ביקורת שיפוטית
נייר רקע לכינוס החמישי של המועצה הציבורית.
ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים משמעה סמכותו של אורגן, שאינו המחוקק, לפקח על מידת התאמתו של חוק לנורמות חוקתיות נתונות במדינה . סמכות זו יכול שתהייה סמכות פורמלית, הנתונה מכוח חוק והמעוגנת בחוקה כתובה. כך, תגדיר החוקה את היקף הסמכות וכוחה, כמו גם את המוסד או המוסדות אשר יוכלו להפעילה. הסמכות לביקורת שיפוטית יכולה להתקיים באופן בלתי פורמלי, גם ללא חוקה כתובה, בדומה למתקיים בישראל כיום . ואולם, במדינות בהן יש חוקה פורמלית, הכפפת פעולות החקיקה למערכת של חוקים הינה ברורה יותר, בשל קיומו של מסמך קונסטיטוציוני שמוכרז כחוק העליון. במדינה נעדרת חוקה, לעומת זאת, המצב מורכב יותר, שכן החוקה המטריאלית מורכבת מסגסוגת של חוקים הטרוגניים שנחקקו במדינה ומקונוונציות שהוכרו על ידי בתי המשפט .
הקניית סמכות לביקורת שיפוטית לרשות השופטת, בין אם באופן פורמלי ובין אם לאו, מהווה מנגנון לשימור הנורמות החוקתיות במדינה והבטחת חוקתיות החלטות הרשות המחוקקת. המתנגדים לרעיון הביקורת השיפוטית טוענים כי היא פוגעת בריבונות הגוף המחוקק – פגיעה המנוגדת לרעיון הדמוקרטי, לעליונות "רצונו הכללי" של העם. הללו סבורים שכאשר האורגן המוסמך לעסוק בביקורת חוקתית פוסל חוק של הרשות המחוקקת, הרי הוא מבטל את רצונם של נציגי העם ונבחריו. על פי ביקורת זו, מהווה הביקורת השיפוטית חקיקה על ידי מי שלא נבחר על-ידי העם ואף אינו אחראי כלפיו במישור הפוליטי.
המצדדים בביקורת השיפוטית טוענים, כי עם מתן הסמכות לביטול חוק בהיותו נוגד את החוקה, נשמר למעשה רצונו "האמיתי" של העם כפי שמצא את ביטויו בעת כינונה של "האמנה החברתית" – החוקה. בכך נשמרת היציבות של החוקה ונמנעים שינויים נמהרים ובלתי רצויים. הביקורת השיפוטית מהווה גם אמצעי להגנה על הרוב מפניעריצות הרוב. הרוב בבית הנבחרים עשוי לעשות שימוש לרעה בכוחו ולקעקע את ערכי היסוד שאותם הוא נועד לשרת . הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים מאפשרת שמירה על ערכי הדמוקרטיה גם במקום בו יש רוב בגוף המחוקק לפגיעה בערכים אלה. מעבר לכך, לביקורת השיפוטית יש תפקיד חשוב בחיזוק הלגיטימציה של החוקים. על פי תפיסה זו, כוחו של האורגן הבוחן את חוקתיותם של החוקים שהתקבלו על ידי המחוקק אינו מתמצה ביכולתו לפסול חוק מתוקף היותו בלתי חוקתי, אלא גם במתן תוקף לחוק, ככזה העולה בקנה אחד עם החוקה .
אחת המסורות הותיקות של הביקורת השיפוטית מקורה בארצות הברית. בכינוס בפילדלפיה ב- 1787 הוכר רעיון הביקורת השיפוטית על-ידי רבים מן האבות המייסדים של החוקה האמריקנית, וב - 1803 קבע בית המשפט העליון בפסק הדיןMarbury v. Madisonאת סמכותו, על בסיס החוקה הפדרלית, להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הקונגרס. כחמישים שנה לאחר מכן, בפסק הדין Dred Scottהובא עקרון הביקורת השיפוטית לקראת מבחן ממשי.
רעיון הביקורת השיפוטית זכה לפריחה לאחר מלחמת העולם השניה. אמצעי זה נתפס כאחד הלקחים מעליית הנאציזם וכאחת הדרכים למניעת הישנותו. גם השינויים החברתיים-משטריים במזרח-אירופה כללו הכרה בביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים . צמיחתם של מנגנוני הביקורת השיפוטית במדינות שונות ואופיים של מנגנוני ביקורת אלה קשורים במצב הפוליטי-חברתי ששרר בכל אחת מן המדינות.כך, הקמתו של בית המשפט הפדרלי הגרמני היתה קשורה למלחמת העולם השנייה על זוועותיה, ולניסיון לבלום ולסכל אפשרות נוספת להרס הדמוקרטיה במדינה זו. הקמתו של בית המשפט החוקתי בדרום אפריקה היתה קשורה להתמודדות עם מנגנוני האפרטהייד . גם הקמת המועצה החוקתית בצרפת היתה קשורה ברפורמות בתחום הפוליטי, ובמיוחד בניסיונו של דה-גול לחזק את הרשות המבצעת . הנסיבות השונות שהובילו להקמת מנגנוני ביקורת אלה כמו גם מבנה מוסדות השלטון השונה ממדינה למדינה, הובילו לעיצוב דגמים שונים בתכלית של הגופים שבידיהם נתונה הביקורת השיפוטית, כאשר לכל גוף שכזה מאפיינים ייחודיים לו.
בישראל התעוררה שאלת הביקורת השיפוטית כבר בשנותיה הראשונות של המדינה ובמקביל לניסיונות לחוקק חוקה. בנוסחים ראשוניים של חוקה שהובאו לדיון במועצת המדינה הזמנית, נכללה התייחסות מפורשת לערכאה שתהא מוסמכת לדון בחוקתיות חוקי הכנסת וסמכויותיה יעוגנו בחוקה . עם קבלת החלטת הררי, על-ידי הכנסת הראשונה ב- 1950, הובע חשש על-ידי רבים מחברי הכנסת מפני ביקורת שיפוטית. בן-גוריון גרס כי הדבר עשוי להביא לפוליטיזציה של המשפט ולירידה באמון הציבור בשופטים . טענה אחרת שנשמעה היא, כי בתי המשפט יהוו גורם ריאקציוני וכי הם עלולים לסכל מהלכים נחוצים . במרוצת השנים, שבה ועלתה סוגיית הביקורת השיפוטית פעמים מספר בניסוחים השונים של הצעות חוק יסוד , גם במנותק משאלת כינון חוקה פורמלית.
ההיסטוריה החקיקתית במדינת ישראל מלמדת כי הניסיונות שעשתה הרשות המחוקקת מאז קום המדינה להסדרת סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים- לא צלחו. ואולם, הרשות השופטת בחרה, על אף העדר סמכות מכוח חוק, להכריז על סמכותה לביטול חוקים, ואף להפעילה בשני מקרים שהובאו לדיון בבג"ץ (ביטול הוראה בחוק יועצי השקעותוביטול הוראה בחוק השיפוט הצבאי המתירה מעצר ממושך של חיילים טרם הבאתם לשופט ).
ההכרעה בדבר מהותה של הביקורת השיפוטית, היקפה והמוסד/ות שיהיו מוסמכים להפעילה, אם בכלל, ראוי שתתקבל על-ידי העם ונבחריו. המאפיינים הייחודים של החברה הישראלית, מבנה הרשויות בישראל, התרבות הפוליטית והשיפוטית המאפיינת את המדינה אינם מאפשרים "ליבא" דגם חיצוני של ביקורת שיפוטית כמות שהוא. בנסיבות אלה סברנו, כי עדיף יהיה שלא להתמקד במודל של מדינה זו או אחרת, אלא להיעזר בדגמים המרכזיים לצורך הבהרת הסוגיות והשאלות עליהן יש לתת את הדעת ואשר ביחס אליהן יש לקבל החלטה בשלב בו עומדת על הפרק שאלת עיצוב הגוף לו תוקנה הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית בישראל.
יש להבהיר, כי לא יוצג כאן מודל אחד ומגובש לביקורת שיפוטית בישראל, אלא מספר מתווים ראשוניים לקראת הפעלת ביקורת שיפוטית בישראל. בהמשך, בכוונתנו לנסות ולהעריך את היתרונות והחסרונות של המתווים האמורים,במסגרת החברתית-פוליטית-מוסדית הישראלית.
בראשית הדיון יוצגו מגוון של פרמטרים הנוגעים למיסוד הביקורת השיפוטית. בבסיס הצגה זו עומדת ההנחה לפיה לא ניתן להקים במדינת ישראל בית משפט חוקתי על בסיס מודל השאוב ממדינות אחרות, בהן מתקיימות נסיבות חברתיות, כלכליות ופוליטיות השונות זו מזו באורח ניכר. לפיכך, יש לנתח כל אחד מן הפרמטרים ולהבין את השלכותיו, במנותק מן המודל בו הוא מתקיים.
השלב השני של הדיון יציג שני אשכולות של מודלים, המייצגים שתי אלטרנטיבות מוסדיות לביקורת שיפוטית, דרכן יבחנו חלק מן הפרמטרים. האשכול הראשון, בית משפט עליון היושב כבית משפט חוקתי, יבחן את הפרמטרים המרכזיים לביקורת שיפוטית, כפי שהם מתקיימים היום במודל הישראלי והשיקולים וההשלכות שיש להביא בחשבון עם מיסוד הביקורת השיפוטית בדרך זו. האשכול השני, בית משפט נפרד לחוקה, יבחן את הפרמטרים העיקריים והשיקולים וההשלכות של הבחירה באלטרנטיבות נתונות במסגרת הפרמטרים. ראוי לציין, כי אין זה דיון ממצה, וכי כל החלטה לעיגון חוקי של הביקורת השיפוטית תצטרך להביא בחשבון את מכלול הפרמטרים והשלכותיהם.
פרמטרים לאפיון ביקורת שיפוטית
ערכאה המוסמכת לעסוק בביקורת שיפוטית:
הספרות המשפטית נוהגת להבחין בין שתי שיטות עיקריות לביקורת שיפוטית, הנבדלות זו מזו באורגן האחראי לביצוע הביקורת השיפוטית. ההבחנה היא בין השיטה הריכוזית, בה מופעלת הביקורת על ידי אורגן אחד, לבין השיטה הדיפוזית, בה הסמכות לביקורת שיפוטית נתונה בידי מספר גופים. כפי שנראה להלן, במסגרת כל אחת מן החלופות האלה יש סוגים ותתי סוגים של מוסדות ומסורות. הסיווג האמור יכול לשמש כאמצעי למיון ראשוני, אך אין בו רגישות לווריאנטים השונים שיוצגו בהמשך ושיש להביאם בחשבון כאשר דנים באופי הביקורת השיפוטית.
- שיטה ריכוזית - שיטה זו מסמיכה אורגן יחיד לבצע ביקורת שיפוטית. אורגן זה, בין שהוא בית משפט עליון או בית משפט חוקתי כערכאה נפרדת, הינו בעל הסמכות הבלעדית להפעיל ביקורת שיפוטית. שיטה זו רווחת ברבות ממדינות אירופה, ויש שקושרים אותה לניסיון ההיסטורי האירופי, לפיו אין לתת אמון במערכת המשפט הרגילה, ויש לייחד אורגן שיהיה בעל סמכות לביקורת שיפוטית. נושא עליונות החוקה התעורר לראשונה במאה ה- 20, באוסטריה, לאחר מלחמת העולם הראשונה. המשבר עקב המלחמה הוביל לקביעת החוקה כחוק נורמטיבי עליון, ובהמשך להקמתו של בית משפט חוקתי.בעקבותיה של אוסטריה הלכו מדינות אירופיות נוספות, ביניהן גרמניה, איטליה וספרד . בית המשפט החוקתי עבר אדפטציה בכל אחת מן המדינות בהן הונהג, בהתאם לנסיבות ההיסטוריות והחברתיות באותן מדינות. עם זאת, ניתן לזהות מרכיבים משותפים: המרכיב האחד הוא כי הקמת בית המשפט החוקתי קבועה בחוקה. מרכיב נוסף המשותף למדינות השיטה הריכוזית, הוא היותן מדינות עם מסורת משפטית אירופאית. הגוף שמוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית יכול להתקיים הן כערכאה נפרדת והן כבית משפט עליון במדינה .
הרציונל העומד מאחורי השיטה הוא עליונות החוקה. קיומה של ’פירמידה שיפוטית’ אשר בראשה עומד גוף אחד אשר מוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית שומר, על פי תפיסה זו, על וודאות החוק ועל סמכות יחידה המכריעה בענייני "צדק חוקתי" . חקיקה בשיטה זו נחשבת כעולה בקנה אחד עם החוקה, אלא אם נפסלה על ידי בית המשפט החוקתי. נוסף לעקרון עליונות החוקה, משמרת השיטה את עקרון עליונות המחוקק, זאת על-ידי ההימנעות מהקניית סמכות ביטול חוקים לכל שופט. רק שופטים בודדים שנבחרו למטרה זו, יהיו כשירים לבקר ולבטל חוק שנחקק על ידי הפרלמנט .
בחלק מן המדינות בהן נהוגה השיטה הריכוזית, ניתן לדון בסוגייה חוקתית באופן עצמאי, בלתי תלוי בסכסוך הנידון בבית המשפט. ההלכה הנפסקת על ידי בית המשפט החוקתי היא כללית ותקפה כלפי כולי עלמא. - שיטה דיפוזית -בשיטה זו הסמכות להפעלת ביקורת שיפוטית נתונה בידי גופים שיפוטיים בלבד, והיא יכולה להתבצע בכל ערכאה, החלבערכאה הגבוהה ביותר וכלה בערכאה הנמוכה. השיטה הדיפוזית הונהגה לראשונה בארה"ב, ואומצה בהמשך על ידי מדינות רבות, ביניהן: ארגנטינה, מקסיקו, יוון, אוסטרליה, הודו, יפן, שוודיה, נורבגיה ודנמרק .
בדומה לשיטה הריכוזית, העיקרון העומד מאחורי השיטה הדיפוזית הוא עליונתה של החוקה אל מול חוקים אחרים. לפיכך, בידי כל ערכאה שיפוטית יש סמכות לקבוע כי הוראות החוקה גוברות על כל חקיקה אחרת, העומדת בסתירה לה . מעליונותה של החוקה נגזר גם הכלל לפיו חוק הסותר את החוקה יהיה בטל וחסר תוקף חוקי (Null and void). מרכיב נוסף בשיטה הדיפוזית, הוא היישום של ביקורת שיפוטית בדרך אינצידנטלית (אגבית) בלבד. קרי, דיון בשאלת חוקתיות חוק יהיה אפשרי רק אם אותה סוגייה רלוונטית לסכסוך הנידון בבית המשפט, אך לא כסוגייה עצמאית. עם זאת, אין זה מחוייב כי הסוגייה החוקתית תועלה על ידי הצדדים לסכסוך . בחלק מן המדינות בהן נהוגה שיטה זו, רשאי השופט להעלות את הסוגיה החוקתית ביוזמתו, במידה והיא רלוונטית. במדינות אחרות קבועים כללים פרוצדורליים האוסרים על שופט להתייחס לסוגייה חוקתית ביוזמתו האישית . היותה של הביקורת השיפוטית אינצידנטלית משפיעה גם על אופייה הזולתי של הביקורת. בשיטה הדיפוזית, ההכרעה בסוגייה החוקתית יכולה להיות רלוונטית לסכסוך הנידון בלבד, ואין היא בהכרח בעלת השפעה כלפי כולי עלמא. בקרב המדינות השונות בהן הונהגה השיטה הדיפוזית קיימים הרכבים ומאפיינים שונים, כפי שיובהר להלן.
אחת הביקורות המרכזיות כנגד השיטה הדיפוזית נוגעת להחלתה במסגרת מערכת משפט הנוהגת על פי עקרון ה-Stare Decisis (התקדים המחייב). נוצר מצב בו שופט בערכאה נמוכה מחוייב לפסוק בכל סכסוך בהתאם להלכות תקדימיות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון. ואולם, דווקא באשר לסמכותו לפסול חוקים, סמכות שהשלכותיה מרחיקות לכת במישור היחסים שבין הרשויות, סמכותו של השופט בערכאה הנמוכה אינה מצומצמת מזו של השופט בערכאה העליונה . לכך עשוייה להיות השפעה על וודאות החוק ויציבות המערכת המשפטית.
גישה לערכאה:
שאלת הגישה לערכאה קשורה ישירות לבחירה בדגם הדיפוסי או הריכוזי. יחד עם זאת, כפי שנראה להלן, גם במסגרת כל אחד מן הדגמים האמורים ניתן לקבוע הסדרים שונים להפעלת הביקורת השיפוטית. ראוי להבהיר, כי שאלת הגישה לערכאה קשורה קשר ישיר בתפיסת הביקורת השיפוטית במסגרת מוסדית חברתית נתונה. בין היתר, קשורה שאלת הגישה לערכאה לשאלת התכיפות בה ייעשה שימוש בביקורת השיפוטית, לעוצמתו של הגוף המבקר, לאפשרות היותו "כלי משחק" בידי האזרחים במסגרת מאבקים פוליטיים ועוד.
- עצמאות הדיון בסוגייה החוקתית - ההליך השיפוטי מהווה בעיקרו כלי להכרעה בסכסוכים בין צדדים שונים. סוגייה חוקתית הנידונה בבית המשפט בשיטת ביקורת דיפוזית, בה מוסמך כל בית משפט לביקורת שיפוטית, תהא, במרבית המקרים, חלק ממכלול שיקולים המכריעים בסכסוך מסויים. הטיפול בסוגייה החוקתית במקרה זה הוא כסוגייה אגבית, העולה כחלק מדיון בשאלה אחרת. לעומת זאת, בשיטה הריכוזית, אפשר כי הביקורת השיפוטית תתבצע תוך דיון ישיר בסוגייה החוקתית, ולא כפועל יוצא של הכרעה בסכסוך מסויים. יש להבהיר, כי בית המשפט החוקתי אינו בא להחליף את הרשות השופטת בהכרעה בסכסוכים, אלא ניתנת לו סמכות לביקורת שיפוטית בלבד. בשיטה הריכוזית ייתכן שילוב של שתי המערכות, מערכת בתי המשפט ’הרגילה’ ובית המשפט החוקתי, כאשר נקבעת פרוצדורה בה יועברו שאלות חוקתיות, שעלו במסגרת דיון בהכרעה בסכסוך, לקביעתו של בית המשפט החוקתי.
- רשימת העילות לפניה לערכאה - מספר מדינות בהן הונהג בית משפט חוקתי, בחרו לתחום מראש בחוקה הכתובה את רשימת העילות בגינן ניתן יהיה לפנות לבית המשפט החוקתי. בגרמניה לדוגמא, קובעת החוקה כי ניתן לפנות לבית המשפט החוקתי הפדרלי במקרים הבאים: שלילת זכויות יסוד, חוקתיות מפלגות פוליטיות, ביקורת על תוצאות הבחירות, העברת כהונה של הנשיא, מחלוקת בין גופים בכירים במדינה ומחלוקות בין המדינה לפדרציה . בשיטה דיפוזית, מטבע הדברים, אין כל אפשרות להגביל את רשימת העילות לפנייה לערכאה, משום שהסוגייה החוקתית היא נגזרת של דיון בסכסוך קיים. עם זאת, קיימת אפשרות שלא לדון בסוגייה מסויימת בטענת אי-שפיטות.
- זכות העמידה - ככלל, מותנית זכות העמידה של אזרח בפניה לבית משפט כלשהו בהוכחה של הפונה כי הוא נפגע באופן ממשי, אישי וישיר. הקמתו של בית משפט חוקתי מעלה את שאלת זכות העמידה במלוא חריפותה: האם רשאי האזרח לפנות לבית משפט חוקתי באופן ישיר, או שמא יש לאפשר רק לבעלי תפקידים קונקרטיים לפנות לבית המשפט החוקתי? בצרפת, לדוגמא, מוגבלת הפניה למועצה החוקתית לבעלי תפקידים פוליטיים בלבד. לעומת זאת, בשיטות המשפט הגרמנית והאיטלקית, אשר גם בהן נהוגה ביקורת שיפוטית ריכוזית, מוענקת זכות פניה לבית המשפט החוקתי לאזרח כפרט, וכמוה גם למוסדות ולגופים פוליטיים (נשיא, ממשלה, או קבוצת חברי פרלמנט). אם נניח כי לכל אזרח יש את הזכות לפנות לגוף המוציא לפועל את הביקורת השיפוטית, עולה השאלה האם ניתן יהיה לפנות לגוף זה גם כאשר אין האזרח בעלאינטרס "אישי וישיר" בסוגייה? האם הפניה לבית המשפט החוקתי תהא כערכאה ראשונה, או רק לאחר שמוצו ההליכים בערכאות נמוכות יותר ?
בשיקול כל אחד מן המרכיבים הנוגעים לזכות העמידה, יש להביא בחשבון כי אפשרות הפניה לבית משפט חוקתי על ידי כל אזרח עשויה להביא לעומס פניות , שיש להיערך לקראתו בהתאם. מנגד, צמצום זכות העמידה עלול להוביל להקניית חסינות דה-פקטו מפני ביקורת שיפוטית. - ביקורת אבסטרקטית - במדינות בהן הונהגה השיטה הריכוזית מתאפשרת ביקורת אבסטרקטית על חוקתיות חוק. פירושו של דבר, כי ניתן לעתור לבית המשפט החוקתי גם בהעדר פגיעה מוחשית בזכויות חוקתיות, ובלבד שהתעוררו ספקות באשר להתאמתו של חוק לחוקה. השאלה החוקתית נידונה כשאלה עקרונית והיפותטית, בלא קשר לסכסוך משפטי קונקרטי. בגרמניה, לדוגמא, מפעיל בית המשפט החוקתי הפדרלי ביקורת אבסטרקטית בעקבות פנייה של הממשלה הפדרלית, ממשלת מדינה או שליש מחברי הבונדסטאג . סמכותו של בית המשפט מאפשרת לו להרחיב התייחסותו גם לחלקים אחרים של חוק, גם אם לא עתרו לגביהם. בהעדר אפשרות לקיומה של ביקורת אבסטרקטית, מתקיימת ביקורת קונקרטית בלבד. ביקורת זו מתייחסת לשאלת חוקתיות חוק רק אם היא מתעוררת ו/או רלוונטית להליך משפטי קיים.
מינוי והרכב:
הרכב הגוף המוסמך להפעיל ביקורת השיפוטית תלוי בתפיסת תפקידו ומקומו במסגרת רשויות המדינה ומוסדותיהן. מובן, כי אחת משאלות המפתח ביחס לסוגיה זו היא האם אותו גוף מבקר הינו בית משפט נפרד או לחילופין בית משפט עליון במערכת משפטית נתונה. כחלק מעניין זה, יש חשיבות גם לתפיסה המערכתית את המוסד המבקר כגוף בעל אורינטציה הנוטה לפוליטית או לחילופין למשפטית.
- מינוי פוליטי - היסוד הפוליטי במינוי שופטים לגופים המפעילים ביקורת השיפוטית, במדינות שונות בעולם, הינו ברור. כאשר מדובר במודל הקונטיננטלי, הרי שנראה כי האוריינטציה הפוליטית של הגוף המבקר הינה מרכזית ונגזרת מהגדרת תפקידיו של הגוף האמור. בצרפת, למשל, למועצה החוקתית תפקיד חשוב בתוצאות הליכי החקיקה. המועצה נוטלת חלק פעיל בהליך קביעת המדיניות במדינה ובפועל מהוות החלטותיה חלק מההליך הפוליטי-חוקתי . למעשה, למועצה אין תפקידים שיפוטיים. היא מנותקת באופן פורמלי מיתר המערכת המשפטית והשפעותיה הן בתחום החקיקה בלבד. הרכב המועצה פוליטי בהתאם לתפקידיה. בל מציין, כי מבין 48 מחברי המועצה (נכון למועד כתיבת הספר), 14 מחבריה היו שרים בממשלה, 22 מחבריה היו חברי פרלמנט, ל- 10 מבין החברים היה ניסיון כבעלי תפקיד במשרד ממשלתי. רק ל- 8 מבין החברים במועצה לא היו מזוהים פוליטית. בגרמניה, מורכב בית המשפט החוקתי משני סנאטים, בעלי הרכב ותחומי שיפוט ייחודיים. מבנה מפוצל זה מהווה ביטוי מוסדי לעימות הישן בין אלה שתפסו את תפקיד בית המשפט לחוקה כמשפטי קונוונציונלי לבין אלה שראו את בית המשפט לחוקה כבעל תפקיד פוליטי . השילוב בין הפוליטי למשפטי מוצא את ביטויו בהליך מינוי השופטים. מצד אחד משקף ההליך משא ומתן מפלגתי פוליטי. מחצית מחברי בית המשפט החוקתי נבחרים על ידי הפרלמנט ואלו שאר החברים נבחרים על ידי המועצה הלאומית. ואולם, לפחות שלושה מבין שמונת השופטים בכל אחד מן הסנאטים המרכיבים את בית המשפט, חייבים להיות בעלי ניסיון כשופטי בית המשפט הפדרלי.
- ייצוגיות ההרכב – להרכב הגוף המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית יש חשיבות רבה שכן יש לו השלכה על הלגיטימיות של המוסד. סוגיה זו קשורה למידת הייצוגיות לה זוכות קבוצות חברתיות שונות במסגרת הרכב הגוף המבקר. מאחר וחברי הגוף המפעיל את הביקורת השיפוטית אינם נבחרים ישירות על ידי הציבור, כדוגמת חברי הפרלמנט, הרי שסוגיית הייצוג עולה ביתר שאת. העדר ייצוגיות של קבוצות חברתיות שונות עשויה להוביל לתחושות ניכור מצד הקבוצות הבלתי מיוצגות. הדבר נכון על אחת כמה וכמה בחברות המאופיינות ברב תרבותיות. בחלק מן המדינות התפתחו, לפיכך, הסדרים כאלה או אחרים המבטיחים ייצוג לקבוצות שונות בקרב האוכלוסייה. בבלגיה, לדוגמא, הייצוגיות של בית המשפט לחוקה באה לידי ביטוי בשיתופם של חברים מקרב כל אחת מהקבוצות הלשוניות באוכלוסייה. שישה שופטים הם דוברי פלמית הולנדית ושישה הם דוברי צרפתית . בדרום אפריקה, נקבעה הוראה מפורשת בחוקה לפיה יש לשמור על הייצוגיות של הרכב בית המשפט החוקתי, כחלק משמירת הלגיטימציה של גוף זה . בארצות הברית השתרש נוהג לפיו יאיישו את כס השיפוט באופן קבוע יהודי, קתולי רומי ואפרו-אמריקאי. נוהג זה מאפשר ייצוג מסויים של קבוצות חברתיות - תרבותיות, בעוד לגבי קבוצות אחרות אין הנוהג חל והן נותרות ללא ייצוג.
- קריטריונים למינוי שופטים - אופיו של הליך המינוי לשיפוט, היותו פוליטי אם לאו, מהווה רק מרכיב אחד מבין הקריטריונים הנדרשים למינוי שופטים.מינויים של שופטים לבית המשפט החוקתי מחייב חשיבה בדבר הכישורים הנדרשים משופט בבית משפט מעין זה. חלק מן המדינות בהן מתקיים בית משפט חוקתי, אינן מכתיבות מראש כישורים נדרשים. חלק אחר, מציין כישורים בסיסיים ומותיר את הכישורים האחרים להתרשמות הבוחרים. הגדרה מראש של הכישורים יכולה להבטיח וודאות בנוגע לאופי השופטים הנבחרים, מנגד הרי שיש בה כדי לצמצם את שיקול הדעת של המשתתפים בהליך הבחירה. בצרפת, לדוגמא, בשונה מבתי משפט רגילים, אין לחברות במועצה החוקתית קריטריון קבוע, זולת העלאת מועמדות על ידי נשיא הרפובליקה, נשיא הסנאט או נשיא האסיפה הלאומית. חבר מועצה אחד ממונה על ידי כל אחד מבין שלושת בעלי התפקידים האמורים אחת לשלוש שנים. לחלק (11 חברים מתוך 48) מבין חברי המועצה החוקתית לא היתה כלל השכלה משפטית . בגרמניה, גם המועמדים שאינם מבין שלושת השופטים הפדרליים הנכללים בהרכב, נדרשים להיות בעלי השכלה משפטית. כמו כן, הם צריכים להיות בני 40 ומעלה וכשירים לבחירה לבונדסטאג . בולט כאן, אם כן, השילוב בין היסוד המשפטי לבין זה הפוליטי, לפחות ברמה הסמלית. בחוק האמריקאי לא נקבעו קריטריונים למינוי שופטים לבית המשפט העליון. יחד עם זאת, עם השנים התפתח חוק בלתי כתוב המחייב כי המועמדים למשרת שופט עליון פדרלי יהיו בעלי תואר במשפטים. לניסיון בשיפוט יש חשיבות, אך העדר ניסיון כזה אינו מהווה חסם מפני מינוי לבית המשפט העליון .
- משך הכהונה – עקרונית, אוריינטציה משפטית של הגוף שבידיו סמכויות הביקורת השיפוטית, ובכלל זה סמכויות שיפוטיות נוספות מעבר לביקורת השיפוטית, עשויה להוביל להגדרת משך כהונת חברי הגוף לכל החיים. לעומת זאת, אוריינטציה פוליטית עשויה להוביל לקביעת תקופת זמן מוגדרת של כהונה. בצרפת, כל אחד מחברי המועצה מתמנה לתקופה בלתי מתחדשת של 9 שנים. נשיאי הרפובליקה לשעבר הם חברי האסיפה, כבעלי מינוי לכל החיים, אך בפועל מאז 1962 לא השתתפו נשיאים לשעבר בהחלטות המועצה. משך כהונתם של חברי בית המשפט בגרמניה הוא 12 שנים . לעומת זאת, בארצות הברית, שם בתי המשפט מוסמכים להפעיל ביקורת שיפוטית כחלק אינטגרלי מסמכויותיהם השיפוטיות, ממונים השופטים לתקופת כהונה בלתי מוגבלת (עד גיל פרישה).
הגדרת תקופת כהונה קצרה באופן יחסי מאפשרת רענון בין-דורי. בדרך זו ניתן להבטיח כי המכהנים בגוף המבקר לא יהיו מנותקים מן הציבור ומרוחות השעה. מנגד, ניתן לטעון כי משך כהונה מוגבל יחייב את חברי הגוף המבקר לפעול בדרך של מדיניוּת קצרת מועד, בניגוד לכהונה בלתי מוגבלת, המשוחררת משיקולים מסוג זה. - הגבלה על עיסוק – הכוונה היא להגבלה המוטלת על עיסוקים נוספים של החברים במוסד המפעיל את הביקורת השיפוטית. בצרפת, על חברי המועצה מוטלת הגבלה על עיסוק במשרות ציבוריות במקביל לחברותם במועצה. היו מקרים בהם פרשו חברים מן המועצה כדי לקבל על עצמם תפקיד ציבורי.מובן, כי כאשר הגוף המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית הינו חלק אינטגרלי מן המערכת המשפטית, הרי שההגבלות המוטלות על מינויים של השופטים חלות גם על גוף זה.
סמכויות:
ביקורת שיפוטית הינה מושג רחב. בהעדר הגדרה מדויקת, עשויה הביקורת השיפוטית להתפרש על ידי הרשות המחוקקת בדרך מצמצמת, ותוך הגבלת הסמכות לביטול חוקים, ואילו המערכת השיפוטית תעניק לה פרשנות מרחיבה, כזו שתאפשר התערבות במגוון רחב של סוגיות. משום כך, עם כינונה של חוקה קם הצורך להגדיר במדויק את תחומי הביקורת השיפוטית. מרכיב הכרחי בביקורת השיפוטית הוא ביקורת על חוקתיות חוקים. אלמלא האחרונה תעוקר משמעותה של הביקורת השיפוטית. אולם, ביקורת על חוקתיות חוקים אינה כוללת בהכרח גם פרשנות חוקתית.
- תחומי הביקורת השיפוטית -מדינות מסוימות בחרו לציין בחוקה את העילות בגינן ניתן לפנות לבית המשפט החוקתי. רשימת עילות מהווה, במידה רבה, דרך להגדרת תחומי הביקורת השיפוטית. בית המשפט החוקתי האוסטרי, הוסמך לדון בסוגיות כגון משאלי עם, בחירות, מהלכים בלתי חוקיים, הסכמים פוליטיים והדחת נבחרי ציבור. לעומתו, כשהוקם בית המשפט החוקתי הפדרלי בגרמניה הוגבלה סמכותו לדיון בשאלות חוקתיות ובמספר סוגיות מינהליות. בחוקה המאוחרת הורחבה סמכותו של בית המשפט החוקתי והוחלה גם על סכסוכים בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, מפלגות פוליטיות בלתי חוקתיותופיטורי נשיא.
- חובת הפעלת ביקורת שיפוטית - בהיות המערכת השיפוטית מוסד מגיב, ולא יוזם, הרי שלא ניתן לכפות על המערכת השיפוטית להפעיל ביקורת שיפוטית בעניינים מסויימים. עם זאת, ניתן לחייב גופים שלטוניים להפנות סוגיות מסויימות לבית המשפט החוקתי לביקורת שיפוטית. זאת כאשר מדובר בסוגיות חוקתיות טהורות ו/או כאשר מדובר בפגיעה בעליל בסוגיות חוקתיות. בצרפת, לדוגמא, מחוייב נשיא האסיפה להפנות חוקים "אורגניים" למועצה החוקתית טרם חקיקתם, הכוונה היא לחוקי יסוד המשלימים את החוקה. באשר לחוקים אחרים, לא זו בלבד שאין חובה להפנותם לביקורת המועצה החוקתית, אלא שרק בעלי תפקידים מסוימים, קרי, נשיא הרפובליקה, ראש הממשלה, נשיאי האסיפה הלאומית והסנאט, או ששים נציגי פרלמנט או סנאטורים מוסמכים להפנותם למועצה.
- מועד הפעלת הביקורת השיפוטית - הפעלתה של ביקורת שיפוטית יכולה להתבצע טרם כניסת החוק לתוקף (א-פריורית) או לאחר חקיקתו. ביקורת מוקדמת הינה בהכרח ביקורת אבסטרקטית. בית המשפט דן בשאלת חוקתיותו של החוק כשאלה עקרונית, על בסיס הנחות וטיעונים היפותטיים, בדבר השפעת יישומו של החוק . ביקורת דוגמת זו המתבצעת על ידי המועצה החוקתית בצרפת, נועדה לבחון את כלל ההשלכות של החוק, טרם חקיקתו, ולהעמידן במבחן החוקה.ביקורת זו יכולה להיות מבוצעת כחוות דעת מייעצת לפרלמנט.
ביקורת מאוחרת היא ביקורת המתבצעת לאחר חקיקת החוק וכניסתו לתוקף. ביקורת זו בוחנת את חוקתיות החוק בנסיבות קיימות, קונקרטיות או אבסטרקטיות. טענה כנגד הביקורת המאוחרת היא כי היא מופעלת לא אחת שנים אחרי שהחוק כבר הופעל ויושם במקרים רבים. טענות כנגד הביקורת המוקדמת נוגעות לסרבול הליך החקיקה, באמצעות העברת החוק לבחינה מוקדמת קודם כניסתו לתוקף ולחוסר האפשרות לצפות מראש את מגוון המקרים בהם עלול לסתור החוק את החוקה. - ערכאת ערעור על החלטות הנוגעות לביקורת שיפוטית שהתקבלו על ידי פורומים אחרים - בשיטה הדיפוזית, בית המשפט העליון יהווה בהכרח גם ערכאת ערעור על החלטות הנוגעות לביקורת שיפוטית של ערכאות דלמטה. הדבר מתחייב מעצם הקניית סמכות הביקורת השיפוטית לערכאות תחתונות. בשיטה הריכוזית, לעומת זאת, מאחר שערכאה אחת בלבד היא המוסמכת להפעיל ביקורת שיפוטית, הרי שאין זה אפשרי כי היא תהווה ערכאת ערעור בעניין זה. עם זאת, אפשרי מצב בו הכרעה שיפוטית התעלמה מקביעה בסוגייה חוקתית, הרלוונטית לדיון. במקרה זה יש לשאול אם הפנייה לבית משפט חוקתי תהייה אפשרית, ואם יש לראות בה ערעור על הכרעת בית המשפט בסוגייה הספציפית.
- פעולה בעתות חירום – המנגנונים התורמים להגבלת הממשל בדמוקרטיה הליברלית עשויים להוות מכשול ולהקשות על תפקוד יעיל של מוסדות המדינה בעתות חירום. ניתן להניח, כי במצבים של מלחמה או איום קיומי על מדינה הנכונות לקבל פגיעה בחירויות האזרחים ובזכויותיהם תהיה גבוהה יותר. כחלק מכך, עולה שאלת הסמכות הנתונה בידי הגוף המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית בעתות חירום. לחילופין, ההתמודדות עם מצב החירום עשויה להוליד צורךבגוף שייעץ לרשות המבצעת. בצרפת, לדוגמא, מוסמכת המועצה החוקתית לייעץ לנשיא בעתות חירום. עצותיה של המועצה אינן מחייבות את הנשיא, אולם הן נלקחות בחשבון . מצד שני, בחוקה הגרמנית נכללת הוראה מפורשת לפיה אין הגבלה על סמכויות הביקורת השיפוטית בעתות חירום.
דיון:
אופי ההליך שבמסגרתו מתקיימים הדיונים ביחס לחוקתיותם של חוקים הינו בעל חשיבות רבה. מאפייני הדיון קשורים במורשת השיפוטית של כל מדינה ומדינה ומבהירים עד כמה הפרוצדורה והסוגיות המשפטיות-מהותיות כרוכות יחדיו.
- משמעות ההחלטה כי חוק אינו חוקתי - ניתן להצביע על שלושה מודלים עיקריים המתמודדים עם מעמדו המשפטי של חוק בטל: מודל הבטלות המוחלטת, מודל הנפסדות ומודל הבטלות היחסית . מודל הבטלות המוחלטת קובע כי דבר חקיקה נוגד את החוקה או את חוק היסוד המשוריין הוא בטל ומבוטל (Void), לא היה לא מעולם תוקף והוא בטל מאליו. לפיכך, לכל אדם חירות שלא להתחשב בחוק לא חוקתי, שכן הוא אינו קיים נורמטיבית. הביטול השיפוטי במודל זה פועל למפרע, מרגע החקיקה . מודל הנפסדות קובע כי חוק שחוקק על ידי המחוקק לעולם קיים ותקף, עד לקביעת בית המשפט. בית המשפט מוסמך לבטל את החוק רטרוספקטיבית, אקטיבית או פרוספקטיבית, על פי הנורמות החוקתיות באותה שיטת משפט . מודל זה אינו מערער את כוחו של המחוקק, במובן זה שכל חוק קיים, חזקה עליו שהוא חוקתי, עד שבית המשפט יחליט אחרת. הציבור מחוייב לציית לחוק, גם אם סבור הוא שאינו חוקתי. הדבר מחזק את הסדר החברתי, אך נותן בידי הרשות השופטת סמכות המקבילה למעשה לרשות המבצעת. פגם נוסף במודל טמון בכך שהוא אינו מבחין בין רמות שונות של אי חוקתיות, שכן כל חוק בלתי חוקתי הוא תקף עד להכרעה אחרת של הרשות השופטת, וזאת אף אם החוק הוא בלתי חוקתי בעליל. מודל הבטלות היחסית הוא מודל ביניים, לפיו יש להתחשב במהותה של אי החוקתיות ובנסיבות העניין. חוק שעל פניו נוגד חזיתית חוק יסוד או שלא עבר כלל הליך חקיקה יהיה בטל ומבוטל גם ללא צורך בהכרעה שיפוטית, במקרים אחרים בהם הבטלות עשוייה להיות שנוייה במחלוקת, תידרש התערבות שיפוטית . ההכרזה כי חוק הוא בטל אקטיבית או פרוספקטיבית תהייה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט.
- סדרי הדין - קביעת סדרי הדין בבית המשפט החוקתי עשויה להשפיעה לא רק על אופי השיפוט, אלא גם על התוצאה השיפוטית. פרוצדורה בכוחה להשפיע על המהות. לפיכך, הדיון בהפעלת סמכות לביקורת חוקתית על חוקתיותם של חוקים חייבת להביא בחשבון את המרכיבים הבאים של סדר הדין: עיכוב הליכים - האם העברת סוגייה חוקתית שעלתה במהלך דיון בסכסוך משפטי קיים לדיון בבית המשפט החוקתי, מחייבת עיכוב הליכים באותה ערכאה, או שמא יש לאפשר הכרעה במנותק מההכרעה בעניין החוקתי, ובכך להימנע מיצירת "היררכיה שיפוטית". הליכי גילוי מסמכים - הליכים אלו מאפשרים פעמים רבות חסכון וייעול של ההליך המשפטי - האם יש לאפשר לצדדים לפעול באמצעים אלו? השמעת עדויות וחוות דעת - האם הגוף המפעיל את הביקורת השיפוטית ישמע עדויות ממקור ראשון, ויאפשר חקירות וחקירות נגדיות או ידון רק על פי הממצאים העומדים בפניו, כשם שעושה ערכאת ערעור? האם בחינת חוקתיות חוק לא עשוייה להיפגע אם לא תתאפשר חריגה מסדרי הדין הנוקשים (לשם הצגת נתונים מחקריים, הסטוריים או חברתיים) האם יש לעמוד על עקרון פומביות הדיון, או שמא בנושאים בעלי רגישות חברתית יש לאפשר דיונים בדלתיים סגורות, הרחק מעיני הקהל? האם יש לחייב את בית המשפט החוקתי במתן הנמקה לפסיקותיו?
- שפיטות - שאלת השפיטות נוגעת לסוגיות שמתפקידו של בית המשפט לדון בהן. בארה"ב לדוגמא, יש נטייה לקבוע כי שאלות הנוגעות לעניינים פוליטיים אינן שפיטות (Non Justiciable), ולפיכך הדיון בהם לא יכול להיעשות במערכת המשפטית. עם זאת, במקרים של סכסוך פוליטי מוחשי בין צדדים קונקרטיים, יבחר בית המשפט להתערב. בגרמניה המצב שונה. בית המשפט הגרמני מוסמך, מכוח החוקה הגרמנית מ- 1949, לדון בכל סכסוך משפטי ופוליטי. החוקה הגרמנית פוסלת טענת אי שפיטות, ומחייבת את בית המשפט העליון הגרמני להתערב בכל נושא פוליטי-ציבורי.
- הכרזה על בטלות, אי חוקתיות או השעיית חוק - ההכרזה על בטלות חוק יוצרת חסר בדין הקיים . אלא, שביקורת שיפוטית אין פירושה בהכרח ביטול חוק. הסמכות לביטול חוקים, בהיותה הכלי החריף ביותר הנתון בידי הגוף המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית, צריכה להיות מוגבלת למקרים חריגים ביותר. הגבלה זו יכולה להיעשות על ידי המחוקק, או על פי שיקול הדעת של הרשות השופטת הדנה בדבר. בית המשפט החוקתי של גרמניה, לדוגמא, פיתח אבחנה בין הצהרת בטלות (nichtig) לבין הצהרת אי התיישבות (unvereinbar) שאינה גוררת אחריה בטלות . בית המשפט מוסמך לנקוט בכל אחת מן האופציות: באפשרותו לבטל חוק, והביטול יפעל רטרואקטיבית, או לחילופין הוא יכול להכריז על אי התיישבות החוק עם החוקה. אז מוטלת על המחוקק החובה לשנות את החוק. עד לנקיטת פעולה על ידי המחוקק, החוק הבלתי חוקתי נשאר בתוקפו. בית המשפט הגרמני עושה שימוש נרחב בטכניקה שיפוטית זו. מתוך כארבע מאות הוראות חוק אשר נקבעו כבלתי חוקתיות, בין השנים 1951 - 1987, הוכרזו כשליש הוראות חוק בלתי חוקתיות, בלא שנקבעה בטלותן.
- תוקף פסק הדין ותחולתו - השיטה הדיפוזית מבוססת על הכרעה אינצידנטלית בשאלת חוקתיות החוק. הכרעה זו מטבעה, הינה בעלת תחולה מצומצמת לגבי הצדדים לסכסוך הנדון בלבד. רק שאלה שתגיע, בדרך של ערעור, לבית המשפט העליון, תוכל להיות בעלת תוקף כללי מכוח עקרון התקדים המחייב. בשיטה הריכוזית, בה קיים בית משפט חוקתי כערכאה נפרדת, ננקטת ’תקיפה ישירה’ של חוקתיות החוק, ולפיכך הכרעת בית המשפט היא בעלת תוקף כלליומחייב עבור כל הרשויות וגם את הפרט.
תוצאות ההליך:
הדיון בתוצאות ההליך צריך להביא בחשבון הן היבטים הנוגעים לערעור על החלטת הגוף המפעיל את הביקורת השיפוטית והן את המשמעות של ההכרזה על בטלות חוק מבחינת ספר החוקים והמענה שהוא נותן לצרכיי החיים.
- קיום זכות ערעור - בשיטה הדיפוזית, קיומה של זכות ערעור אינהרנטי לשיטה. לפיכך, ניתן יהיה לערער על הכרעה הנוגעת לעניין חוקתי, בהתאם לסדרי הדין החלים באותה ערכאה.בשיטה הריכוזית, בהיותו של בית המשפט החוקתי ערכאה ייחודית, אין זכות ערעור לערכאה אחרת. עם זאת, ניתן לחשוב על נסיבות חריגות בהן תינתן אפשרות לדיון נוסף בהרכב רחב יותר. במקרה זה, יש להבחין בין מתן זכות לפנייה לכל עותר, ובין מצב בו רק גופים מסויימים (רוב מסויים בפרלמנט או בעלי תפקידים מסויימים) יהיו רשאים לפנות לבית המשפט החוקתי.אפשרות נוספת היא התערבות של ערכאה עליונה בהכרעת בית המשפט החוקתי מטעמים מיוחדים שיוגדרו בחקיקה או יהיו נתונים לשיקול דעת אותה ערכאה.
- שינוי הכרעת בית המשפט החוקתי - ככלל, מחייבת עליונות המחוקק כי תיוותר בידיו הסמכות לשנות הוראות חוק או לחוקק חוקים חדשים בתגובה לפסיקה חוקתית, שאינה עולה בקנה אחד עם תפיסתו. עם זאת, יש לשקול הגבלת סמכות זו של המחוקק על מנת שהאחרונה לא תהווה בידיו כלי ניגוח במערכת המשפטית. אפשרות נוספת לשינוי הכרעה יכולה להיעשות על ידי בית המשפט החוקתי עצמו. הלה יכול לחזור בו מהחלטותיו או לסייגן.
- היווצרות לאקונה - מתן הסמכות לביטול חוק שאינו חוקתי על ידי בית משפט, בין אם בשיטה דיפוזית ובין אם בשיטה ריכוזית, עלול להביא למצב בו ייווצר חסר (לאקונה) בדין הקיים לגבי אותה סוגייה בה נוגע החוק הבלתי חוקתי. יש להניח כי במקרים רבים הדין שהיה קיים קודם לחקיקת אותו חוק, ייתן מענה גם לאותה סוגייה. אולם אפשר כי לא היה קיים כלל דין באותו עניין, או שהוא נחקק במטרה לתקן עיוות שהיה בדין הקיים. במקרה זה עולה השאלה האם יש לתת בידי בית המשפט את היכולת למלא את החלל המשפטי, על-פי ראות עיניו. במילים אחרות, האם הסמכות לבטל חוקים כוללת בחובה גם את הסמכות לקבוע הלכה חדשה במקום החוק הבטל.
מודלים לביקורת שיפוטית בישראל
לאחר חקיקת חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק ב- 1992, חל שינוי במגמת הפסיקה הישראלית ביחס לביקורת השיפוטית בדבר בטלות חוקים. בפסק-דין בנק המזרחי הוגדר מעמד-על לזכויות הנובעות מחוקי היסוד, אשר מכוחו יונק בית המשפט את הסמכות לביקורת שיפוטית:
"גם מן הפן המשפטי שינו שני חוקי היסוד, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, את הנורמה אשר נתנה את ההכרה לזכויות האדם שנקבעו בהם. זכויות אלה אינן עוד רק זכויות ’טבעיות’ ... המקור המשפטי אשר מעגן עתה את הזכויות מעמדן כזכויות חוקתיות-על-חוקיות שיריונן (בדרך זו או אחרת) של הזכויות וכפועל יוצא - סמכות הביקורת הנתונה לבית המשפט על החקיקה, והסעדים החוקתיים שבידו ליתן, ששיאם בהכרזה על בטלות חוק - כל אלה בוודאי שנותנים יסוד לומר כי נפל דבר בישראלבמרס 1992" .
פסק דין בנק מזרחי הכשיר את הקרקע לפסיקה בעניין יועצי ההשקעות , בה הפעיל בית המשפט העליון ביקורת שיפוטית וקבע כי הוראה בחוק של הכנסת אינה חוקתית. יש הטוענים, כי בית המשפט מודע למשמעות מרחיקת הלכת של הצעד שביצע בפסק הדין בעניין בנק מזרחי, ונוטה כיום לרסן את עצמו עוד יותר משעשה בעבר, זאת כדי לשמור על מערכת יחסים תקינה עם הרשות המחוקקת .
החלתה של הביקורת השיפוטית לאחר חקיקת חוקי היסוד מ- 1992, היתה חלק מתהליך מתמשך של שינוי תפקידיו של בית המשפט העליון ומקומו בחברה הישראלית, הן מבחינה חברתית והן מבחינה מוסדית. יש לזכור כי, הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לא נקבעה מפורשות בחקיקה, אלא אומצה על-ידי בית המשפט העליון בדרך של פרשנות חוקי היסוד. סוגיית הביקורת השיפוטית ומתווה הפעלתה ראויים להיות מוסדרים בחקיקה, זאת כחלק מהדיון בכינונה של חוקה למדינת ישראל.
בדיון במודלים לביקורת שיפוטית יש להביא בחשבון מגוון רחב של פרמטרים מבין אלה אשר הוצגו בפרק הקודם. עם זאת, ניתן להתייחס לשתי נקודות מוצא בסיסיות ביחס לביקורת שיפוטית בישראל:
נקודת המוצא הראשונה מניחה כי, בדומה למצב הקיים בפועל בישראל כיום, האורגן שבידיו הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית הוא בית המשפט העליון. עם זאת, גם אם הסמכות לביקורת שיפוטית נותרת בידי בית המשפט העליון, הרי שיש מקום לבחון ביצוע שינויים במתווה הפעלת הביקורת, ובהרכב המוציא אותה אל הפועל במסגרת המוסדית האמורה. כמו כן, ניתן לבחון הוספת סמכויות הקשורות בביקורת השיפוטית, כדוגמת הביקורת הקדם-חוקתית. נקודת מוצא שנייה מניחה שינוי מוסדי במערכת המשפטית הישראלית, שימצא את ביטויו בערכאת שיפוט נפרדת שתיוחד להפעלת ביקורת שיפוטית - בית משפט נפרד לחוקה. אף מסגרת זו מחייבת דיון בפרמטרים השונים שהוצגו לעיל, וכן בסמכויות שיהיו בידי האורגן האמור ובאלו שיוותרו בידי בית המשפט העליון.
ייחוד הסמכות לביקורת שיפוטית לבית המשפט העליון מהווה, למעשה, מודל מעורב, המשלב מחד ערכאה יחידה המוסמכת לעסוק בביקורת שיפוטית, ומאידך מהווה אותה ערכאה חלק ממערכת המשפט הרגילה . מודל מסוג זה, המייחד את בית המשפט העליון כגוף מבקר, אינו כרוך בשינוי מוסדי ומאפשר שימור האחידות של מערכת השפיטה. בנוסף, מודל זה יוכל להסתמך על הלגיטימציה הציבורית הרחבה, כמו גם היוקרה והעדר התלות המזוהות עם ערכאה השיפוטית הגבוהה בישראל . יש הרואים בביקות שיפוטית על-ידי בית המשפט העליון ערובה לא רק לאמון הציבור, כי אם לאיזון נכון בין כוח הרוב ברשות המחוקקת לבין ערכי היסוד של מדינת ישראל . טיעונים נוספים המועלים על-ידי מצדדים באפשרות זו, נוגעים לחסכון בזמן השיפוט, וודאות הדין, גיבוש הלכות בתחום חדש למשפט הישראלי ויתרון לניסיון שהצטבר בבית המשפט העליון בתחום הביקורת השיפוטית .
ההתנגדות לייחוד הסמכות לביקורת שיפוטית לבית המשפט העליון טמונה בטענה לפיה אין זו ערכאה מתאימה להפעלת ביקורת שיפוטית. על-פי תפיסה זו, ביקורת שיפוטית מהווה, במידה רבה, חקיקה בידי מי שלא נבחרו לשם כך על-ידי הציבור. כמו-כן, טוענים המתנגדים, כי הלגיטימציה הציבורית הגבוהה לה זכה בית המשפט העליון, נפגעה עם הפעלת הביקורת השיפוטית, וכי בית המשפט אינו נחשב על-ידי חלק מן הציבור כגורם נייטרלי בזירה הפוליטית . לפיכך, עם ייחוד סמכות לביקורת שיפוטית, עלול בית המשפט דווקא לצמצם את מעורבותו אף באותן סוגיות בהן נטה להתערב בעבר , מתוך חשש לירידה באמון הציבור בו וחקיקת נגד על-ידי המחוקק.
נקודת המוצא השניה שתידון, כאמור, היא הקמת ערכאה ייחודית שתוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית. הקמת ערכאה כזו מבוססת על תפיסה ריכוזית ומחייבת רפורמה במבנה מערכת בתי המשפט. התומכים באפשרות זו גורסים כי הקמת ערכאה ייחודית לביקורת שיפוטית תאפשר מומחיות של ההרכב ופיתוח של דוקטרינות משפטיות בתחום החוקתי. בנוסף, ניתן יהיה בדרך זו ליצור מוסד שיזכה לאמון וללגיטימציה ציבורית נרחבת, גם מקרב קבוצות חברתיות -תרבותיות שאינן תומכות כיום בבית המשפט העליון.עם הקמת בית משפט נפרד לחוקה ניתן להביא, לדעת התומכים, לשיקוף האוכלוסייה בהרכב ולאפשר כהונה גם למי שאינם בהכרח שופטים. הקמת הערכאה תצמצם את העומס המוטל כיום על המערכת המשפטית ותימנע ריכוז סמכויות רחבות היקף בידי בית המשפט העליון. טיעון נוסף גורס כי דווקא הקמת בית משפט חוקתי תסייע לבלום את ההדרדרות במעמדו של בית המשפט העליון, משום שחלק ניכר מן הסוגיות הנחשבות "פוליטיות" יועברו לדיון בבית המשפט החוקתי .
ההתנגדות להקמת ערכאה ייחודית נובעת בעיקר מן החשש לפגיעה בלגיטמציה של בית המשפט העליון ובסמכויותיו, עקב הפקעת הביקורת השיפוטית מידיו. בהקשר זה נטען כי בית משפט חוקתי יהווה פתח לפוליטיזציה בהליך המינוי של השופטים, כמו גם פוליטיזציה בשפיטה . טיעון נוסף נוגע לסרבול המבנה החוקתי בישראל , וחוסר האפשרות לצפות את מכלול הבעיות שעלול מהלך כזה להוליד במישור היחסים בין רשויות השלטון והעימותים המוסדיים מול בית המשפט העליון.
לצד שתי נקודות מוצא אלו, בית המשפט העליון כערכאה ייחודית ובית משפט לחוקה כערכאה נפרדת, קיימת אפשרות תיאורטית נוספת, של העדר ביקורת שיפוטית, לפיה לא תהייה לאף אורגן במערכת המשפטית סמכות לביקורת שיפוטית. זאת, על אף העובדה כי תחוקק חוקה. המצדדים באפשרות זו גורסים כי העדר ביקורת שיפוטית אינו פוגם בהכרח בדמוקרטיה. כפי שנאמר כאן, הדמוקרטיה מניחה כי נציגי העם, קרי הפרלמנט, הוא האורגן שבידיו הסמכות הבלעדית לחוקק חוקים. הקניית סמכות לביקורת שיפוטית מהווה סמכות בפועל לחקיקה שלילית על-ידי אורגן שלא נבחר על-ידי העם. בכך עשוייה להיפגע סמכות המחוקק ועקרון ריבונות העם. כמו כן, ניתן לראות בסמכות להפעלת ביקורת שיפוטית משום פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, מעצם הקניית סמכויות השמורות למחוקק לרשות השופטת.
על-אף האמור לעיל, החלטה לכונן חוקה ללא סמכות לביקורת שיפוטית על בסיס החוקה, משמעה בפועל היא כי החוקה תזכה להגנה משפטית כמו חקיקה רגילה. הביטוי לעליונותה הנורמטיבית של חוקה חייב למצוא לעצמו ביטוי מעשי, בדמות הביקורת השיפוטית. החוקה משקפת מעין אמנה חברתית בין אזרחי המדינה, וביניהם לבין השלטון, בדבר הנורמות העליונות המשקפות את אופייה ומשטרה של המדינה. החוקה מקנה את הגבולות בגדרם המחוקק חופשי לפעול. בעוד הביקורת השיפוטית מקנה את התוקף הראוי לגבולות אלו.
יתרה מזו, לביקורת השיפוטית תפקיד מרכזי בשמירת זכויותיהם של קבוצות מיעוט במסגרת המשטר הדמוקרטי ליברלי. הביקורת השיפוטית עשוייה לשמש כבלם לחקיקה רובנית, הפוגעת בזכויות המיעוט. במסגרת תפיסת ’האיזונים והבלמים’ במשטרים הדמוקרטים המודרניים, הביקורת השיפוטית מהווה אמצעי לריסון הרשויות האחרות ולמניעת עריצות רוב או מיעוט.
אפשרות נוספת הניתנת ליישום במתכונת של העדר ביקורת שיפוטית, היא הקניית סמכות לבית המשפט העליון לפסוק כי חוק מסויים אינו תואם את עקרונות החוקה או מערכת נורמטיבית אחרת. במקרה זה, אין לבית המשפט סמכות להכריז על בטלות חוק, או כל סנקציה כנגד הפעלת החוק הבלתי חוקתי. ואולם, ההנחה היא כי הכרעת בית המשפט תוביל לדיון ציבורי, בעקבותיו עשוי לחול שינוי בחקיקה. מצב זה תואם את המקרה האנגלי, שם, עם כניסתו לתוקף של ה- Human Rights Act, בית המשפט רשאי להכריז על אי התאמה של חוק לאמנה האירופית על זכויות אדם.
הדיון בשני אשכולות המודלים, בית המשפט העליון כבית משפט חוקתי ובית משפט חוקתי כערכאה נפרדת, יניח, כאמור, כי הביקורת השיפוטית לכשעצמה היא ראוייה וכי יש לבחון דרכים ליישומה בדמוקרטיה הישראלית. במהלך הדיון יועלו האפשרויות המרכזיות העולות מבחינת הפרמטרים אל מול המציאות המשפטית-פוליטית בישראל, וההשלכות שעשויות להיות להן עם הפעלת הביקורת השיפוטית.
אשכול 1 : בית משפט עליון כבית משפט חוקתי
רעיון הקמתו של בית משפט חוקתי הועלה למן קום המדינה מספר רב של פעמים, עוד קודם לחקיקת חוקי היסוד. ההצעות המרכזיות הנוגעות להקמת בית משפט חוקתי יצאו מנקודת הנחה כי בית המשפט העליון הינו האורגן שיהא בסמכותו להפעיל את הביקורת השיפוטית. חלק מהצעות החוק בעניין זה דרשו התכנסות מיוחדת של שופטי בית המשפט העליון תחת הכותרת "בית משפט חוקתי" ומותב מורחבשידון בנושאים חוקתיים. דו"ח ועדת אורלבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל הציע הליך מיוחד לביקורת שיפוטית על נושאים חוקתיים, בו יובא העניין הישר לבית המשפט העליון, תוך "דילוג" על שאר הערכאות.
לקראת כינון חוקה, ראוי להתייחס מפורשות לסוגיית הביקורת השיפוטית ולהגדיר את זהות הגוף המבקר וסמכויותיו. ניתן לעגן באופן פורמלי במסגרת החוקה, את סמכותו של בית המשפט העליון להפעיל ביקורת שיפוטית במתכונת הנוהגת כיום, כמו גם לשכללה. במצב שכזה ראוי לאתר את נקודות התורפה הקיימות בשיטה כיום ולתת להן מענה במסגרת הרפורמה. השינויים במתכונת הפעלת הביקורת השיפוטית יכולים למצוא את ביטויים, בין היתר, באופן הפעלת הביקורת השיפוטית, בדרכי הגישה לבית המשפט בדיון בסוגיות חוקתיות, בהרכב בית המשפט, בדרכי המינוי וההרכב של בית המשפט לחוקה ובסמכויות המוקנות לו, בדגש על הסמכות לביקורת קדם שיפוטית.
במצב הנוכחי, סוגיות חוקתיות זוכות לטיפול משפטי במסגרת מערכת בתי המשפט הרגילה, כמו כל סכסוך משפטי אחר. במובן זה, דומה יותר השיטה הישראלית לשיטה הדיפוזית. עם זאת, ובניגוד למקובל בשיטה הדיפוזית, מתבצעת עיקר הביקורת השיפוטית הלכה למעשה לא על-ידי כלל הערכאות השיפוטיות, כי אם על-ידי בית המשפט העליון.
בבסיס כינונה של חוקה עומדת התפיסה לפיה סוגיות חוקתיות נבדלות מתחומים אחרים, ולפיכך ראוי להקנות להן מעמד חוקי מיוחד. בהתאם לתפיסה זו, ובהתחשב בהשלכות הרחבות שיש לסוגיות חוקתיות על חיי הפרטים במדינה ועל היחסים בין רשויות השלטון, הרי שיש מקום לבחון את ייחודן של סוגיות חוקתיות גם במסגרת ניהול ההליך השיפוטי.נראה כי צמיחת הביקורת השיפוטית מתוקף פסיקתו של בית המשפט העליון היא הסיבה העיקרית לעיצובה של הביקורת השיפוטית בשיטה הדומה לשיטה הדיפוזית. המצדדים בהפיכת בית המשפט העליון לבית משפט לחוקה, עומדים על כך, שעם כינונה של חוקה וקביעת פורמט לביקורת שיפוטית, תופעל זו באופן ריכוזי ע"י בית המשפט העליון בלבד. הרציונל העומד בבסיס טיעון זה הוא הימנעות מן הסיכון בשיטה הדיפוזית, מעצם הסמכתו של כל שופט, בכל ערכאה ובכל הרכב שהוא לבטל חוק של הכנסת. בעניין זה אחת הטענות של השופט ברק היא כי על-אף תמיכתו העקרונית במודל הדיפוזי, הרי שלמודל זה מגרעות פרגמטיות, שכן האפשרות כי כל בתי המשפט עשויים לפסול חוק עלולה להוביל לחוסר יציבות בשיטה, זאת בשל החשש מגמר ההליך ללא דיון בבית המשפט העליון, או לחילופין פסיקות סותרות של מספר בתי משפט .
הותרת הביקורת השיפוטית בידי בית המשפט העליון, מחייבת בחינה מחדש ביחס לדרכי הגישה למערכת המשפט בסוגיות חוקתיות. כלל, בשני העשורים האחרונים התרחבה בין היתר, זכות העמידה של האזרח. בית המשפט העליון בישראל פתח דלתותיו גם בפני העותר ציבורי - אדם פרטי, גוף פרטי או מוסד ציבורי העותר ביחס לנושא כללי, שאינו קשור אליו באופן ישיר . זכות העמידה של עותר ציבורי, כמוגדר כיום, מאפשרת פנייה לבג"ץ בנושאים בעלי אופי ציבורי כאשר קיים חשש לפגיעה בעיקרון שלטון החוק. האפשרות לעתור לבג"ץ גם כאשר אין אינטרס אישי וישיר הרחיבה את הביקורת השיפוטית והחילה אותה על סוגיות חדשות, בהעדר עותר ישיר . הרחבת זכות העמידה משקפת מעורבות רבה יותר של בית המשפט בחיים הציבוריים. יש הטוענים כי הרחבת זכות העמידה משקפת מגמה של מעורבות יתר, עד כדי סכנה של פוליטיזציה. לפיכך, אין ספק כי הדיון בדרכי הגישה למערכת המשפט חייב לכלול הערכה מחדש של זכות העמידה, היקפה, תחולתה ומשקלה.
הגישה לבית המשפט העליון, בדיון בסוגיות חוקתיות, אפשרית כיום הן בדרך של ערכאה ראשונה, באמצעות עתירה לבג"צ, והןבדרך של ערכאת ערעור על ערכאות נמוכות. העתירה לבג"צ כערכאה ראשונה נותנת בידי האזרח כלי ישיר ומהיר לקבלת סעדים משפטיים בנושאים חוקתיים. עם זאת, הרי שמתכונת "כפולה" זו, יש בה משום הטלת עומס כבד על בית המשפט לערעורים. ביקורת שיפוטית בנושאים חוקתיים יכולה להתבצע במתכונת הקיימת כיום, קרי גם בדרך של ערכאה ראשונה וגם דרך ערעורים. לחילופין, ניתן להגביל את הביקורת לאחת מן הדרכים, ובכך לצמצם את העומס המוטל על בית המשפט העליון. מובן, כי ויתור על גישה ישירה לבית המשפט העליון משמעו פגיעה בנגישותו של האזרח לערכאות שיפוטיות, ובכך עיקור חלקי של הביקורת השיפוטית.
אם הגישה לבית המשפט העליון נגזרת, באופן עקרוני, מהותרת הביקורת השיפוטית בידי הרשות השופטת, ומכך נגזרות גם דרכי הפניה באשר לסוגיות חוקתיות, הרי שסוגיית המינוי וההרכב של בית המשפט העליון, ראוייה לדיון מעמיק ויסודי יותר נוכח הביקורת הציבורית הנוקבת שנשמעה לאחרונה בעניין זה.
הביקורת הציבורית האמורה התייחסה בין היתר, לשיוך שופטי בית המשפט לאותו ריבוד חברתי - תרבותי . כמו כן, נטען כי בולט מקומם של קשרים אישיים בין שופטי בית המשפט העליון . ועדת זמיר שהגישה את המלצותיה בחודש מאי 2001, דחתה את הרעיון כי על בית המשפט העליון להיות גוף שהרכבו "מייצג" את הקבוצות החברתיות החיות במדינה. עם זאת, ועדת זמיר אימצה את הרעיון לפיו בית המשפט העליון צריך להיות גוף שהרכבו "משקף" במידת האפשר את פני החברה. על-פי עקרון ה"שיקוף" קבוצות חברתיות, גם מקרב אלו אשר אינן מקבלות היום את סמכותו של בית המשפט, יקבלו נציגות בבית המשפט העליון. בדרך זו, סבורים התומכים ברעיון השיקוף, ינתן ביטוי בפסיקתו של בית המשפט העליון למגוון של דעות . במקביל, תפחת ההתנגדות לפסיקותיו, ובית המשפט עשוי, באופן הדרגתי, לזכות באמון גם מקרב הקבוצות החברתיות - תרבותיות המתנגדות לו כיום. אופייה הרב-תרבותי של מדינת ישראל, מהווה סיבה, לדידם של התומכים ברעיון השיקוף, לשימורו של הליברליזם כבסיס למשטר, זאת על-מנת להבטיח קידום ערכיהן של רוב הקבוצות התרבותיות . המתנגדים לכך גורסים, כי שופטים שימונו בהתאם לרעיון השקיפות ישמשו "שופטים מטעם", ובפסיקתם יועדפו אינטרסים של הקבוצה החברתית אליה הם משתייכים על-פני אינטרסים משפטיים.
השאלה האם הרכבו של בית המשפט לחוקה יהיה זהה לזה של בית המשפט העליון, או האם ראוי כי בית משפט לחוקה יכלול פרט לשופטי בית המשפט העליון חברים נוספים, עלתה לא אחת בהצעות לכינון בית משפט לחוקה. בנוסח זה, הוגשה בעבר הצעה בה מחצית החברים יהיו מקרב שופטי בית המשפט העליון ושאר החברים ימונו על-ידי גוף פרלמנטרי . הוספת סמכויות לבית המשפט העליון כרוכה בהרחבת היקף העבודה של ערכאה זו. לפיכך הוספת פונקציה של ביקורת שיפוטית תצריך ממילא תוספת של שופטים נוספים . מינוי שופטים שאינם שופטי בית המשפט העליון מחייב חשיבה מחודשת בדבר הליך מינויים של אלו (האם תוקם ועדה מיוחדת למינוי השופטים, מה יהיה הרכב הועדה, האם הליך הבחירה יהיה גלוי או חשאי), כמו גם הקריטריונים הנדרשים למינוי שופטים (אם בכלל דרושה קביעת קריטריונים כאלו).
ההכרה הפורמלית בסמכויותיו של בית המשפט העליון לדיון בעניינים חוקתיים והסמכות הנתונה בידיו לפסילת חוקים מהוות הצהרה גלויה ומפורשת על סמכותו לחקיקה שיפוטית, והפגיעה האפשרית הכרוכה בה בעקרון ריבונות העם. לפיכך, הדיון בביקורת שיפוטית נותן משנה תוקף לשאלת מעורבותם של נציגי ציבור ופוליטיקאים בבחירת ההרכב הדן בעניינים חוקתיים .
כמו כן, עולה שאלה נוספת הנוגעתלמקצועיותו של ההרכב הדן בסוגיות חוקתיות. ראוי לזכור כי הגוף העוסק בביקורת השיפוטית במתכונת הריכוזית בה אנו דנים, מהווה חלק אינטגרלי מן הרשות השופטת. אחת הדרכים האפשריות להתמודדות עם שאלת הכישורים המקצועיים של חברי ההרכב היא הצבת קריטריונים מוגדרים, כגון השכלה משפטית, התנסות בפועל בתחום המשפט החוקתי או כישורים מקצועיים רלוונטיים אחרים. התניית מינוי לשופטי בית המשפט החוקתי בקריטריונים של השכלה משפטית ובנסיון ברמה הנדרשת למינוי שופטים בישראל, יכולה להוות אמצעי להבטחת סטנדרטים מקצועיים. מנגד, הצבת תנאי מסוג זה עשוייה להתפרש כחסימת דרכן של קבוצות חברתיות - תרבותיות מסויימות לנציגות בבית המשפט בערכאה זו, ועשוייה להתנגש עם עקרון השיקוף. סוגייה נוספת בהקשר זה היא משך כהונתם של שופטים המכהנים בבית המשפט העליון בשבתו בבית משפט חוקתי. האם תקופת הכהונה תהייה כשל השופטים האחרים, עד לגיל הפרישה, או שמא תקופת כהונתם תוגבל לתקופה קצרה יותר.
שאלת הסמכויות המוקנות לבית המשפט לחוקה, והאבחנה בין סמכויות אלו לבין סמכויותיו של בית המשפט העליון במושב "רגיל", דורשת התייחסות כבר בשלב כינון החוקה.באם יש הרכב נפרד, דרכי פעולה וסדרי דין נפרדים לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט חוקתי, הרי שיש משמעות להגדרת תחומי החלת הביקורת השיפוטית, או הכתבת רשימת עילות בגינה ניתן יהיה לפנות לבית המשפט לחוקה. הגדרת רשימת תסייע לחלוקת התיקים בין בית המשפט העליון לבין בית המשפט העליון היושב כבית משפט חוקתי ותצמצם את חוסר הבהירות בהגדרת נושאים חוקתיים. ואולם, הגבלת העילות לפנייה לבית המשפט החוקתי משמעה העדר סמכות לביקורת שיפוטית ביחס לתחומים שנותרו מחוץ לרשימת העילות. אלא שגם בהעדר סמכות כזו יכול להתקיים דיון משפטי.כך לדוגמא,ניתן להגדיר את תפקידו של בית המשפט החוקתי כמוסמך לדון בביטול חוקים בלבד, כאשר סוגיות חוקתיות אשר אינן כרוכות בביטול חוקים ידונו במסגרת הערכאות השיפוטיות המתאימות.
סוגייה נוספת חשובה נוגעת למועד החלת הביקורת השיפוטית . הקניית סמכות לביקורת שיפוטית א-פריורית, בטרם חקיקת חוק, לבית המשפט העליון יש בה משום מתן אפשרות לדיון אבסטרקטי בשאלות חוקתיות. קרי, בית המשפט יוכל, בשונה מן המצב הנהוג כיום,לדון בשאלת חוקתיותו של החוק כשאלה עקרונית, על בסיס הנחות וטיעונים היפותטיים, בדבר השפעת יישומו של החוק. דרך זו, על אף שיש בה כדי לסרבל את הליך חקיקתם של חוקים בסוגיות חוקתיות, עשוייה למנוע מראש חקיקת חוקים אשר אינם עולים בקנה אחד עם החוקה.
ביקורת שיפוטית מוקדמת יכולה להתבצע גם על-ידי אורגן נפרד, שאינו בית המשפט העליון, בדומה למועצה החוקתית בצרפת. אורגן זה, מבחינת מהותו, יהווה יותר זרוע של הרשות המחוקקת (גוף מייעץ לכנסת) מאשר של הרשות השופטת, ויטול חלק פעיל בקביעת המדיניות החקיקתית. בין היתר, עשוי אורגן שכזה להוביל לריסון ה’אינפלציה’ במספר הצעות החוק.
גם ביחס לביקורת שיפוטית במתכונת הקיימת כיום, דהיינו ביחס לחוקים שהליכי חקיקתם הסתיימו, יש להכריע בדבר שאלת תחולת בטלות החוק. ככלל, על פי המצב הקיים בישראל, תחולתו של חוק, ובכלל זה של חוקי היסוד, היא תמיד תחולה אקטיבית, מרגע כניסתו לתוקף, ולא רטרוספקטיבית . הכרזה כי חוק הינו בטל בשל היותו נוגד חוק יסוד, אינה יכולה להשפיע על פעולות שנעשו ו/או על תוצאות שנתקבלו על פי הדין הישן. בכוחו של בית המשפט להכריז על מועד לבטלות חוק. השיטה הקיימת כיום בישראל מאפשרת לבית המשפט לקבוע כל מועד, שאינו מוקדם ממועד כניסתו לתוקף של חוק היסוד .
מטרתה של חוקה הינה יצירת מסגרת נורמטיבית לכלל המערכת החוקית. עיקר הביקורת כנגד תחולה אקטיבית של חוקה או חוקי יסוד, עניינה שלילת ההתפתחות הטבעית של המשפט, לפיה חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם . אי מתן אפשרות להחלתה של ביקורת שיפוטית על סמך החוקה על חוקים שנחקקו קודם לכינון החוקה, יש בה כדי להביא למערכת חוקים הכוללת שתי רמות: הרמה החוקתית, תכלול את כל החוקים העומדים בקנה אחד עם החוקה, בכלל זה כל החוקים שנחקקו לאחר כינון החוקה והרמה הקדם חוקתית - תכלול חוקים בלתי חוקתיים שנחקקו קודם לכינון החוקה, אך לא בוטלו בשל תחולה אקטיבית של החוקה, שאיןבכוחה להשפיע על חוקים קודמים. במקרה זה, ספק אם התחולה האקטיבית משרתת את המסגרת הנורמטיבית של חוקה.
תוצאות הליך הביקורת השיפוטית עשויות לקבל, בין היתר, ביטוי פוליטי. ביטולו של חוק בעילה של אי חוקתיות עשוי ליצור התנגדות בקרב הרשות המחוקקת. אם כי, עם הענקת מעמד מיוחד לחוקה, הרי שיקשה על הרשות המחוקקת להגיב על ביטולו של חוק באמצעות חקיקת נגד. אקט של ביטול חוק יכול להיתפס בציבור כערעור על סמכותו של המחוקק. עם זאת, כאשר סמכות ביטול החוקים מעוגנת בחוקה, הרי שפירושו של דבר כי המחוקק עצמו נתן בידי הרשות השופטת את האמצעים לפיקוח על פעילותו.
אחת הבעיות שעשויות לעלות עם הקניית סמכות הביקורת השיפוטית לבית המשפט העליון היא קיומה של זכות ערעור. ככלל, פסיקה של בית המשפט העליון אינה ניתנת לערעור. עם זאת, הרי שבהעדרה של זכות ערעור עשוייה להיפגע זכותו של האזרח למשפט הוגן. ניתן למצוא לכך פתרון כאמור באמצעות סדרי דין שונים, אשר יתנו בידי האזרח אפשרות לקיומו של הליך נוסף באותה סוגייה חוקתית.
היבט נוסף הנוגע לתוצאות ההליך, מתייחס לכוחו של המחוקק לחוקק חוקים המנוגדים לפסק דין שניתן על-ידי הגוף המבקר. מהלך כזה עשוי להיות מגובה במנגנונים אשר יקנו חסינות מפני ביקורת שיפוטית. אחת הדוגמאות למנגנון כזה בישראל, היא פסקת ההתגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק , השאולה מן ההסדר הקנדי. פסקה זו מאפשרת חקיקת חוק המנוגד לחוק היסוד לתקופה קצובה, באם נתקבל ברוב מסויים. באמצעותה, יכול המחוקק להגשים באמצעות חקיקה יעדים חברתיים ופוליטיים, בלא חשש שחקיקה זו - שעה שחוקתיותם תעמוד לבחינה שיפוטית - תמצא לא חוקתית ועל כן בטלה . מנגד, הרי שמנגנונים מסוג זה עלולים לפגוע לא רק בערכיה של חוקה עתידית, כי אם ביכולתו של הגוף המבקר להפעיל ביקורת שיפוטית.
אשכול 2: בית משפט לחוקה כערכאה נפרדת
הקמת ערכאה נפרדת, כרוכה בשינוי מהותי במסגרת המערכת המשפטית הישראלית. שינוי שכזה, עשוי למצוא את ביטויו לא רק ברמה המוסדית, אלא גם בהתייחסות שונה אל נושאי הדיון בהם עוסק המשפט החוקתי, תוך הכרה מפורשת כי מדובר בנושאים המצויים בספירה הפוליטית. הקמת ערכאה נפרדת לדיון בעניינים חוקתיים משמעה הכרה בייחודיות שבעיסוק בסוגיות החוקתיות, תוך נכונות אפשרית לויתור על המעטההאובייקטיבי, הנייטרלי והפורמלי המצופה מבית המשפט בבואו להכריע בסכסוכים. ברמה המוסדית, כרוך השינוי בויתור מצד בית המשפט העליון על סמכויות לביקורת שיפוטית והעברתן לאחריותו של בית המשפט לחוקה.
הקמת ערכאה נפרדת פותחת פתח לאינספור מצרפים שונים, הנוגעים למאפייניו של בית המשפט החוקתי והשתלבותו במסגרת המוסדית - פוליטית הישראלית. מטבע הדברים, הקמת בית משפט חוקתי כערכאה נפרדת משקפת נטייה ברורה לכיוון הגישה הריכוזית, המסמיכה אורגן יחיד להפעיל ביקורת שיפוטית. עם זאת, סוגיות שונות, הקשורות לחלוקת הסמכויות בין בית המשפט החוקתי לערכאות האחרות, בדגש על בית המשפט העליון, דורשות התייחסות והכרעה. כך למשל, עולה שאלת הגישה לערכאה, דהיינו כיצד יגיעו סוגיות חוקתיות לדיון בפני בית המשפט החוקתי.
כפי שכבר נטען, במערכת המאמצת שיטת ביקורת דיפוזית, הדיון בסוגיות הנוגעות לביקורת השיפוטית עולה, בדרך-כלל, כסוגייה אגבית, תוך כדי דיון בסכסוך או סוגייה אחרת. לעומת זאת, הקמת ערכאה נפרדת, שבסמכותה להפעיל את הביקורת השיפוטית, פותחת פתח לדיון בעניינים חוקתיים באופן ישיר, ולא כפועל יוצא של הכרעה בסכסוך כזה או אחר. אפשרות נוספת היא כי מערכת המשפט ה"רגילה", תעביר שאלות חוקתיות שעלו במסגרת דיון בסכסוך משפטי לבית המשפט לחוקה . בנוסף לכך, יש להכריע בשאלה הנוגעת לדיון בסוגיות אבסטרקטיות, דהיינו במצבים בהם השאלה החוקתית נדונה כשאלה עקרונית והיפותטית. כאן מתעוררת גם השאלה הנוגעת לזכות העמידה. האם אזרחי המדינה יהיו רשאים לפנות ישירות לבית המשפט לחוקה? האם יהיה עליהם להוכיח נזק ממשי?
אלטרנטיבה אחת, היא הגדרת זכות הפניה לבית המשפט לחוקה רק על-ידי סינון המבוצע על-ידי המערכת המשפטית עצמה, ו/או על-ידי בעלי תפקידים קונקרטיים. במצב זה, בית המשפט לחוקה אינו פותח דלתותיו בפני אזרחי המדינה כולם. המערכת המשפטית ’הרגילה’ מהווה מעין ’פרוזדור’ המעביר להכרעת בית המשפט לחוקה את הסוגיות החוקתיות אשר מצאו את ביטויין תוך כדי הכרעה בסכסוך. האזרחים יוכלו להגיע לבית המשפט לחוקה בדרך עקיפה בלבד, קרי דרך המערכת המשפטית הרגילה ובכפוף להחלטתה. כמו כן, הדיון בשאלות החוקתיות יהיה מותנה בקיומו של נזק ישיר וממשי.
אלטרנטיבה אחרת היא מתן זכות פניה לכל אזרח. קרי, כל אזרח יהא רשאי לפנות ישירות לבית המשפט לחוקה בבקשה להפעלת ביקורת אבסטרקטית, וזאת, גם אם אותו אזרח לא נפגע באופן ישיר וממשי. מובן כי ניתן להגביל את הפנייה לערכאה לנושאים ספציפיים של דיון.
ההבדל בין שתי האלטרנטיבות שתוארו לעיל הינו בעל השלכות רבות, בין היתר לגבי תפיסת מקומו של בית המשפט לחוקה במרקם החיים החברתיים-הפוליטיים הישראלים. האלטרנטיבה הראשונה, על הוריאציות השונות היכולות למצוא ביטוי במסגרתה, משקפת העדר נגישות מצד הציבור הרחב לערכאה החוקתית. המתכונת האמורה עשויה להוביל לשימוש מבוקר באמצעי של הביקורת השיפוטית, קרי הפניית סוגיות חוקתיות ’אמיתיות’ לפתחו של בית המשפט החוקתי, ויש בה פוטנציאל למניעת הצפתו של הגוף העוסק בביקורת שיפוטית בעתירות שבחלקן אינן מתאימות לדיון בערכאה זו. ואולם, במצב בו הגופים היחידים המוסמכים להפנות סוגיות חוקתיות הם אלה המשפטיים, הרי שהפעלת הביקורת השיפוטית מופקעת, למעשה, מידי הציבור, והופכת לתלוייהכל כולה במומחים משפטיים .יש לזכור, כי עדיין לא נדון פה הרכב הגוף המבקר. יתכן מצב בו הפניית הסוגיות תהייה בעלת גוון משפטי, אך הדיון בסוגיות יהיה בעל אופי פוליטי, בשל אופי ההרכב המבקר.
לעומת זאת, באלטרנטיבה השניה אין חסמים בפני האזרח לפניה לבית המשפט לחוקה. במצב זה הביקורת השיפוטית תוכל לממש את אחת ממטרותיה העיקריות - הגנה על מיעוטים ופרטים מפני עריצות הרוב. מנגד, הרי שהדבר עשוי להביא לעומס פניות שיוטל על בית המשפט החוקתי, ובעקבות זאת אף למעורבות יתר של בית המשפט שעשוייה למצוא את ביטוייה בביטול מספר רב של חוקים. עקב כך, יש לצפות לירידת האמון בבית משפט לחוקה כמו גם במערכת המשפטית כולה, לפגיעה בהפרדת הרשויות ולנסיון אפשרי מצד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת להצר את צעדי הגוף המבקר. מבחינת עוצמתו של הגוף המבקר, הרי שנראה כי במצב בו כל אזרח יכול לפנות לבית המשפט החוקתי, האפשרות להשפעה על החיים הציבוריים ועל אופיים גדלה באורח משמעותי. זאת, בשל מגוון העתירות שעשויות להתגלגל לפתחו של בית המשפט.
סוגייה נוספת בעלת השפעה מכרעת על אופי הגוף המבקר והשתלבותו במוסדות המדינה, קשורה בהרכב הגוף ואופן מינוי חבריו. מינוי שופטי ההרכב על בסיס פוליטי משקף את התפיסה כי הביקורת השיפוטית היא למעשה אקט חקיקתי שמן הראוי כי נציגי העם, או לפחות מי שנבחרו על-ידי נציגים אלו, יכריעו לגביו. ביקורת שיפוטית, כשהיא נעשית על-ידי גוף משפטי גרידא, אשר אינו מייצג את הרכב החברה ואינו נבחר על ידה, פוגעת בעקרון ריבונות העם ועשויה להוביל לתחושת אין אונים מצד הרוב המחוקק ושולחיו. תחושה שכזו עשוייה לפגוע בלגיטימציה של הגוף שעוסק בביקורת השיפוטית, ואף בתחושת ההוגנות כלפי מערכת החוקים כולה. שיתוף לא משפטנים בהרכב מהווה הכרה כי בית המשפט החוקתי עוסק בנושאים פוליטיים. מאידך, שילובם של לא-משפטנים, בדגש על אנשי רוח או אקדמיה, עשוי להוביל להעשרת הדיון הציבורי, תוך הארת אספקטים שאינם משפטיים בהכרח.
מן הצד השני, הרכב פוליטי, עשוי להוות גוף "מחוקק שני", גוף שהאינטרס הפוליטי (או יותר נכון האינטרסים הפוליטיים), יהוו את השיקול המרכזי בהחלטותיו. במצב שכזה, בית המשפט לחוקה הופך באופן ברור ומודע לחלק מזירת המאבק הפוליטי, כאשר אין בפועל קשר בין הגוף האמור למערכת המשפטית. יוצא מכך, כי סמכות בעלת חשיבות משפטית עצומה תופקע מן הרשות השופטת ותופקד בידי לא-משפטנים שלא הוכשרו לתפקיד .
לשם יצירת בית משפט לחוקה עם מוניטין כבד, ערכאה שינתן בה אמון מקרב הציבור, כמו גם מקרב המערכת המשפטית, ניתן לשקול אפשרות נוספת של שילוב בין שני המצבים האמורים - בין מינוי פוליטי לבין מינוי מקצועי. השילוב האמור יכול להתבצע בדרכים שונות. אחת מהן, היא קביעת מכסה מסויימת של שופטים מקצועיים שיכהנו בבית המשפט לחוקה (כך למשל, נקבע בגרמניה כי שלושה מבין חברי ההרכב יהיו שופטים פדרלים. זאת על אף העובדה כי חברי ההרכב כולם שם הינם משפטנים). דרך נוספת, היא הצבת קריטריונים מקצועיים לשילובם של המינויים הפוליטיים. ניתן לקבוע לדוגמא, כי אותם מועמדים לכהונה בבית המשפט החוקתי, גם אם הוצעו לתפקיד על סמך שיקול פוליטי או סקטוריאלי כזה או אחר, חייבים יהיו להיות בעלי השכלה משפטית, כשירים להתמנות כשופטים או לחילופין בעלי רקע ציבורי רלוונטי.
גם אם מינוי השופטים הוא על טהרת המשפטנים, הרי שעדיין עולה לדיון שאלת הייצוגיות של הקבוצות החברתיות השונות המרכיבות את החברה הישראלית. כפי שכבר נטען, שילובם של נציגי קבוצות חברתיות-פוליטיות הינו בעל חשיבות רבה בכל הקשור ללגיטימיות של ההרכב ולקבלת ההכרעות במסגרתו. שילוב זה יכול שיתבצע בדרך של ייצוגיות, או לחילופין בדרך של שקיפות. יהא הרכב בית המשפט החוקתי אשר יהיה, עדיין עולה שאלת אופן מינוי חברי ההרכב. המינוי יכול שיהיה בידי ועדה בעלת הרכב כזה או אחר, בדומה למצב בישראל כיום, על-ידי הפרלמנט (בדומה למצב הנהוג בגרמניה), או על-ידי בעלי תפקידים שונים מהרשות המבצעת והמחוקקת (בדומה למצב הנהוג בצרפת ביחס למועצה החוקתית). מינוי חברי ההרכב על-ידי הכנסת יביא לידי ביטוי את התפיסה כי חברי ההרכב שואבים את כוחם מן העם. מאידך, בחירה שכזו נתונה מטבע הדברים לסחר-מכר פוליטי - קואליציוני. יוצא מכך כי חברי ההרכב יהיו מזוהים פוליטית ובעלי זיקה ברורה למפלגה או למחנה פוליטי. עניין זה, נוגד כמובן את האתוס האובייקטיבי והנייטרלי של המשפט ועלול לפגוע במידת האמון הציבורית שתוענק לגוף המבקר. בכל מקרה, גם אם הכנסת היא זו שתבחר את חברי ההרכב, יש לשקול את הרוב בו תתקבל הבחירה. ככל שהרוב ידרש להיות גדול יותר, כך הבחירה תשקף קונצנזוס רחב יותר, לפחות לכאורה, לגבי כל מועמד ומועמד. מאידך, ככל שהרוב יהיה גדול יותר, כך עשוי המקח והממכר הקואלציוני למצוא ביטוי רב יותר.
דרך בחירת הרכב בית המשפט החוקתי קשורה גם במשך תקופת הכהונה של חבריו. בחירת שופטים לתפקיד, עשוייה להיות לכל החיים (בכפוף לגיל פרישה), בדומה למצב במערכת המשפטית. בחירה מעין זו עשוייה להבטיח את אי תלותו של השופט. יחד עם זאת, עשוי בית המשפט לחוקה לשקף עמדות שונות מאלו הרווחות בכנסת, לנוכח התחלופה המועטה שעשוייה לאפיין את ההרכב. שני הגופים הפועלים בספירה הקשורה לחקיקה עשויים להחזיק בתפיסות עולם שונות ומנוגדות, והדבר עלול להוביל לעימותים ולשיתוק הליכי החקיקה. לעומת זאת, קדנציות קצרות עשויות לפגוע במקצועיות ההרכב ובלגיטימות של בחירתו. זאת, בין היתר, בשל הצורך התכוף בהעמדת חברי ההרכב לבחירה, על כל המשתמע מכך.
ראוי לזכור כי סוגיות כמו הגישה לערכאה או הרכב בית המשפט החוקתי, קשורות קשר הדוק להגדרת סמכויותיו של המוסד. אחת הסמכויות המרכזיות שיש להכריע ביחס אליה היא זו של הביקורת המוקדמת על חקיקת חוקים. השאלה היא האם בית המשפט החוקתי יפעיל ביקורת שיפוטית על חוקים שהליך חקיקתם הסתיים, ו/או ביקורת אפריורית, בטרם כניסת החוק לתוקפו. אימוץ ביקורת אפריורית במתכונת הנהונה בצרפת, נעשה כדי למנוע את עצם חקיקתו של החוק הבלתי חוקתי מלכתחילה. אם ללמוד מהמקרה הצרפתי, הרי שבין הפרלמנט למועצה החוקתית מתקיים שיג ושיח המעצב את המדיניות החוקתית. במובן זה, החלטה בדבר ביקורת אפריורית עשוייה להוביל לכך כי בית המשפט לחוקה יטול תפקיד פוליטי פעיל במסגרת עיצוב המדיניות החקיקתית. מצב זה עשוי למנוע את הזעזוע הכרוך בביטול חוק לאחר שנחקק, שכן החוקים מקבלים הכשר טרם אישרורם הסופי. במצב בו הביקורת היא אפריורית בלבד, כמו במקרה הצרפתי, הרי מכשעבר חוק את אשרור המועצה למעשה אין עוד אפשרות להעמידו תחת שבט הביקורת. סוגייה זו עשוייה לעורר בעיות, שכן אופייה הדינאמי של החברה מוביל לכך שחוק שנתפס כחוקתי בתקופה מסויימת יחשב לבלתי חוקתי בנקודת זמן אחרת.
שאלה נוספת הנוגעת לעניין סמכויותיו של בית המשפט החוקתי, היא שאלת האבחנה בין סמכויות הנתונות לבית המשפט לחוקה לבין סמכויותיו של בית המשפט העליון. ישנן שתי אפשרויות בעניין זה. על-פי האפשרות הראשונה, יש להגביל את סמכותו של בית המשפט החוקתי לביטול חוקים בלבד. כל סוגייה חוקתית, מינהלית או אחרת, אשר אינה כרוכה בשאלת ביטול חוקים לא תידון בבית המשפט החוקתי. האפשרות השניה היא כי סמכותו של בית המשפט החוקתי תשתרע על מגוון סוגיות חוקתיות, בהתאם לרשימת עילות אשר תוגדר בחוקה. הגדרת רשימת עילות תיצור תוואי ברור לחלוקת התיקים בין בית המשפט העליון, לבין בית המשפט החוקתי. אולם, גם חלוקה כזו תותיר תחומים ’אפורים’ ששיוכם אינו ברור, והגדרתם עלולה להביא לעימותים מוסדיים בין בית המשפט העליון לבית המשפט החוקתי . חסרון נוסף בהגדרת רשימת עילות סגורה, טמון בכך שהותרת תחומים מחוץ לרשימת העילות עלולה להקנות לתחומים הללו חסינות מפני ביקורת שיפוטית . מנגד, הרי שהגדרת סמכותו של בית המשפט לחוקה כמוסמך לדון בביטול חוקים בלבד, עשוייה להביא לאינפלציה של ביטולי חוקים, על-מנת להצדיק את קיומו של המוסד, וכתוצאה מכך לערעור היחסים עם הרשות המחוקקת והמבצעת.
תוצאות ההליך בבית המשפט לחוקה תהיינה שונות מכל הליך שיתקיים בערכאה אחרת. ככלל, קובעת המסורת הריכוזית כי עם הקמת בית משפט חוקתי כערכאה ייחודית, לא תתקיים זכות ערעור לערכאה אחרת.עם זאת, יש מקום לבחוןמנגוננים שיאפשרו, מטעמים מיוחדים, השגה על החלטתו של הגוף המבקר. אחד המנגונים האפשריים הוא הדיון הנוסף, בהרכב רחב יותר.
תוצאות ההליך נוגעות גם לאפשרויות העומדות בפני המחוקק לאחר הפעלת הביקורת השיפוטית על-ידי בית המשפט לחוקה. בכוחו של המחוקק, כאמור, להפעיל מנגנונים אשר יקנו חסינות מפני ביקורת שיפוטית, דוגמת פסקת ההתגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק . במקרה מעין זה, לא יוכל בית המשפט החוקתי לסייע בידי הפונים בגין אי חוקתיות חוק. לפיכך, בדיון בתוצאות האפשריות של הפעלת ביקורת שיפוטית, ראוי לכלול את האפשרות לשימוש לרעה בכוחו של המחוקק לשנות את הוראות החוק בעקבות פסיקה, ולחוקק חוקים חסינים מפני ביקורת שיפוטית.