הפוליטית, על אילוציה שלה.ממילא, עיקר תרומתו של בית המשפט להגנה על זכויות אינה נעשית באמצעות ביטול חוקים אלא באמצעות פרשנותם וביקורת שיפוטית על מעשי מנהל.שילוב כזה יאפשר דיאלוג בונה בין המחוקק ובין בית המשפט, אולם לא יתן לבית המשפט את הכוח לבטל הסדרים שנתקבלו במודע ולאחר שקילת האפשרויות והמגבלות על ידי המחוקק הראשי.

הניסיון הישראלי

בישראל כידוע אין עדיין מגילת זכויות מקפת.יחד עם זאת, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כולל הגנה רחבה למדי על זכות הקניין, וחוק יסוד: חופש העיסוק נתפס גם הוא כמגן על זכויותיהם של אלה "שיש להם".כתוצאה מכך הועלו טענות כי חוקי היסוד בישראל מחזקים את העשירים ומחלישים את החלשים, וכי יש בהם תרומה להגנה חוקתית מעוותת על סדרי עדיפויות חברתיים שגויים.

מאז 1992 נעשו כמה מאמצים לחוקק חוק יסוד: זכויות חברתיות וכלכליות, עם מידות שונות של עוצמת מנגנוני אכיפה ועליונות.פרטי הצעות החוק מובאים בנספח מס' 4.ככל שמנגנון האכיפה והפירוט של הזכויות קטן יותר – כך גדלה הביקורת של הארגונים החברתיים. ככל שהם חזקים יותר – כך גדלה ההתנגדות של הממשלה.

בינתיים סבל חוק יסוד זה מן השיתוק שאחז בחקיקת חוקי היסוד בשל במחלוקת על החוקה ובעיקר על הביקורת השיפוטית.

ההצעה שלנו (מגילת זכויות שלמה, הכוללת זכויות חברתיות וכלכליות, אך ללא ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת) עשויה לאפשר דרך להיחלץ מן המלכוד.

נספח מס' 1: מאפיינים חוקתיים של עליונות:ניתוח השוואתי

הכפפה מפורשת של המחוקק לנורמות הקבועות בחוקה: במספר לא מובטל של חוקות קבוע סעיף הקובע, בלשון ברורה, כי כל חוק של הפרלמנט חייב לעמוד בסטנדרטים הקבועים בחוקה. עם זאת, גם קבוצת חוקות זו אינה מונוליטית. האבחנה העיקרית ביניהן נוגעת ליכולת המחוקק, על אף ההגבלה האמורה, "לגבור" על דברה של החוקה תוך שימוש בפסקת "גוברות" (override). נבחן את המקרים, כלל ראשית, וחריג – אחרית:

חוקתה החדשה של דרום אפריקה (אשר אומצה ביום 8.6.1996) קובעת באופן ברור, בסעיף 2, כי "החוקה הינה החוק העליון ברפובליקה ; חוק או מינהג אשר אינם תואמים אותה בטלים, והחובות המוטלות לפיה חייבים להיות ממולאים" .

בסעיף 8 לחוקה זו נקבע, בנוגע למגילת זכויות האדם כי "מגילת הזכויות חלה על כל חוק, ומחייבת את המחוקק, הרשות המבצעת, הרשות השופטת ואת כל האורגנים של המדינה" . כפי שנראה להלן, אין בהצהרה זו כדי ללמד על כוחו של אורגן כלשהו (על פי רוב: בית המשפט) להכריז על בטלות של חקיקת הפרלמנט. ללא הקביעה המפורשת של סעיף 2, מציב סעיף 8 אך הנחייה אשר אינה אכיפה, לפרלמנט.
המקרה הדרום אפריקאי מעניין לאור הנכונות לבצע "שידוד מערכות" בדמות קבלת חוקה עליונה אשר כל נורמה עתידית או נורמה שהתקבלה זה מכבר כפופה לה. הכפפת המינהג, בחברה הבנויה ברובה על תפיסה שבטית-מסורתית, לנורמות של דמוקרטיה ליברלית הקבועות בחוקה, מחייבת "עת רצון" שנתגלה לדרום אפריקה בדמות קץ משטר האפרטהייד. מנהיגי הרפובליקה ניצלו שעת כושר זו במלואה.
החוקה של גרמניה (למעשה: חוק היסוד של שנת 1949), הפותחת במגילת זכויות היסוד של האדם, ייסדה את בית המשפט החוקתי הפדרלי אשר תפקידו לאכוף את החוקה כנגד כל רשות מרשויות השלטון, ובכלל זה ע"י ביקורת חוקתית באשר לחוקתיותם של חוקים.

אשר לזכויות אדם, לבית המשפט החוקתי הגרמני שתי כשירויות עיקריות: ראשית, בכוחו לבחון תאימות כל חוק לזכויות אדם המנויות בחוק היסוד. בחינה זו תיעשה בעקבות בקשת הממשל הפדרלי, בעקבות בקשת שליש מחברי הפרלמנט (ס' 93(1)) או בעקבות הפניה של בית משפט "רגיל" אשר מתבקש לאכוף חוק אשר קיים ספק בחוקתיותו (ס' 100). במקרים חריגים, יכול בית המשפט החוקתי לבחון חוק בשל פניה של פרט אשר זכויותיו נפגעות בשל החוק גופו, ולא רק בשל יישומו.

לפי סעיף 19(1) לחוקה הגרמנית, זכות יכולה להיות מוגבלת על ידי חוק רק במידה ומדובר בחוק כללי, הנוקב בזכות הנפגעת ובסעיף הרלבנטי. אך סעיף 19(2) מבהיר כי בכל מקרה לא ניתן לפגוע במהות זכות היסוד .

סעיף 13 לחוקה ההודית קובע, אמנם, את בטלות כל החקיקה הקיימת או העתידית אשר אינה עולה בקנה אחד עם הסעיפים אשר בפרק "זכויות היסוד", המפרט את הזכויות האזרחיות והפוליטיות . מאידך, יש לשים לב לשני מאפיינים חשובים של החוקה ההודית, לעניין זה. ראשית, הזכויות החברתיות-כלכליות, אשר נרחיב בהן להלן, מצויות בפרק נפרד ונתפסות כ"הנחיות" ואינן מהוות נורמות עליונות המאפשרות ביטול חקיקה ראשית לאורן . שנית, פסקאות הגבלה המאפשרות פגיעה בזכויות ובחירויות המוגנות שלובות בתוך פרק הזכויות עצמו, במידה כזו ששופט בית המשפט העליון ההודי העיר כי קיים חשש כי החריגים לזכות, ולא הזכות עצמה, ייתפסו כעיקר . יתר על כן, סעיפי הגבלה כדוגמת זה המופיע בסעיף 21 (הגנת החיים והחירות) , הקובעים כי ניתן להגביל את הזכות בהתאם לפרוצדורה הקבועה בחוק, משמעם, למעשה, קביעה כי לא קיימת נורמה העליונה ביחס לדבר המחוקק בנוגע לזכויות אלו.

המקרה של קנדה הוא מעניין, והיווה השראה בחקיקת שני חוקי היסוד של 1992. הפרק הראשון של ה- Constitution Act, 1982 הינו, למעשה, הצ'רטר המפורסם: Canadian Charter of Rights and Freedoms. הצ'רטר היווה מהפכה של ממש בתפיסה החוקתית הקנדית. טרם חקיקתו, ביקורת שיפוטית בקנדה הוגבלה לשאלת הפרדת הרשויות, לאור British North America Act, 1867. כנצר למורשת הבריטית, בתי המשפט בחנו את חקיקת הפרלמנט בכדי לבחון את הרשות המוסמכת (פדרלית, מחוזית או אחרת) לביצוע הפעולה. במידה והרשות המוסמכת היא אכן זו שהפעילה את כוחה, הרי תוכן הפעולה היה, למעשה, מוחלט. מצב זה השתנה עם קבלת הצ'רטר, אשר התקבל על דעת הפרלמנט של קנדה ושל הפרובינציות, למעט קוויבק. בתי המשפט מוכוונים כעת להכריז על חקיקה כבטלה במידה והיא אינה עומדת בקנה אחד עם העקרונות הקבועים בצ'רטר .

סעיף 52 לחוק קובע כי חוקת קנדה מהווה את החוק העליון, וכי כל חוק אשר אינו עולה בקנה אחד עם סעיפי החוקה, הינו חסר נפקות. סעיף זה מבהיר מהי "חוקת קנדה", וכולל בה את חוק קנדה, 1982 ובכלל זה ה- Constitution Act וחוקים נוספים המופיעים בלוח. אם כן, אין המדובר בדרך "שגרתית" לכינון חוקה, כמיקשה אחת ובמעמד חגיגי. עם זאת, המשמעויות המשפטיות של סעיפי החוק ברורות די צורכן.
סעיף 1 לחוק קובע כי הצ'רטר מבטיח את הזכויות והחירויות הנקובות באופן המכפיף אותם רק להגבלות סבירות אשר נקבעו בחוק אשר ניתן להצדיקו בחברה חופשית ודמוקרטית . בית המשפט ראה בסיפא של קביעה זו את הגרעין המהותי לבחינת חוקתיותם של חוקים. יש בצירוף מילים זה להצביע על הערכים אשר על המחוקק לשאוף אליהם (ובהם: כבוד האדם, מחויבות לצדק חברתי ושוויון, אפשרות של מגוון אמונות, כבוד לזהויות תרבותיות שונות, ואמונה במוסדות חברתיים ופוליטיים). כמו-כן, בית המשפט ראה בסעיף זה כמכיל את התיאוריה החוקתית של ביקורת שיפוטית כולה, ובעיקר: את תנאי המידתיות (proportionality) .
אלא שכינון החוקה הקנדית הביא לחשיפה פיתרון חוקתי לא שגרתי, בדמות פיסקת הגוברות (override) או בשמה האחר – פסקת אף-על-פי (notwithstanding) . זו לשון הפיסקה:
Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in s.2 or ss. 7 to 15 of this Charter.

כך, סעיף 33 מאפשר לפרלמנט הפדרלי או המקומי להגביל את תחולת סעיפי הצ'רטר הנוגעים לחופש המצפון והדת, חופש הביטוי ונגזרותיו (חופש המחשבה, הדעה, העיתונות, ההתארגנות), שלמות הגוף (חיים, חירות וביטחון), הליך הוגן (הימנעות ממעצר שרירותי, משפט הוגן), ושוויון. תחולת חוק המכריז על אי התאמתו לחוקה קבועה לחמש שנים.

אין ספק כי פסקת גוברות הקבועה בחוקה אינה דבר של מה בכך. עם זאת, מדובר היה בפשרה פוליטית אשר בלעדיה לא היה הצ'רטר הקנדי רואה אור . בית המשפט העליון של קנדה הבהיר כי מדובר בתנאי פורמלי, ולא ייקראו אל תוכו תנאים מהותיים כלשהם . כך קבע גם במקרה הבעייתי ביותר האפשרי מבחינתו: ממשלת קוויבק חוקקה מחדש סעיף גוברות גורף תוך "חקיקה מחדש" של ספר החוקים, זמן קצר לאחר קבלת הצ'רטר. בכך, "חוסנו" כל מעשי החקיקה של קוויבק מפני איום הצ'רטר. בית המשפט לערעורים בקוויבק קבע כי אין אפשרות לקבל הכרזת גוברות כה גורפת. אולם בית המשפט העליון הקנדי הפך החלטה זו וקבע כי משעמד המחוקק בתנאי הפורמלי, אל לו לבית המשפט להרהר אחר התבונה שבהפעלת כוחו. המגבלה היחידה שהציב בית המשפט: חוסר האפשרות שסעיף גוברות יחול באופן רטרואקטיבי.

כנגד פיסקת הגוברות נטען כי זכויות יסוד אינן צריכות להיות כפופות לרצון הרוב, וכי על בית המשפט להיות המכריע הסופי בעניין זה. מנגד, יש הטוענים כי המדובר ב"שסתום חירום" חשוב אשר מאפשר "הימלטות" מפני החלטות מוטעות מצד בית המשפט. בנימה הקרובה לעניין הישראלי, יש המציינים כי פיסקת הגוברות הקנדית תואמת את המסורת הפוליטית והחוקתית בקנדה, הרואה את הפרלמנט עצמו כממלא תפקיד חשוב בהגנה על זכויות האדם . בין כך ובין כך, כמו במקרה הישראלי, אף שהוא חל בספירה מינימלית של זכויות אדם, נעשה שימוש מצומצם למדי בפיסקת הגוברות.

קביעה מפורשת כי החוקה אינה גוברת על דבר המחוקק: חוק "מגילת זכויות האדם" של ניו זילנד (Bill of Rights Act 1990) כמו גם חוק זכויות האדם הבריטי (Human Rights Act 1998) בולטים בחוסר נכונותם להעניק לבית המשפט כוח לבטל את חקיקת הפרלמנט.

החוק הניו-זילנדי קובע הסדרים אשר נמצא כמותם גם בחוקות הדרום אפריקאית והגרמנית, המאפשרות ביטול חקיקה אשר נמצאת כסותרת את החוקה. הסעיף האמור קובע את תחולת מגילת הזכויות על הזרוע המחוקקת, המבצעת והשופטת . יתר על כן, החוק קובע כי זכויות וחירויות המנויות במגילת הזכויות תהיינה כפופות רק ל"הגבלות סבירות, על פי חוק, הנמצאות מוצדקות בחברה חופשית ודמוקרטית" . כזכור, נוסח זהה למבחן החוקתי הקנדי לבחינת חוקתיות של חוקים. ברם, סעיף זה מכפיף עצמו לסעיף 4 לחוק, הקובע כי אין בסמכותו של בית המשפט לקבוע בטלות או חוסר תקפות של חוק או לסרב להחילו בנימוק כי אינו תואם את מגילת הזכויות . שילוב זה עשוי לעורר תחושת חוסר בהירות. הכיצדכפוף המחוקק לחוק זכויות האדם, בעוד שבית המשפט אינו רשאי לבטל חקיקה הנתפסת כפוגעת במידה יתרה בזכויות אדם, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם ערכי "חברה חופשית ודמוקרטית"? החובה אשר המחוקק הניו-זילנדי כפוף לה אינה שלמה, במובן זה שאין מנגנון אשר יאכוף. זו חובה רעיונית, נורמטיבית. גרעין כוחו של בית המשפט, מאידך, מעוגן בסעיף 6 לחוק זכויות האדם הניו-זילנדי, המחייב העדפת פרשנות חקיקה התואמת את זכויות האדם המנויות בחוק על פני כל אפשרות פרשנית אחרת . נשיא בית המשפט לערעורים בניו-זילנד אף צוטט כמתאר את סעיף 6 הנ"ל כ"נשק הצדק" (weapon of justice) של בית המשפט .

באופן דומה, חוק זכויות האדם הבריטי מחייב, ככל שניתן, פרשנות של חקיקה ראשית וחקיקת משנה באופן התואם את הזכויות המנויות באמנה האירופית לזכויות אדם . החוק נמנע במודע, עם זאת, מקביעה כי לבית המשפט כוח להכריז על בטלות של חוק. סעיף 4 לחוק מאפשר לבית המשפטלהצהיר על "היעדר תאימות" (incompatibility) של החקיקה עם זכות המנויה באמנה. למען הסר ספק, ס"ק (6) מציין כי הצהרה כאמור אינה פוגמת בתקפות החקיקה או אפשרות אכיפתה.

לסיכום: לאור שלל המודלים האפשריים, ניתן להסתפק בקביעה כי אין הכרחיות לוגית במסקנה כי חוקה חייבת להיות עליונה על דבר המחוקק כדי למלא את ייעודה, או בזולתה, קרי: כי חוקה אינה יכולה להיות עליונה על דבר המחוקק. מכאן שההכרעה בשאלה זו הינה עניין של תבונה פוליטית ומוסדית . אף שהתנאים ה"חיצוניים" המעודדים קבלת חוקה עליונה מצויים בישראל (מחלוקות בדבר כללי המשחק, שסעים מגוונים בחברה המובילים לעיתים לפשרות בלתי ראויות ולעיתים לניצול כוחו של הרוב מול המיעוט) נראה שאין תמיכה רחבה בכינון חוקה כאמור, ולא ניתן לאתר לחץ ציבורי משמעותי, החוצה ציבורים מובחנים, למטרה זו. יתר-על-כן, ציבורים המהווים מיעוט משמעותי למדי (הציבור הלא-יהודי והמגזר החרדי המהווים יחדיו למעלהמ - 35% מהאוכלוסייה) חוששים כי אופיה של מגילת זכויות עליונה לא יעמוד בקנה אחד עם תפיסותיהם בעניינים הנוגעים לליבם. העובדה כי המוסד אשר מיועד להיות המכריע הסופי בסתירות-לכאורה בין מגילת הזכויות ובין חקיקת הכנסת, הוא בית המשפט העליון, המזוהה עם ציבור יהודי-חילוני, המקורב לתרבות המערבית, מקשה על ציבורים אלו, כמו גם על מעגלים רחבים עוד יותר בציבוריות הישראלית, לתמוך במהלך זה. ולסיום, בישראל כמו במדינות אחרות בעולם המערבי, מהווה היכולת של בית המשפט לבטל חוקים סמל (או דגל אדום, כתלות בעמדה) בעוד שהמשמעויות האופרטיביות של יכולת זו, בעיקר בתחום זכויות האדם, אינן רבות. כך, נמצא כי השוואה בין הגנה על זכויות אדם במדינות בהן קיימת ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים, כבמדינת ישראל ובקנדה, ובין מדינות בהן אפשרות כזו אינה קיימת, כמו ניו-זילנד, אינה נוטה בהכרח לטובת הראשונות.

נספח מס' 2: ניתוח השוואתי של נוקשות: מנגנוני שינוי ותיקון לחוקות

נוקשות מוחלטת: מדינות מסוימות קובעות העדר אפשרות לתיקון או לשינוי חלקים מסויימים בחוקתן.
כך, חוקת ארצות הברית אינה מאפשרת עריכת כל שינוי בטקסט המקורי של חוקת 1787. הפרק החמישי לחוקה (Article V) מציין את האפשרות לערוך "תיקונים" (amendments), אשר הוספו, בהליך מורכב, לטקסט המקורי (והבעייתי במידה רבה) של החוקה.

חוקתה של גרמניה פותחת, בסעיף 1, בקביעה כי "כבוד האדם אינו בר חילול" וכי "הזכויות להלן מחייבות את המחוקק, הרשות המבצעת והרשות השופטת כחוק בעל תחולה ישירה" . אמנם, קיימת פרוצדורה המאפשרת תיקון החוקה, אולם, בעיקר לאור הניסיון ההיסטורי של גרמניה, נקבעו בס' 79(3) מספר מאפיינים של הרפובליקה הגרמנית אשר גם תיקון החוקה אינו יכול לפגום בהם, ובהם העיקרון הדמוקרטי, שלטון החוק, מדינת רווחה (social state), פדרליזם ומרכזיות הערך של כבוד האדם. בכך הביעו מכונני החוקה את רתיעתם מהתפיסה של רפובליקת ויימאר כי לעולם ניתן לתקן את החוקה .

פרוצדורה לשינוי החוקה: רוב המדינות בהן קיימת חוקה אשר בה מגילת זכויות מאופיינות בקביעת פרוצדורה ייחודית, מחמירה, לשינוי החוקה. על פי רוב, מדובר בפרוצדורה פורמלית שעניינה דרישת רוב מיוחס בבתי הנבחרים של המדינות. כך התקבלו, כאמור, התיקונים לחוקת ארצות הברית. מעצבי החוקה האמריקאית לא ראו צורך במגילת זכויות אדם, בהאמינם כי הביטחון הטוב ביותר לחירות האדם שוכן בחלוקה נכונה ומאוזנת של כוח המימשל . אלא שבמסגרת הליך אישרור החוקה נתברר כי קבלת מגילת זכויות מהווה תנאי של מדינות מסוימות להצטרף ל"איחוד". כידוע, עשרת התיקונים הראשונים, המהווים את מגילת הזכויות, התקבלו במקובץ, בשנת 1789. מיעוט התיקונים במאתיים השנים שחלפו מעיד על הקושי הפוליטי בקבלתם .

ס' 79 לחוקת גרמניה קובעת כי החוקה הינה בת-תיקון רק בעזרת חוקים הקובעים מפורשות את יעודם (קרי, שינוי של סעיף ספציפי בחוקה), והמתקבלים ברוב של שני שלישים בשני בתי הפרלמנט.

היעדר נוקשות: חוקי זכויות האדם של ניו-זילנד ושל בריטניה אינם מוגנים באופן פורמלי או מהותי. מגילות זכויות האדם במדינות אלו הינן בנות מעמד של חקיקה רגילה של הפרלמנט, וניתנות לשינוי ואף – לביטול, באקט חקיקתי רגיל. יש לציין כי בשל התפיסה כי מגילת הזכויות במדינות אלו אינה "עליונה" (ר' לעיל), נמנע הקושי הלוגי אשר עשוי היה להופיע בקביעה כי הזכויות המנויות בחוקים אלו מוגנות מפני פגיעה "שרירותית" מצד הפרלמנט, אולם החוק עצמו אינו מוגן כאמור .

גם בלא להיכנס לשאלה הלוגית המרתקת אם הכנסת יכולה לכבול עצמה, וכנסות עתידיות, באופן מוחלט , קיים היגיון פוליטי וחינוכי ליצור הגבלה משמעותית על יכולתן של כנסות עתידיות לשנות את מגילת הזכויות כתלות בכורח השעה. אלא שלטעמנו, כפי שנראה להלן, "צורך השעה" אינו צריך להיות גורם רלוונטי. ניסוח "מלכותי" ולא דקדקני של מגילת הזכויות, בצירוף העובדה כי היא אינה מהווה מגבלה פורמלית (להבדיל ממגבלה שבמהות) על חקיקת הפרלמנט – ימנעו מהכנסת את הצורך לשוב ולהידרש לשינויים במגילה זו . לפיכך, יש מקום לאפשר שינוי מגילת הזכויות רק ברוב מיוחד של חברי הכנסת. עוד יש לציין כי מן הראוי שרוב של חברי הכנסת יקבל את מגילת הזכויות, בכדי למנוע קושי חוקתי כאשר מיעוט מגביל את כוחו של הרוב. יש מקום לסברה כי שמירה על הקווים האמורים תאפשר קונסנזוס רחב בקרב חברי הכנסת.

נספח מס' 3: טיפוסי הגנה חוקתית של זכויות חברתיות וכלכליות: הכללתן בחוקה, ודפוסי אכיפתן

בחינה השוואתית של חוקות מודרניות מעלה כי ניתן לקבץ דפוסי חשיבה לגבי אופי ההדגנה על זכויות חברתיות-כלכליות תחת הקטגוריות הבאות :

הגנה חוקתית עקיפה

מדינות לא מעטות אינן כוללות כלל הגנה על זכויות חברתיות-כלכליות. ארצות הברית הינה, כך נדמה, הדוגמא הברורה ביותר להימנעות אידיאולוגית עקבית מעיגון כאמור. חוקי זכויות האדם החדשים בניו-זילנד ובבריטניה ממשיכים מסורת זו: חוק זכויות האדם בניו-זילנד נוקב אך ורק בזכויות אזרחיות-פוליטיות (בנוסף לזכות מצומצמת למיעוטים). חוק זכויות האדם בבריטניה מאמץ את ההגנה על סעיפי האמנה האירופית לזכויות אדם הכוללת אך ורק זכויות אזרחיות-פוליטיות (ואת הזכות לחינוך). החוק האנגלי אינו מאמץ את הזכויות המוגנות בצ'רטר האירופי לזכויות חברתיות (European Social Charter).

גם קנדה, בבואה לכונן את הצ'רטר, החליטה שלא להיענות לפנייה של רבים ולהוסיף "צ'רטר חברתי" על בסיס המודל הדרום אפריקאי. כך נשארה קנדה עם צ'רטר "ליברלי" במהותו, עם נטייה לכיוון הפילוסופיה החוקתית האינדיווידואליסטית, האמריקאית . עם זאת, בית המשפט הקנדי לא דחה את האפשרות כי ביום מן הימים הוא ימצא לנכון לקרוא את הזכות לביטחון סוציאלי ולתנאים מינימליים אל תוך סעיף 7 לצ'רטר, המגן על זכות של אדם לחיים וביטחון.

וככלל, בתי המשפט של המדינות השונות עשויים להגן באופן אפקטיבי על זכויות חברתיות-כלכליות גם ללא כל איזכור חוקתי שלהן. חוקת מדינה, אף שאינה כוללת זכויות חברתיות כאלו או אחרות, כוללת זכויות אשר דרכן ניתן, כעניין תיאורטי, להגן על הזכויות האמורות. במקרים רבים בתי המשפט אכן מוצאים לנכון להגן על זכויות חברתיות-כלכליות דרך הזכויות האמורות. הדברים אמורים בעיקר בזכות לשוויון. הטיעון הוא פשוט: בהנחה שלעולם יימצאו אזרחים בעלי נגישות לשירותים חיוניים (בריאות, חינוך, תעסוקה), ניתן יהיה לנהל את הדיון בדבר הזכות החברתית-כלכלית במסגרת המתחם המוכר יותר של העדר השוויון המהותי-תוצאתי ולבצע "equalizing-up" . Scott ו-Macklem, בצטטם את פסק הדין הקנדי Schachter v. Canada בו הותקף חוק אשר הקנה דמי אבטלה להורים מאמצים, אך לא להורים ביולוגיים, מציינים:

[T[he court acknowledged that equality rights can have positive rights dimensions: "The equality right is a hybrid of sorts since it is neither purely positive nor purely negative."... The court stated that extending under-inclusive statutes not only may serve statutory purposes but also may be "sometimes required in order to respect the purposes of the Charter". Giving the example of a law providing social benefits to single mothers challenged by a man, the court argued that striking down the legal provisions so as to nullify benefits would amount to "equality with a vengeance".

הדברים מקבלים חיזוק ניכר במקרה (הנפוץ) בו קיימת חקיקה ראשית (להבדיל מזו החוקתית) המקנה זכויות לשירותי בריאות, חינוך, הטבות לאימהות, דיור, ביטחון סוציאלי, תנאי עבודה ועוד .

בנקודה זו יש להוסיף כי קיים, במקרים רבים, קשר לא מבוטל בין השתייכות קבוצתית (לאומית , אתנית , מגדרית , דתית וכו') לבין הנגישות האמורה. החוקה ההונגרית שמה ליבה לקשר זה, בקובעה, בסעיף 66 כי איסור האפליה בין גברים ובין נשים חל בתחום הזכויות החברתיות-כלכליות, ולא רק בתחום הזכויות האזרחיות-פוליטיות .

תוצאת הדיון באשר לאפליה תלויה, כמובן, במגוון הנחות, ערכיות, משפטיות ועובדתיות. כך, למשל, יהיה מקום לשאול האם "מימון עצמי" של שירותי בריאות במגזר אחד מחייב את המגזר הציבורי להוציא משאבים כדי לממן שירותי בריאות במגזר אחר? תעלה, בוודאי, גם שאלה בנוגע למקורות חוסר השוויון. בניסוח ציורי:

[I]t is easy to treat a rat bite wound with medicine. Yet, the health problem is not resolved when the person must return to a rat infested building. This begs the question of whether the appropriate issue for medical concern should be the actual rat bite, the rat infestation in the building, the neglect of the building by an absentee landlord, or the condition of widespread poverty in the country.

תיבה נוספת בה נעשה שימוש להגנה על זכויות חברתיות-כלכליות, והרלוונטית מאוד להקשר הישראלי, היא זו של "כבוד האדם". הזכות המוגנת לחיים הינה בת משמעות חברתית אמיתית, לפי עמדה זו, רק כאשר בצמוד לה מוקנים תנאים חברתיים המאפשרים חיים בכבוד. הזכות לחיים

includes the right to live with human dignity and all that goes along with it, namely, the bare necessities of life such as adequate nutrition, clothing and shelter ... Every act which offends against or impairs human dignity would constitute deprivation pro tanto of this right to live...

כך, החוקה הבלגית מפרטת את הזכויות החברתיות-כלכליות תחת סעיף שכותרתו "כבוד" (Dignity). סעיף 23 לחוקה הבלגית פותח בקביעה כי לכל אדם עומדת הזכות לכבוד אנושי ובהמשך מפרט את הזכויות החברתיות-כלכליות המתחייבות מהגשמת מטרה זו. בין השאר מדובר בחופש עיסוק, תנאי עבודה הולמים והוגנים, ביטחון סוציאלי, שירותי בריאות, סעד משפטי ודיור הולם (decent accommodation).

מדינות רבות מסתפקות בציון כבוד האדם כזכות חוקתית, בלא קישור כאמור. כרשימה לא ממצה, נציין כי החוקה הגרמנית (אשר אינה מעגנת במפורש הגנה על זכויות חברתיות-כלכליות) מדגישה את קדושת כבוד האדם כבר בסעיף 1 לחוקה, ואת החוקות הספרדית והדרום אפריקנית המפרידות, בטקסט החוקתי, בין ההצהרה בדבר ההגנה החוקתית על כבוד האדם (סעיף 10 בשתי החוקות) ובין פירוט ההגנה על זכויות חברתיות-כלכליות.

צינור נוסף המקנה הגנה לזכויות חברתיות וכלכליות הוא צינור המשפט הדיוני. כללים פרוצדורליים, אשר אינם מאפשרים שלילת זכויות ללא זכות טיעון, הליך הוגן, ייצוג משפטי, וכיוצ"ב מהווים מחסום מוכר בפני פגיעה בזכויות אזרחיות ופוליטיות. אולם מתברר כי הם מהווים אמצעי יעיל ביותר גם להגנה על זכויות חברתיות וכלכליות .
ולסיום, באופן המשיק לדיון הרחב בדבר הקשר בין זכויות אזרחיות ופוליטיות ובין זכויות חברתיות וכלכליות: נקבע במקרים מסוימים כי הימנעות מסיפוק צרכים חברתיים וכלכליים משמיט את האפשרות לעשות שימוש אמיתי ואפקטיבי ב"זכויות היסוד" (האזרחיות-פוליטיות) המוגנות.
אכיפת זכויות הקיימות בחקיקה

הקושי הגדול בתחום הזכויות החברתיות, גם בישראל, אינו בשיח הפוליטי (אשר כמעט "מקדש" את התחומים החברתיים, הנתפסים א-פוליטיים) ואף אינו בחקיקה, הזרועה הטבות והגנות על המגזרים החלשים בחברה. הקושי האמיתי מצוי בהימנעות הרשויות מלהוציא מהכוח אל הפועל הטבות, ובעיקר – הגנות אלו. במה הדברים אמורים? הזכויות החברתיות נפרסות על פני מגזרים רחבים ומקיפים. ניתן לכלול במסגרתן את הזכות לחינוך, לדיור, לשירותי בריאות, לתנאי עבודה הולמים, לביטחון סוציאלי ואף זכויות "דור שלישי": הזכות ל"איכות סביבה".

התייחסות עקרונית, ולו גם הצהרתית, לחשיבות שבהגנה על זכויות חברתיות, משמשות את בתי המשפט בבואם לאכוף הגנות אלו. מנסחי החוקה ההודית, כפי שנראה מייד, בחרו בדרך של הצהרה כאמור. כך, בית-המשפט ההודי ראה את "העקרונות המנחים" (סעיפי ההגנה החוקתיים על זכויות חברתיות-כלכליות, אשר אינם אכיפים בבתי המשפט) כמאפשרים חיוב של המדינה להבטחת תנאי הקיום הבסיסיים המעוגנים בחוק הקיים .
ברוח זו רואים מסכמים עניין זה Scott, Macklem:

Some might respond to the judgment in Bandhua Mukti Morcha by claiming that a lot of rhetorical effort was expended to arrive at the obvious conclusion that statutes ought to be enforced... [but] the order given by the court should not be underestimated. The distinction beween a statute's nonenforcement and a statute's nonexistence can be a slim one indeed, especially from the perspective of those who require assistanc.

תיזת ההפרדה: הכרזה על מדיניות – הפניה כלפי השלטון

אפשרות זו הופכת פופולרית בחוקות העולם. ה"השראה" לתפיסה נובעת, ככל הנראה, מהחוקה ההודית המכירה בשני סוגים של הגנה חוקתית . הסוג האחד עוסק ב"זכויות יסוד" (Fundamental Rights) בעוד האחר דן ב"עקרונות מנחים" (Directive Principles) . בעוד שזכויות היסוד אכיפות בביהמ"ש, הרי שהעקרונות המנחים, אף שהם חשובים בניהול המדינה ומנחים בחקיקת חוקיה, אינם אכיפים , ויש ליישמם באופן הדרגתי:

"if a Directive is not obeyed or implemented by the State, its obedience or implementation cannot be secured through judicial proceeding [though] it shall be the duty of the state to apply these principles in making laws"

המצדדים בעיגון החוקתי של זכויות חברתיות-כלכליות נשמעים אמביוולנטיים בנוגע לשיטה זו. על אף החשיבות שבעיגון החוקתי, יש הבנה כי לעיתים אין בהצהרה עקרונית בלבד כדי להביא לשינוי מצב בשטח:

The principle function of [the Directive Principles] is largely a symbolic affirmation of the benevolent intentions of the government. By placing social protections within a constitution, the state reaffirms its commitment to the people that protection of their health is an important public policy. The constitutional provision alone, however, is usually insufficient to ensure entitlement to the right to health. The right still needs to be developed by statutes and specific entitlements.

למרות האמור, אין ספק כי מדובר, לעיתים, בהגנה אפקטיבית מאוד. ביהמ"ש ההודי, למשל, ראה בעקרונות המנחים כמקנים סמכות ליצירת תרופות בצורת צווים מפורטים, באופן החוצה את גדרי הסמכות המסורתית של בית-משפט. כך, בפרשה אחת ציווה ביהמ"ש על מדינת Bihar לשפר את תנאי הקיום בבית חולים לחולי נפש ע"י העלאת התקציב לארוחות, הפחתת המגבלות בדבר עלות תרופות, אספקת מזרונים ושמיכות למטופלים, שיפור הסניטציה ואספקת מים מטוהרים לשתייה . בפרשה אחרת ראה ביהמ"ש את ההצהרה העקרונית בדבר זכות לשכר שווה לעבודה שווה כקונקרטיזציה של הזכות (האכיפה) לשוויון .

הפופולריות של "תיזת ההפרדה" מביאה למופעים שונים שלה, בחוקות שונות ואף מזמן לזמן, בהתאם לפרשנות החוקתית של אותה מדינה. כך, מדינות מסוימות מסתפקות בהקדמה (preamble) כדוגמת שבחוקת גרמניה המצהירה (באופן שאינו ניתן לתיקון) כי הפדרציה הגרמנית הינה "מדינת רווחה" (social state). למען הסר ספק, אין באיזכור מצומצם זה כדי ללמד על מעמד הזכויות החברתיות-כלכליות בגרמניה. בית המשפט החוקתי קבע כי על המימשל חובה פוזיטיבית לאפשר לפרט מימוש זכויותיו, במיוחד במקרים בהם ללא סיוע זה תהפוך הזכות לחסרת משמעות , בתנאי שדרישת הסיוע אינה בלתי סבירה .

ברמת ה"ביניים" נמצא במספר חוקות (לעתים, בנוסף להקדמה ו/או לעקרונות מנחים) פרק בדבר "המבנה הכלכלי חברתי" של המשטר. פרק מעין זה, מטבעו, קונקרטי יותר מאשר הקדמה כללית, אך משמעותי (עוד) פחות מאשר "העקרונות המנחים" בכל הנוגע לעיגון זכויות חברתיות והגנה עליהן. כך, בחוקת הונגריה מצוי סעיף, אשר ברור מלשונו כי אינו אכיף בבתי-המשפט, והמצהיר על מחוייבות כללית של הרפובליקה לרווחת הנזקקים .
זכויות לא אכיפות וזכויות מסוייגות

חוקות מסוימות נוקטות במינוח של זכויות במסגרת הדיון בזכויות חברתיות וכלכליות, אך מצהירות, בה בעת, כי זכויות אלו אינן אכיפות בבתי המשפט או, לחלופין, כי ניתן לצמצם את היקף תחולתן ע"י חקיקה ראשית. חוקת פולין מעניינת בהקשר זה: הן בפרק הדן בזכויות "אישיות", והן בזה הנוגע לזכויות אזרחיות ופוליטיות נמצא פחות סעיפים המתייחסים להגבלות כלשהן על זכויות המצויות בחקיקה מאשר בפרק המתייחס הדן בזכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות. אך, יתר-על-כן, בשני הפרקים הראשונים עיקר ההתייחסות לחקיקה הראשית נוגעת להגבלת הזכות (קרי: לא ניתן לפגוע בזכות האמורה אלא בחוק וגו') או למתן אפקטיביות פרוצדורלית לזכות (קרי: הזכות קיימת, ועל המחוקק לפעול להסדיר את הדרכים להוצאתה מהכוח אל הפועל ). בניגוד למצב זה, בפרק הדן בזכויות חברתיות וכלכליות קובעת החוקה הצהרה עקרונית (לדוגמא: כל אדם זכאי לביטחון סוציאלי ) ובצידה קביעה כי ההיקף המהותי (the scope and form) ייקבע ע"י המחוקק. מצב זה קיים גם בחוקות אחרות, המעגנות "זכות עקרונית", אך תלויות בחקיקה לשם הגשמתן . יתר-על-כן, נקבע כי בכל הנוגע לזכויות המנויות בסעיפים מסוימים בפרק זה בלבד, ניתן לתבוע בגינם רק בהתאם למגבלות שבחקיקה ראשית . נדמה כי הטענה כי ההבחנה האמורה היתה לנגד עיני מנסחי החוקה מקבלת חיזוק נוסף בשים לב לסעיף (2)8 לחוקה הפולנית הקובע כי סעיפי החוקה הפולנית הינם בעלי תחולה ישירה, אלא אם כן החוקה קובעת אחרת.

תמיכה בעמדה זו נמצאת אצל Daniel Cole, המסכם:

So, at least with respect to civil rights and liberties, Poland has not one but two new constitutions: one is a traditional bill of rights (American-style), including self-executing and directly applicable rights to be free from some interference, public or private. The other is a contemporary (European-style) "wish list" of non-self-executing rights and not directly applicable "rights" to certain services from the government.

הפרדה זו דומה במידה מסוימת לזו שמצאנו בחוקת הודו ואירלנד, אך שונה ממנה בהיותה נוקטת לשון "זכויות" (לפרטים) ולא "עקרונות מנחים" (למדינה). Cole רואה בכך פיתרון לחשש מפני שחיקת הזכויות האזרחיות-פוליטיות במצבים בהם, בשל העדר משאבים, לא תוכל המדינה לממש את הזכויות החברתיות-כלכליות הללו . ניתן לגרוס שהפופולריות של גישה זו (כמו גם של קודמתה) נובעת מההכרה כי יש חשיבות בעיגון חוקתי, גם אם הצהרתי בלבד, לזכויות חברתיות, בשל החשש כי זכויות אשר לא תעוגנה באופן חוקתי יישחקו בשיח הפוליטי ויקוטלגו כזכויות מדרג שני .

In the absence of entrenched social rights, it would be unwise to expect that values left unconstitutionalized (and thus not reinforced by the continuing processes of constitutional interpretation) could hold their own in wider political discourse. They will be marginalized and categorized as second-class arguments and those most dependent on them for basic survival and for integration into society at large will become second-class citizens"

לענייננו, נשאלת השאלה אם "תיזת ההפרדה", בין על דרך קביעת "עקרונות מנחים", ובין על דרך קביעת "זכויות לא אכיפות / מסוייגות", פותרת את הסכנה שזכויות חברתיות וכלכליות יהפכו לזכויות מדרג שני. .

לסיום חלק זה, נציין דרך ביניים, בה נוקטות, למשל, החוקות של ספרד הונגריה, צ'כיה, ודרום אפריקה.

החוקה הספרדית מזכירה את המודל של "עקרונות מנחים" במספר קווים: ראשית, קיימת הפרדה בין הפרק הדן בזכויות אזרחיות ופוליטיות ובין זה הדן בזכויות חברתיות ; בנוסף, זה האחרון מוכתר בכותרת Guiding Principles of Economic and Social Policy, בדומה לחוקה ההודית והאירית. אלא מאי, בגוף הפרק השלישי מנוסחים תחומי הענין בחלקם בשפה של זכויות ובהמשך – כהפניה למדיניות ציבורית . בנוסף, אף שהזכויות האזרחיות-פוליטיות, הנקובות בפרק השני, מחייבות ושפיטות באופן מיידי וברור , והזכויות הפרק השלישי (הגנת עובדים, שירותי בריאות, ביטחון סוציאלי, דיור, שיקום אנשים עם מוגבלויות, פנסיה) מוגבלות יותר בתחום זה, קיימת התייחסות אפקטיבית יותר מזו שמצאנו בחוקות ההודית והאירית .

החוקה ההונגרית מקנה לכל אדם את הזכות ל"רמה הגבוהה ביותר של בריאות פיזית ונפשית" וכן את הזכות לביטחון סוציאלי "בזיקנתם, במקרי מחלה, מוגבלות, אלמנות, התייתמות ואבטלה שלא באשמתם" ולחינוך . אלא שבהמשך לסעיפים אלו נקבע כי הזכות תיושם דרך שירותי הבריאות והגנת הסביבה, דרך מערכת הביטחון הסוציאלי, ודרך מערכת החינוך, בהתאמה.

הצ'רטר הצ'כי (הנתפס כחלק מהחוקה הצ'כית) מפריד בין פרק העוסק, בעיקרו, בזכויות אזרחיות ופוליטיות ובין זה העוסק בזכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות . רק בפרק האחרון נמצא כי סעיפים רבים, אף שמנוסחים הם בלשון של "זכויות" מסתיימים בקביעה כי הוראות ברורות תיקבענה בחוק .

שני סעיפים בולטים במגילת הזכויות הדרום-אפריקנית (סעיפים 39-7 לחוקה) בהיותם כוללים הסתייגות:
The State must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this/these right/s

אלו הם סעיפים 26, 27 לחוקה, הדנים בזכות לדיור, לשירותי בריאות, מזון, מים וביטחון סוציאלי. זאת, כאשר קיימת "פסקת הגבלה" כללית (סעיף 36) בחוקה הדרום-אפריקנית.

בהיותן מנוסחות על דרך של "זכות", נראות הזכויות החברתיות-כלכליות במקרים אלו, אמנם, "חזקות" יותר מאשר במקרה של "עקרונות מנחים", משום שהן קיימות גם במקרה בו לא קיים הסדר מערכתי או חקיקתי, ואולי אף כמאפשרות עתירה לחקיקת חוק וליצירת מנגנון ממשלתי, במידה והמצב מחייב זאת . אך אין להפריז בחשיבות סמנטיקה זו. לא ניתן להתעלם מיכולת החוק ליצור זכות אפקטיבית מצומצמת למדי, תחת מעטה חוקתי זה ומנגד – יש לזכור את האקטיביזם המשמעותי של ביהמ"ש ההודי, ללא גיבוי של "שפת זכויות".
זכויות אכיפות

חוקות שונות מציינות במפורש זכויות חברתיות-כלכליות שונות במסגרת משנתן. כך, למשל, חוקת ברזיל אינה מסתפקת בציון כללי של הזכות לחינוך, לבריאות, לעבודה, לביטחון סוציאלי, להגנה על אמהות וילדות ולסיוע לחסרי-כל אלא אף מוסיפה ונוקבת את הנורמות הקונקרטיות, אשר אנו רגילים למצוא בחקיקה ראשית, ואולי אף בתקנות. בכדי לסבר את העין, ניתן למנות את ההגנה מפני פיטורין שרירותיים, את הזכות לקרן לפיצויי פיטורין, לשכר מינימום, למשכורת 13 (!), לפיצוי עבור עבודה בשעות נוספות ובגין הלנת שכר, לחופשות סדירות, לחופשות לידה, לסביבת עבודה בטיחותית, לפנסיה, לשביתה ולייצוג עובדים בגופי ממשל הדנים בעניינם .

ניתן לציין כי במדינות רבות אשר השתייכו לגוש הקומינסטי-לשעבר, עוגנו זכויות חברתיות בחוקות, ובתי המשפט הגנו עליהן. ההסבר לכך הוא, ככל הנראה, כפול: ראשית, בהקשר הפוליטי-חברתי, נתפסו זכויות אלו כחלק מהאתוס של העם, ממורשתו ההיסטורית . שנית, בתרגום לשפה משפטית, נשמעו (והתקבלו) טיעונים לפיהם מדובר ב"זכויות מוקנות" אשר חילופי המשטר אינם יכולים לפגוע בהם .

נראה כי השיח המעורר את המתיחות הגבוהה ביותר נוגע ליכולת של בית המשפט לבטל חקיקה ראשית. אלא שדווקא סוגיה רגישה זו, המרכזת אליה את עיקר ה"אש" הפרלמטרית, אינה החשובה ביותר בכל הנוגע לעיגון החוקתי המפורש של זכויות חברתיות-כלכליות. כך, בהודו, שם מעוגנות הזכויות החברתיות-כלכליות במסגרת "עקרונות מנחים", מושך אליו ביהמ"ש את עיקר הביקורת כאשר הוא בוחן מדיניות ממשלתית בתחומי הרווחה, הבריאות והחינוך, לאור העקרונות החוקתיים והאמנות אשר הודו חתומה עליהן .

אך לעתים, כמובן, בוחרות חוקות העולם בדרך ישירה יותר. המקרים החד-משמעיים ביותר נמצאים, ככל הנראה, במדינות שהיו חלק מהגוש הקומוניסטי האירופי. בחוקות אלו נמצא, מסיבות שפורטו לעיל, הן מחוייבות של המדינה לעקרונות מסוימים, והן זכות של אדם לדרוש מהמדינה למלא אחר התחייבויותיה. כך, בחוקת הונגריה נמצא כי:

1. * Citizens of the Republic of Hungary have the right to social security. In case of old age, illness, disablility, being orphaned ... and in case of unemployment for no fault of their own, they are entitiled to the provisions necessary.

* The Republic of Hungary upholds the rights of people to being provided for through the social security system.

כך, לכאורה, עומדת לאזרח ההונגרי הזכות החוקתית לדרוש ביטחון סוציאלי. על פני הדברים, נראה כי, במידה ולא היה קיים מוסד לביטחון סוציאלי, היתה הזכות מאפשרת לדרוש הקמתו של מוסד כאמור, בשילוב חקיקה מתאימה.
נראה כי ההכללה של זכויות חברתיות-כלכליות בחוקה שכיחה יותר דווקא במדינות פחות מפותחות. מצד שני, במדינות המערב המפותחות יש הגנה טובה יותר על אינטרסים חברתיים-כלכליים מאשר במדינות רבות שיש בהן הגנה חוקתית מקיפה למדי על זכויות כאלה. חלק מן ההסבר לתופעה הוא היסטורי, אבל גם חוקות חדשות במדינות מערביות מהססות לגבי הזכויות החברתיות והכלכליות, בעוד המדינות שקמו על חורבותיה של ברית המועצות מקפידות על הכללתן, כמו גם דרום אפריקה. השאלה מה מזסביר את ההבדלים האלה היא מרתקת, וחשובה גם לדיון בישראל.

חשוב להשכיר שוב כי עובדה זו אחרית לא מעט לכך שיש פער גדול מאוד בין הגנה חוקתית על זכויות ובין מידת ההגנה הניתנת לאינטרסים חברתיים כלכליים בפועל. לכן קשה ביותר לעשות הכרעה חוקתית בלי מחקרי עומק על מידת ההגנה בפועל ועל מנגנוני ההגנה האלה. לצערי, מחקר כזה הוא מעבר לכישוריי.

נספח מס' 4: הצעות חוק לזכויות חברתיות וכלכליות בישראל

כבר בשנת 1992 הוכנה הצעת חוק משלימה לחוקי היסוד שנתקבלו בעניין הזכויות החברתיות והכלכליות, אולם זו לא נחקקה. במסגרת הניסיונות לחוקק חוק כזה הוגשו הצעות חוק רבות מאוד, הנופלות, פחות או יותר, לשלוש קבוצות מרכזיות. לכולן משותף המבנה החוקתי: סעיף עקרונות יסוד וסעיף מטרה, שלשונם זהה ללשונם של חוקי היסוד האחרים.

סוג ההצעה הראשונה, והחלשה ביותר, הוצעה על ידי משרד המשפטים בשנת 1998, והוגשה מחדש לכנסת כהצעת חוק פרטית ע"י צחי הנגבי בשנת 2000. זו הצעה קצרה הכוללת רק סעיף מהותי אחד: "מדינת ישראל תשקוד על קידום ופיתוח התנאים להבטחת הקיום בכבוד אנושי של תושביה, ובכלל זה בתחומי העבודה, החינוך, הבריאות, הדיור, הרווחה החברתית ואיכות הסביבה, והכל כפי שייקבע בחוק או בהחלטות הממשלה". מוצע כי החוק יהיה נוקשה ויוכל להשתנות רק בהצבעת רוב, אך אין לו פסקת הגבלה. ניתן לומר כי יש פה בחירה במנגנון של הכרזה כללית, אלא שאין כאן למעשה הכרה בזכויות על פי מאפייניהן המוכרים מלמעלה. בהתאם, אין בחוקים אלה הוראה מיוחדת לגבי הסדרים קיימים.

הסוג השני הוצע על ידי וועדת חוקה חוק ומשפט. יו"ר הוועדה אופיר פינס רצה מאוד להעביר את החוק, אך חפצו לא עלה בידו (החוק עבר בוועדה וממתין להצבעה בקריאה ראשונה). חוק זה כולל מנייה מפורטת של כמה סוגי זכויות. לגבי הזכויות הכלליות (דיור, בריאות, חינוך ורווחה) נקבע כי "הזכות תמומש או תוסדר בידי רשויות השלטון בחוק או לפי חוק ובהתאם ליכולתה הכלכלית של המדינה כפי שתיקבע בידי הממשלה".
מצוינות במיוחד זכויות עובדים להתאגד ולשבות. בהצעה יש סעיף הגבלה וסעיף נוקשות, ואין בו סעיף הגנה על הסדרים קיימים.

הסוג השלישי הוצע על ידי קבוצת חברי כנסת ממר"צ. הסעיף המעניק זכויות רווחה כלליות מתיר אמנם לממשן בכפוף למגבלות של סבירות ויכולתה הכלכלית של המדינה "ובלבד שעקב מגבלות אלה לא ייווצרו פערים חברתיים בין שכבות האוכלוסייה אשר אינם הולמים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית השואפת לחברה צודקת". בנוסף לזכות עובדים להתאגד ולשבות מכירה הצעה זו גם בזכות לשוויון תעסוקתי. היא כוללת פסקת הגבלה והוראת נוקשות, ואינה כוללת הגנה על חקיקה קיימת.