חירות
נייר רקע לכינוס הראשון של המועצה הציבורית
כללי
המשטר הדמוקרטי מבוסס בראש ובראשונה על עיקרון החירות של הפרט. התפתחות הדמוקרטיה המודרנית קיבלה את השראתה משלילת הלגיטימיות של משטרים שאינם מכבדים את ערך החירות. אך משטרים דמוקרטיים לא התבססו לפני שהוכח שמעבר למעמדו של עיקרון החירות בביקורת משטרים לא-חופשיים, הוא יכול לשמש בסיס לבניית סדר ומוסדות פוליטיים אלטרנטיביים. יש הבדל עמוק בין ערך החירות כאמת-מידה להערכה וביקורת של משטרים לא דמוקרטיים ובין החירות כעיקרון למיסוד החיים הפוליטיים כמשטר של ממשל עצמי. מסיבה זו נטען ב"פדרליסט" כי השיטה האמריקנית היא ניסוי, שכל העולם מתבונן בו, כדי לראות האם ניתן לכונן מדינה לא על בסיס של פחד אלא על עיקרון החירות.
בצד חירות הפרט, כולל האתוס הדמוקרטי גם הכרה בחירות ההתארגנות הקבוצתית. חירות הקבוצה ניתנת לשני ביסוסים שונים. תפישה אחת גוזרת את חירות הקבוצה מחירותו של הפרט. אחת מגילויה של חירות הפרט לביטוי ולמימוש עצמי היא חבירתו להתאגדות המזהה עצמה כבעלת מאפיינים ייחודיים והמעניקה לחבריה משמעות ועוצמה. על פי התפישה האחרת, קיום קבוצתי הנו קיום חברתי ראשוני, והגנה מלאה על החירות מחייבת בראש ובראשונה הענקתה לקבוצה.
ההבדל בין החירות כעקרון המשמש לביקורת וכעקרון לבניית וניהול מדינה, נעוץ בין השאר במתח הבלתי-נמנע בין החירות כעקרון הסדר הפוליטי ובין האיסורים וההגבלות המאפשרים את עצם הסדר. ואמנם, הדמוקרטיות המודרניות מנסות תמיד למצוא את האיזון בין הדרישה לסדר שאינו כפייתי ובין הדרישה לחירות שאינה מפוררת את הסדר או מובילה לאנרכיה.
הצורך ליישב את המחויבות לחירות עם המחויבות לסדר מוביל להכרה שהחירות אינה ערך מוחלט. ראשית, יש תמיד למצוא איזון בין סוגים שונים - ובחלקם סותרים - של חירות, כשם שיש סתירות וניגודים בין קריטריונים שונים של שוויון. כך למשל, מימוש חסר גבולות של חופש הביטוי של הפרט או הקבוצה יכול לפגוע בחופש הביטוי של פרטים וקבוצות אחרות. חופש האמונה (והפולחן) עלול לפגוע בתנאים מסוימים בחופש מדת. בנוסף למגבלות הכרוכות במימוש בו-זמני של חירויות שונות, עיקרון החירות מוגבל ביישומו אף על ידי ערכים חשובים אחרים בחברה הדמוקרטית, כגון עיקרון השוויון, עיקרון כבוד האדם, הזכות לביטחון וכיו"ב.
סוגייה לא פחות חשובה היא מי מוסמך לקבוע את האיזונים הדרושים בין חירויות שונות ובין ערך החירות לערכים אחרים, ובאיזה פרוצדורות? מהו תפקיד בית המחוקקים, תפקיד בית המשפט ומקומן של זירות אחרות בהכרעות ערכיות כאלה.
חירות הפרט
על בסיס העיקרון הרואה את האדם בראש ובראשונה כאוטונומי וכבעל זכות טבעית לממש את עצמו כראות עיניו, מקבלת החירות ביטויים מגוונים. במישור הפרטי מוכרת זכותו של הפרט לנהל את חייו מבלי שמימוש זכות זו יפגע באותה זכות המוקנית גם לאחרים. חלק מן החירויות הנובעות מכך זכו לגיבוש מוגדר ביניהן, חופש הביטוי על צורותיו (חופש ההפגנה, חופש העיתונות, חופש היצירה האמנותית), חופש התנועה, הזכות לפרטיות, חופש האסיפה וההתאגדות וחופש הדת והפולחן. במישור הפוליטי, יש למרכזיות עיקרון החירות בדמוקרטיה זיקה למעמדו של היחיד כמקור הסמכות והמטרות של המדינה. מאחר שהמדינה הדמוקרטית אינה נבנית מלמעלה למטה אלא מלמטה למעלה, מאחר שהיא שואבת את סמכותה מציבור האזרחים ולא ממקור עליון - החירות של היחידים היא תנאי בסיסי וחיוני ליכולתם לכונן את המדינה ומוסדותיה כאמצעים של ממשל עצמי. תורות האמנה החברתית המבססות את המדינה על הסכם האזרחים, הבליטו את המשקל שהמסורות הליברליות והדמוקרטיות נותנות לערכו של היחיד, לשיפוטיו ולהעדפותיו. לחירות יש אפוא מעמד כפול ביחס ליחיד: ערך האדם כפרט הוא יסוד הדרישה לחופש הפרט וחופש הפרט הוא תנאי הכרחי לביטוי, פיתוח ומימוש קולו הייחודי של הפרט כאזרח.
רעיון כינון השלטון או החלפתו באמצעות בחירות חופשיות, בהן נספרים קולותיהם של כל המצביעים אחד לאחד, מבוסס על המעמד והערך הניתנים לכל קול וקול בנפרד. מכאן אף הזיקה בין החירויות המאפשרות את פיתוח עצמיותו ועצמאותו של הפרט לבין החירויות המבססות את השתתפות הפרט בעיצוב המבנה והמטרות של החיים הפוליטיים המשותפים ובניהולם. כזו למשל היא הזיקה בין חופש האמונה והמצפון לבין חופש הביטוי והאסיפה. היכולת של כל פרט ופרט לשפוט ולבחור מבין מכלול של אפשרויות מדיניות אלטרנטיביות, המותנית בקיומו של חופש מידע, נותנת משקל לחופש הביטוי והאסיפה כאמצעים להפצת רעיונות ושכנוע, כלומר לתהליך של ברירה פוליטית קבוצתית ללא כפייה או אלימות.
לצד הגישה הרואה את פיתוח העצמיות של הפרט כבסיס לתפקודו כאזרח, יש גישה במסורת הליברל-דמוקרטית הרואה את עצם השתתפות היחיד בתהליך הפוליטי כחלק בלתי-נפרד מפיתוח אישיותו ועצמיותו כאדם. אדם אינו יכול להיות אדם שלם לפי תפישה זו, אם אינו מתפקד כאזרח השותף בבנייה ובניהול החיים המשותפים. אדם שלם יודע גם לשמור על עצמאות מחשבה ושיפוט וגם להיות מעורב בענייני הכלל.
חירות וכבוד האדם
חירות האדם זוכה למעמד ראשון במעלה במערכות חוקתיות רבות. בצדן קיימות מגילות חוקתיות אחרות המעניקות מקום מרכזי לערך כבוד האדם, תוך ביסוס מבנה ערכי כפול, שבו מוצב ערך כבוד האדם בצדו של ערך החרות ואף מעליו. חוק היסוד הגרמני, למשל, פותח בהוראה המעניקה ערך מוחלט לכבוד האדם, ורק לאחריה מפורטות חירויות הפרט האחרות, אשר גם ניתנות לצמצום ולאיזון מול זכויות ואינטרסים אחרים. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוא היום הטקסט הישראלי המרכזי בגיבוש זכויות היסוד של הפרט בישראל, משלב כבר בשמו את הצירוף "כבוד האדם וחירותו." בתכנו מגולמת הדגשה ברורה של ערך הכבוד, ההולך והופך לערך מרכזי בשיח השיפוטי הישראלי. לכך תורמת העובדה כי זכויות היסוד אשר לא זכו לעיגון מפורש בחוק היסוד - ובראשן השוויון, חופש הביטוי וחופש הדת - מקבלות הגנה בחוק יסוד על ידי הכללתן השיפוטית בערך כבוד האדם. מגמה זו ניתנת לשתי הערכות מנוגדות. מצד אחד, ניתן לראות בבחירה זו משום פתרון לבעייתיות הכרוכה - בהקשר הישראלי - בהתמקדות בערך החירות, כאשר ערך זה נתפס כמאיים על קבוצות בעלות מערך ערכי ייחודי. לכך מצטרפת ההכרה כי השימוש בערך "כבוד" אינו מונע פיתוח חירויות הפרט על דרך גיבושן מסביב לגרעין הכבוד. המגמה השיפוטית הישראלית, להכליל בערך הכבוד את זכויות היסוד החסרות ביטוי כתוב בחוק היסוד, תואמת תפישה זו. מצד שני, ערך הכבוד כשלעצמו פתוח לפירושים שונים אשר אינם בהכרח משקפים קידום חירויות. התוכן והרטוריקה של "כבוד" אינם חופפים באופן מלא את התוכן והריטוריקה של "חירות," ויש לבחון את השלכות הבחירה או ההדגשה המעדיפה את האחד על משנהו.
חירות הקבוצה
החירות נתפשת אף כערך וכאידיאל בחיי קבוצות אתניות, חברתיות ודתיות. כאידיאל או כערך קבוצתי, החירות נוגעת ביכולת של הקבוצה לקיים ולפתח צורה או צורות ספציפיות של קיום משותף ללא כפייה או דיכוי מידי שליט או קבוצה אחרת. מסיבה זו, נוצר קשר בין המסורת והרטוריקה הדמוקרטית לבין המסורות והרטוריקה של שחרור לאומי ולאומיות.
כאשר הניגוד והעימות הפוליטי בין שני עמים החיים במסגרת מדינית אחת לובש את הצורה של ניגוד בין רוב ומיעוט, ישנה תמיד סכנה שהרוב
- כעקרון של הכרעה דמוקרטית - ישמש כסות לפעולות הקבוצה הלאומית, המהווה רוב, כנגד חירויות הקבוצה הלאומית היריבה, המהווה מיעוט. במצבים כאלה, בהם הפרוצדורה הדמוקרטית יכולה לפגוע בערכים דמוקרטיים, התרופה היא לעיתים קרובות, בקביעת גבולות תוכניים לתחולת הפרוצדורה. חוקות יכולות לקבוע מה הם התכנים בהם גם פרוצדורה של הכרעת הרוב אינה יכולה לפגוע. כך, למשל, החוקה האמריקנית מטילה איסור על חקיקת כל חוק המגביל את חופש הדיבור או חופש העיתונות (התיקון הראשון לחוקה האמריקנית, 1791). סוגייה לא פחות קשה היא זו הנוגעת ליחס בין חירות הקבוצה לחירות היחיד.
על הניגודים בין סוגים של חירויות ובעיקר חירות הפרט וחירות הקבוצה
חירות הפרט יכולה לעמוד בסתירה לחירות הקבוצה כאשר, למשל, מימוש זהותה ואורח חייה של הקבוצה או אבטחת רציפותה בדורות הבאים עומדים בניגוד למימוש זהותם ועצמיותם של פרטים החברים באותה קבוצה, בקבוצה אחרת או שאינם חברים בשום קבוצה.
יש המנסים להתמודד עם הניגוד בין מושגי חירות או בחירה אינדיבידואלית וקבוצתית בטענה שחירות הקבוצה היא מצרף של הכרעות וולונטריות של פרטים המשתייכים לקבוצה ולכן חירות הקבוצה נגזרת מחירות הפרט, ואין ביניהן סתירה. אחרים רואים ניסיון זה כפשטני ומטעה, כאשר מדובר במה שהסוציולוגים מכנים "קבוצות ראשוניות" (primordial groups), כלומר קבוצות אתניות, עמים, קבוצות דתיות וכו'. לפי תפיסה זו, בני אדם נולדים אל תוך קבוצות ראשוניות והזהות האתנית, הדתית והתרבותית של הפרט נגזרת מזהות הקבוצה הראשונית שלו. בפרספקטיבה זו, לאומיות או אתניות אינן נגזרות של ברירה אישית נוסח הליברליזם. באופן תיאורטי, ההכרעה בין ראשוניות הפרט ביחס לקבוצה לבין ראשוניות הקבוצה ביחס לפרט, היא הכרעה בעלת משמעות. במשטרים ליברל-דמוקרטיים, ההכרעה היא לטובת ראשוניות הפרט. באופן מעשי, אין הכרעה עקרונית מפורשת בנושא זה מתחיבת בהקשר הציבורי. במסגרת הקונסטיטוציונית, אפשר לחבר כללים השומרים בעת ובעונה אחת על חירויות הפרט וחירויות הקולקטיב והמכתיבים פרוצדורות וקריטריונים לאיזונים הראויים ביניהן. איזונים כאלה דרושים, למשל, אל נוכח העובדה שכל מימוש של חירות של קבוצה לבחור בזהות ובאורח חיים קולקטיבי ספציפי (כולל העדפות של שפה, סמלים, מוסדות, דת, חינוך ודפוסים פוליטיים) ולהבטיח רציפות בין הדורות, מטיל הגבלות על אפשרויות הבחירה והמימוש האינדיבידואליים של חברי אותה קבוצה ושל פרטים אחרים. כך גם מימוש הזכות של הפרט להיות שונה, לבחור ולממש אורח-חיים ייחודי לו, יכול באופן מצטבר לערער על קיומם של זהות ואורחות חיים קבוצתיים כאפשרויות ריאליות לברירת האזרחים. לפיכך, חופש הביטוי אינו יכול להיות סימטרי עם חופש המימוש. ככל שחברה מתאפיינת בריבוי אידיאלים של צורות חיים פרטיות וקולקטיביות וביזור הכוח בין אזרחים וקבוצות, כן גובר הסיכוי לקיומו של מצב בו לאף גורם אין - וגם לא יכול להיות - מספיק כוח פוליטי כדי לממש את האידיאל שלו במלואו אלא בדרכי כפיה.
משטר טוטליטרי הוא משטר שבו קבוצה אחת מנסה להגשים את החלום שלה על חשבון כל הקבוצות האחרות. משטר דמוקרטי הוא משטר שבו כל קבוצה רשאית לחלום ולבטא את החלום שלה ברשות הרבים, אבל לאף אחת מהן אין די כוח וסמכות לגיטימיים כדי לממש אותו ברמת החברה כולה במחיר הפגיעה הצפויה בחופש של שאר האזרחים, ובזכותם לחלום ולבטא את חלומותיהם.
"רצון העם"
יש כמובן קושי אובייקטיבי לקבוע מה הוא רצון הקבוצה (או "רצון העם") לצורך אבטחת החירות לייצג רצון זה ולדאוג לקידומו. תמיד נשאלת השאלה מי הם הקולות המוסמכים לייצג את רצון הקולקטיב. השימושים הרבים והמנוגדים שנעשו בישראל במונח "העם" מבליטים את הקושי לזהות באופן קונקרטי קול כלשהו כקולה הלגיטימי של הקבוצה. קושי זה קיים הן כאשר הקבוצה נתפשת כישות אורגנית (פרימורדיאלית) והן כשהיא נתפשת כאגד וולונטרי של יחידים חופשיים.
במקרה הראשון, ידועה מן הניסיון ההיסטורי הנטייה המסוכנת למיסטיפיקציה של "קול העם" והנטייה לזהות את קול הקבוצה עם קולו של מנהיג כריזמטי או קולות אחרים, הפועלים מחוץ למסגרות ולפרוצדורות הדמוקרטיות הממוסדות. יש הגורסים כי במובן מסוים, משאל העם הוא אמצעי גבולי, אשר בחברות ללא מסורת דמוקרטית שורשית, מסוגל לתת גושפנקא חוקית למיסטיפיקציה של הכרעת העם וליצירת כוח פוליטי העלול להתגבר על מסגרות מוסדיות של פוליטיקה פרלמנטרית ואף להרוס אותן. מאידך גיסא, כאשר קול העם, או קול הקבוצה, נתפש בפרספקטיבה ליברלית כמצרף של הכרעות ועמדות אינדיבידואליות של אזרחים חופשיים, יש קושי אחר. כפי שמצביעים מומחים רבים בתחום מדעי המדינה והכלכלה, קושי זה נובע מכך שבתנאים בהם עומדים בפני ציבור הבוחרים יותר משתי אלטרנטיבות, לא ניתן לצרף את הכרעות הפרטים להכרעת רוב בין האלטרנטיבות העומדות על הפרק. יתר על כן גם כשיש רק שתי אפשרויות, לא ניתן לקבוע מה היא הפרשנות המוסמכת של הכרעת הרוב, או מה הוא בדיוק המנדט שהכרעת הרוב מייצרת.
בהקשר הישראלי הספציפי, למרות השימוש הנפוץ בביטויים "העם היהודי," "רצון העם," "מדינת ישראל," "העם החליט" או "העם יחליט"
יש בקרב החברה הישראלית תפישות שונות ומנוגדות על טיב הקולקטיב הישראלי וזהותו. כבר בתנועה הציונית התרוצצו תפישות שונות ומנוגדות של הקולקטיב היהודי ושל המדינה העתידית, כגון אלה של הציונות הסוציאליסטית, הבורגנית, הלאומית, הדתית והתרבותית. לפיכך, לא ניתן בישראל להגדיר את הזהויות והזכויות של פרטים ושל קבוצות בשם תפישה מקיפה אחת של השלם היהודי או הישראלי. כאשר מדובר בשלם הישראלי, מתוסף לריבוי התפישות של הקולקטיב היהודי גם ריבוי תפישות של הקולקטיב הישראלי שבהן מחזיקים הפלשתינאים ומיעוטים אחרים בין אזרחי ישראל. נראה שמושג הקולקטיב היהודי וגם זה הישראלי - ולכן גם הזיקות ביניהם - נמצאים בתנועה מתמדת. על יסוד מגמות המסתמנות במדינות רבות בזמננו, גם בישראל, נראה שמושג הקולקטיב הישראלי צפוי במשך הזמן להיפתח יותר ויותר להכללת קבוצות של פרטים שאינם מגדירים עצמם כיהודים במובן הדתי או הלאומי.
מסיבות אלה, כל ניסיון לצקת משמעות ספציפית למושג של חירות הקולקטיב הישראלי וזכויות המימוש שלו - הכרוך בהוצאת קטגוריה כלשהי של יהודים או לא-יהודים אזרחי המדינה מגבולות קולקטיב זה - יהיה מנוגד לא רק לעקרונות של משטר דמוקרטי, אלא אף להיגיון ההתפתחות ההיסטורית של החברה הישראלית. לעומת זאת, יש תהליך של התגבשות מושגים קונקרטיים יותר ויותר של חירות הפרט באשר הוא פרט, ללא קשר לשיוך קבוצתי.
העובדה שכל אזרחי המדינה הם פרטים, אך גבולות המצרף או המצרפים של הפרטים לקבוצה או קבוצות הנם מעורפלים ונזילים, מחלישה את התביעות המופנות כלפי הפרט לוותר על חירויותיו למען המימוש של קונספציה קבוצתית ספציפית של סדר. מאידך גיסא, אין להתכחש לכך שמראשיתה של התנועה הציונית ובמהלך תולדותיה של מדינת ישראל, ולאור היסטוריה ארוכה של שיעבוד, חירותו של העם היהודי הודגשה כמטרה עליונה, והחופש האישי של הפרט היהודי נתפש כמטרה נגזרת. עובדה זו קשורה בכך שהניסיון היהודי בתפוצות, כולל הניסיון עם הליברליזם האירופאי שהולאם, הבליט בחריפות את תלותה, או ליתר דיוק את שלילתה, של חירותו האינדיבידואלית של היחיד היהודי בשל שיוכו הקבוצתי, ואת האיום על חירויות היהודים כפרטים וכקבוצה מצד גורמים חיצוניים. לעומת זאת, עם הקמת מדינת ישראל, מוסבת בהדרגה תשומת הלב של הפרט היהודי גם לאיומים והגבלות על חירותו שאינם קשורים בשיוכו הקבוצתי ואינם נובעים מכוחות חיצוניים, אלא מן המבנה הפנימי של המשטר ומן השלטון - גם במדינה בה מתקיים התנאי של רוב יהודי. ביחס לפרט המשתייך לקבוצת מיעוט, נוספים על כך, כמובן, האיומים וההגבלות הנובעים מכוחו של הרוב.
האיזון בין ערך החירות וערכים אחרים
ערד החירות מוגבל, כאמור, אף על-ידי ערכים מרכזיים אחרים. כך למשל, שימוש בחופש הביטוי של הפרט עלול לפגוע בפרטיותו, בצנעת חייו ובשמו הטוב של אדם אחר או ברגשות של פרט או של קבוצה. ניתן לטעון להגבלת ביטוי, כאשר גילויו נתפש כמגלם סכנה לביטחון המדינה. במקרים מסוימים, ביטויים בנושאים רגישים במיוחד עלולים להיתפש כמסכנים את הסדר הציבורי, בשל חשש מתגובות חריפות. חופש התנועה של הפרט עשוי להתנגש באותו אופן עם הסדר הציבורי ועם אינטרסים פרטיים אחרים, וכיו"ב. בכל אחד ממקרים אלה מתחייבת הכרעה בין אינטרסים, או בין ערכים מנוגדים. פתרון מקובל להכרעה כזו, המאפשר לקיים בצורה הטובה ביותר את המחויבות לשמירה על ערכי החירות, נמצא בתפישה גמישה של איזון אשר איננה מבטלת מראש את ההגנה על החירות, גם בשמם של אינטרסים בעלי חשיבות ציבורית גבוהה. יש הגורסים שבליבת זכויות הפרט אין לפגוע בשום מקרה, אפילו בהחלטות מאזנות. בשיח השיפוטי הישראלי משמש האיזון כלי מרכזי במסגרת הביקורת השיפוטית על עשייה מנהלית ועל חקיקה, לצורך ההגנה על חירויות הפרט.
התנאים החומריים לחירות האזרחים
האם על מדינה להבטיח את התנאים החומריים למימוש חירותם של אזרחיה? כאן טמון אולי ההבדל העיקרי בין העמדה הסוציאל-דמוקרטית ובין העמדה הליברל-דמוקרטית. בראשונה נתפש ערך השוויון הכלכלי והחברתי כתנאי חשוב לשוויון ביכולת לממש את החירויות האזרחיות. בשניה, משקל היתר הניתן לחירויות והנתמך בהפרדה בין החברה (הנתפשת כתחום הוולונטרי) והמדינה (הנסמכת על סמכות וכוח), בא לעיתים קרובות לצמצם את סמכות המדינה להתערב, אפילו כדי לקדם את ערך השוויון בהזדמנות וביכולת לממש חירויות ברמה הכלכלית והחברתית. במקביל, גם בין בעלי הגישה השניה ישנם רבים הגורסים שערכי חירות האדם וכבודו כשלעצמם מחייבים אבטחת תנאי קיום סבירים לכל.
במדינות דמוקרטיות רבות טופחה מדיניות של מדינת רווחה, הקושרת בין שוויון כלכלי וחירות, כדרך ביניים בין הסוציאליזם לבין הדמוקרטיה הליברלית. בישראל, מגמה זו קיבלה עידוד הן מהמסורת הסוציאליסטית והן מהמסורת הקהילתית היהודית-דתית. עם זאת, המגמה האמורה עומדת מול לחצים גוברים והולכים מצד חוגים ליברלים-כלכליים, הרואים במעורבות המדינה בקידום שוויון כלכלי וחברתי פגיעה בחירויות כלכליות, בזכויות כמו זכות הקנין ובבסיס הוולונטרי של יוזמות והתנהגויות חברתיות. אך גם לפי התפישה הליברל-דמוקרטית, הדוגלת בדרך כלל באי-התערבות של המדינה בכלכלה ובחברה, יש בחברות רבות הסכמה לקיומם של יוצאים מן הכלל, שעניינם הן בהבטחת תנאי מחיה מינימליים והן בהבטחת התנאים למימושן של החירויות האזרחיות.
בתחום החינוך ישנה הסכמה רחבה שהגישה לחינוך ואף חינוך חובה חינם לילדים ולנוער (במקומות רבים גם לסטודנטים), הם תנאי חיוני למימוש עצמי ולפיתוח היכולות האזרחיות של הפרטים, בנוסף לערכו של החינוך כמקדם כלכלי וחברתי. במילים אחרות, לשם מימוש חופש הביטוי יש לאפשר לאזרחים לפתח את כושר הביטוי שלהם, ועל מנת לאפשר להם להפעיל שיפוט בענייני חברה ומדינה, יש לאפשר להם לפתח יכולת שיפוט זו. עם זאת, קיים מתח בין תפישה זו של חינוך וטיפוח יכולות הפרט, לבין התפישה המקובלת בקרב חלקים נרחבים בחברה הישראלית, לפיה עיקר תפקידו של החינוך הוא הנחלת מסורת וערכים קבוצתיים ואבטחת רציפות אורח החיים בין הדורות, גם במחיר האוטונומיה והיכולות של הפרט.
בחברות דמוקרטיות מוסכם, בדרך כלל, כי גם חופש המידע ושוויון בנגישות למקורותיו של מידע זה, הם תנאי חיוני לגיבוש מושכל של עמדות הפרט. על בסיס הסכמה זו, ניתן להגיע לדרישה שהמדינה תתערב כאשר מגמות בתחום תקשורת ההמונים, למשל, מאיימות על חופש המידע ומהימנותו.
הניגודים האפשריים בין חופש הבחירה לבין יריעת האפשרויות העומדות לבחירה
אחד הפרדוקסים במשטרים דמוקרטיים הוא שהשימוש הנרחב בחופש הבחירה נוטה, לעיתים קרובות, להביא לתוצאות המערערות או מפוררות מספר לא מבוטל של אלטרנטיבות העומדות לבחירה. כך למשל, חופש ליהודים במדינת ישראל לבחור באורח חיים חילוני או דתי, יוצר קבוצות מנוגדות של יהודים שכל אחת מהן עלולה להגביל את היכולת של חברי הקבוצה השניה לממש באופן מקיף את אידיאל אורח החיים הפרטיים והקבוצתיים בו הם מחזיקים. הניסיון ההיסטורי מלמד שתנאים של חירות נוטים לעיתים קרובות לעודד העדפות והכרעות המוליכות לחברה הטרוגנית רבת-פנים וקבוצות ולא לקונסנזוס או להסכמה על אורח חיים, תרבות או דת אחת. התפתחויות כאלה יצרו מצב לפיו כל ניסיון לכונן את ההגמוניה של תפישת חיים, אידיאולוגיה, דת או חזון מסוים במדינה, נתפש ככרוך בשימוש שרירותי וכפייתי בכוח. מכאן נובע שהתנאים המאפשרים את חופש הבחירה, נוטים לצמצם את מעשיותן של אותן אפשרויות בחירה שמימושן כרוך בהסכמה מקיפה ובשיתוף פעולה נרחב. לעומת זאת, תנאים אלה מעודדים צמיחה באפשרויות הבחירה, אשר מימושן נמצא בגבולות היכולת של הפרט או בשיתוף פעולה בין מספר מצומצם של פרטים. לשון אחר, ככל שהיקף שיתוף הפעולה או התיאום החברתי המתחייב מן האפשרות שבה בוחר הפרט הוא מצומצם יותר, יש הסתברות נמוכה יותר שהיא תתנגש עם אפשרויות אחרות.
מאחר שהשימוש השרירותי בכוח הוא הצורה המובהקת של הפגיעה בחירות הפרט או הקבוצה, נשאלת תמיד השאלה מה הם הדרכים או האמצעים לריסון השימוש השרירותי בכוח המתיישבים עם עיקרון החירות? (ראו: הפרק על הגבלת הכוח השלטוני).
מאחר שמשטרים דמוקרטיים הפועלים על יסוד עיקרון החירות נוטים לעודד ריבוי של צורות תרבות וחיים, ומאחר שתנאים של חופש נוטים לטפח ריבוי של תכנים - יש קושי להשתמש בתכנים ספציפיים שיהיו מוסכמים במידה רחבה דיה כדי לשמש כאמצעי לריסון שימושים שרירותיים בכוח. קרוב לודאי כי בחברה הטרוגנית, השימוש הלגיטימי בכוח מנקודת ראותם של אנשים המחזיקים בסדר ערכים נתון, ייראה כשימוש שרירותי בכוח מפרספקטיבה של מי שמחזיקים בסדר ערכים אלטרנטיבי. מסיבות אלה יש נטייה במשטרים דמוקרטיים לבחור באסטרטגיות צורניות יותר - ולכן פחות שנויות במחלוקת, בהשוואה לעקרונות תוכניים (סובסטנטיביים) - כדי לקבוע את גבולות השימוש הלגיטימי בכוח. בין האסטרטגיות האלה בולטות שתיים המופיעות לעיתים כשלובות זו בזו. הראשונה היא כללים פרוצדורליים הקובעים מי יכול להשתמש בכוח של המדינה ומתי. השניה היא יישום כללי של עיקרון ביזור הכוח השלטוני בין גורמים ובין רמות שונות במערכת הממשלית. השימוש בפרוצדורות כאלה לתיבנות והגבלת השימוש בכוח הציבורי, מאפשר גמישות ויציבות אל נוכח שינויים בתכנים ובערכים המנחים את פעולת הממשל בהקשרים ובתקופות שונות.
ביזור הכוח כעקרון צורני האדיש לתכנים, פועל כאמצעי להגבלת השימוש השרירותי בכוח על ידי המרצת הגופים והרשויות השונות לשתף פעולה כדי לבסס את לגיטימיות השימוש בו. כללים אלה לשימוש בכוח השלטון עשויים להתגבש לא רק במסגרת המבנה החוקתי, אלא אף במסגרת המשפט המנהלי. המשפט המנהלי עשוי מערכת כללים המכפיפה עשייה שלטונית לכללי חוקיות והגינות ומספקת כללי הכרעה. ככלל, השימוש בכוח השלטון חייב לשאוב את סמכותו מן ההוראות המפורשות של החוק, בייחוד באשר לסמכויות שהפעלתן כרוכה בפגיעה בזכויות הפרט. באשר לשימוש בכוח כפיה, המונופול הוא בידי המדינה וההפעלה חייבת להיות על פי הסמכות המפורשת והמפורטת בחוק. כמו כן, על כל הפעלה לעמוד בדרישה של התאמה למטרה ואם צריך - להיות פוגענית במידה המינימלית המתחייבת. כל הסמכויות הללו והשימוש בהן חייבות בבקרה.
ברמה החברתית הכללית, גם השימוש בטכניקת הפשרה הכוללת את הנכונות לצרף תכנים שונים - ואף סותרים - ביסוד פעולות הממשל, מלמד על המשקל היחסי הגדול יותר הניתן לפרוצדורות ולביזור, על-פני המשקל הניתן לתוכן או לתכנים מסוימים בביסוס הלגיטימיות של השימוש בסמכויות ובכוח שלטוניים. במקרים רבים, הפרוצדורות הקובעות את כללי השימוש הלגיטימי בכוח ואת דפוסי הביזור הראויים, באות להבטיח שילוב כולל ומקיף של תכנים הטרוגניים וייצוגם, בניגוד להגמוניה של קונספציה אחת של תוכן או של אידיאה משטרית.
למי נתונה הסמכות לאזן בין ערך החירות לערכים אחרים
בהקשר הרחב יותר, סמכות האיזון בין ערכים נתונה למחוקק. בהקשר בו תהליך הבנייה של סמכות השלטון ומתן הלגיטימציה לשימוש בכוח השלטון הוא פרוצדורלי, הסמכות לקבוע את תקינות האיזון נתונה בדרך כלל לשופטים. בהקשר המשפטי, הבדיקה של תקינות הפרוצדורות חופפת, לעיתים קרובות, את הבדיקה של מתן הזדמנות נאותה והוגנת לביטוי וייצוג תכנים, אינטרסים, פרספקטיבות וערכים שונים. בהקשר בו תהליך בניין הסמכות והלגיטימציה של השימוש בכוח השלטון קשור בעיקר בברירות בין תכנים, הגורם המתווך והמאזן צריך, בדרך כלל, להיות הפוליטיקאים. ההפרדה בין שופטים ופוליטיקאים קשורה כאן בכך שלגיטימציה משפטית פרוצדורלית אינה גוררת באופן ישיר לגיטימציה אידיאולוגית פוליטית, ואילו לגיטימציה במונחים של ערכים ותכנים ספציפיים (כלומר, לגיטימציה פוליטית), אינה גוררת בהכרח לגיטימציה משפטית פרוצדורלית.
כמכשיר ללגיטימציה של השימוש בכוח, החוקה היא כלי בסיסי, ובמקומות מסוימים עיקרי, המשלב אמות-מידה פרוצדורליות (כגון: הפרדת רשויות) ואמות-מידה תוכניות (כגון: מגילת זכויות). הזמן מביא שינויים הן בממדים הפרוצדורליים של ההגבלות על הכוח והן באלה התוכניים. כך למשל, מסוף המאה ה20- יש עליה בנטייה להשתמש באלמנטים של דמוקרטיה ישירה על חשבון פרוצדורות של ייצוג. באשר למישור התוכני, הרי שבתקופה האחרונה התגבשו והוכרו, יחסית, זכויות נשים, ילדים וזרים. גם הרחבת מושג החופש בזמננו לתחום העדיפויות המיניות ועיצוב זהות הפרט, משקפת את השינויים שהזמן עושה במבנה הנורמטיבי של המערכת.
גם בישראל, כחברה מתהווה, יש שינויים מהירים במשמעות החירויות ותחולתן. העיצוב של המשטר במדינת ישראל צריך לאפשר מסגרת הנותנת ביטוי לחירויות לפי ההבנות המקובלות בחברה הישראלית כיום, ויחד עם זאת להבטיח את גמישות ההסתגלות לשינויים הצפויים בפרוצדורות ובתכנים שיקבעו את גבולות השימוש הלגיטימי בכוח בעתיד.
שאלות וסוגיות לפרק א'
- מה היא הצורה המתאימה לביטוי המחויבות לערך החירות בחוקה - או בחוקי יסוד - של מדינת ישראל?
- מה הם הקריטריונים הראויים לאיזון בין סוגים שונים של חירות היכולים לסתור זה את זה, כמו חירות הפרט וחירות הקבוצה! האםיש לתת לקריטריונים אלה ביטוי חוקתי ואם כן, באיזו צורה?
- מה הן הרמות ומה הם הקריטריונים לאיזון בין ערך החירות לערכים אחרים היכולים לסתור אותו, כגון: ערך השוויון, ערך הסדר הציבוריוהביטחון, עידוד מצוינות וכד'! האם יש לתת לכללי איזון אלה ביטויחוקתי, או להשאירם למערכת הפוליטית והמשפטית?
- האם מדינת ישראל צריכה להבטיח תנאים כלכליים וחברתיים שהםחיוניים למימוש הזכויות האזרחיות ובכללן החירויות של האזרח?מהו הדין כאשר התערבות המדינה למטרות אלה, פוגעת בחירויותמסוימות, כגון תחרות חופשית בספירה הכלכלית?
- מה צריך להיות מעמדו של ערך החירות במערכת החינוך הישראלית?האם ניתן ורצוי לחייב את החינוך לחירות בכל הסקטורים שלמערכת החינוך, כולל הסקטור הדתי והחרדי?
- באלו הקשרים ניתן ורצוי לקבוע שגם פרוצדורה דמוקרטית לאיכולה לפגוע בערך החירות?