רוב מהומה על לא מאומה

הקרב שמנהלת שקד על המינויים הבאים לבית המשפט העליון והמחיר שכולנו משלמים עבור הקרב הוא אמיתי וכואב וילווה את הדמוקרטיה הישראלית הרבה אחרי ששאלות מינויים אישיות כבר ישכחו.

בימים האחרונים אנו עדים לקרב מתגלגל בין שרת המשפטים לבין נשיאת בית המשפט העליון בדבר מינויים של כמעט שליש מהשופטים החדשים בבית המשפט העליון, האמור להתבצע עוד במהלך 2016. שרת המשפטים מעוניינת כנראה מאוד בשורה של מינויים "אידאולוגיים" לבית המשפט העליון, ולבלום מינויים המועדפים על שופטי בית המשפט העליון.

הויכוח על מינוי שופטים לבית המשפט העליון מונע, לפחות בחלקו, מטענה עקרונית המושמעת על ידי השרה שקד על פיה בית המשפט העליון ליבראלי, אקטיביסטי מדי, ומונע מהממשלה ליישם את המשילות. שלטון הרוב, כך נדמה שעמדתה של שקד, נתקל במחסום בלתי עביר בדמות בית המשפט העליון. לממשלה הרוצה ליישם את מדיניותה לא נותר אלא לשנות את החומרים מהם מורכב בית המשפט העליון. זוהי טענה ששקד מעלה כבר מראשית כהונתה, ולאחרונה אף פיתחה אותה במאמר שפרסמה בכתב העת "השילוח" ואשר זכה לתהודה רבה.

במאמר קצר זה אטען כי הטענה על פיה בית המשפט "אקטיביסטי" כבר אינה נכונה.

ראשית, בית המשפט בשנים האחרונות מתערב בהרבה פחות נושאים ממה שהיה בעבר. שנית, כי חלק ניכר מהמקרים בהם התערב ההתערבות היתה מוצדקת גם אם בית המשפט הוא מוסד פסיבי יחסית ולא אקטיבי. לבסוף, אטען כי בחלק גדול מהמקרים הסיבה להתערבות בית המשפט היא כי הממשלה לא השכילה למשול, ולא הותירה לבית המשפט כמעט ברירה.

הקרב שמנהלת שקד על המינויים הבאים, ככל שהוא מונע מסיבות אידאולוגיות אינו נחוץ. בית המשפט העליון אינו הגוף המאיים המוצג על ידי שקד וקודמה בתפקיד פרופסור דניאל פרידמן. לעומת זאת, המחיר שכולנו משלמים עבור הקרב בין שתי ראשות מערכת המשפט הוא אמיתי וכואב. הפגיעה בבית המשפט העליון, ושינוי אפשרי של סדרי ממשל הן בעיות שילוו את הדמוקרטיה הישראלית הרבה אחרי ששאלות מינויים אישיות כבר ישכחו.

1. האם בית המשפט העליון הנוכחי אקטיביסט?

הטיעון שלפיו בית המשפט העליון בישראל פועל בצורה אקטיבית ומתערב בנושאים שלא ראוי שיתערב בהם היא במידה רבה אנכרוניסטי. למעשה, המצב הוא הפוך – בעשור האחרון, ובמיוחד בחמש השנים האחרונות, אימץ בית המשפט עמדה התומכת תמיכה רבה בעמדה הממשלתית ברוב הנושאים שעל סדר היום. כך לא התערב בית המשפט העליון בחוק שאיפשר ליישובים קטנים להקים ועדות קבלה (חוק שנועד להתגבר על פסיקות קודמות של בית המשפט העליון שבהן נקבע כי ועדות קבלה הינן מפלות); כך אישר בית המשפט את תיקון 40 לחוק יסודות התקציב (חוק הנכבה – חוק המתיר למדינה לפגוע במימון ציבורי של גוף המציין את הנכבה) ואישר את תיקון מס' 48 לפקודת בתי הסוהר המתיר הזנה בכפיה של שובתי רעב.

גם בתחום הביטחון כמעט ולא מתערב בית המשפט. במהלך המבצעים האחרונים בעזה, למשל, לא היה שום מקרה של התערבות של בית המשפט, כפי שהיה לעיתים בעבר. הריסות הבתים, אולי הפרקטיקה השנויה ביותר במחלוקת שנוקטת מדינת ישראל במאבק בטרור, מאושרות כעניין שבשגרה על ידי בית המשפט, למעט חריגים ספורים ביותר.

אינני בטוח אם אכן בית המשפט העליון לפני עשור היה אקטיביסטי ומתערב כפי שצויר על ידי כמה ממתנגדיו. מחקרים מראים שבית המשפט העליון של ישראל הוא בסך הכל גוף ממלכתי, כמעט תמיד פוסק לטובת הממשלה. אך כך או כך, בית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי בודאי שלא יכול להתפס כאקטיביסטי במיוחד, לא בהשוואה לבית המשפט העליון הישראלי בעבר, ונדמה לי שאף לא ביחס לבתי משפט עליונים במדינות אחרות.

2. בית משפט שאינו אקטיביסטי – היכן בכל זאת ראוי שיתערב?

גם בית משפט שאינו אקטיביסט במיוחד, יתערב לעיתים בהכרעות של הרשות המבצעת או המחוקקת החורגים מכללי המשחק הבסיסיים. הבה נבחן את המקרים שבהם כן מתערב בית המשפט. האם אכן חרג בית המשפט מהגבולות הראויים להתערבותו?

במאמרה בכתב העת "השילוח" מביאה שקד לתמיכה בעמדתה על פיה בית המשפט מתערב התערבות מוגזמת בהכרעות פוליטיות רק שתי דוגמאות מהעת האחרונה. פסק הדין של בג"צ בעניין מתווה הגז, ופסילת התיקונים לחוק הכניסה לישראל ("חוקי ההסתננות") בהם פסל בית המשפט העליון פעמיים את ההסדר שחוקקה הכנסת בעניין המהגרים הבלתי חוקיים, ובפעם השלישית אישר את ההסדר בכפוף לתיקון מסוים. אני סבור כי בשני הנושאים הללו ההתערבות של בית המשפט ראויה גם על פי גישה המתנגדת לאקטיביזם שיפוטי. היות ובמאמרה האמור של שקד היא מפנה רבות לתפקידו המקורי, המוגבל לדעתה, של בית המשפט העליון בארצות הברית, ארשה גם אני לעצמי לפנות להסטוריה של בית משפט עליון מפואר זה על מנת להדגים את טענותי.

ראשית לענין פסק הדין בעניין מתווה הגז.

בפסק דין זה נדונו שורה ארוכה של טענות שהעלו העותרים כנגד ההסדר בין המדינה לבין חברות הגז. בית המשפט העליון דחה בפסק דינו כמעט את כל הטענות כנגד מתווה הגז. הטענה היחידה שבית המשפט קיבל הינה כי הממשלה כבלה את ידי הממשלות הבאות בכך שהתחייבה לתנאי ההסכם למשך 10 שנים. למעשה, בית המשפט דרש מהממשלה לפעול בצורה המקובלת בהתחייבויות ארוכות טווח – לאשר את ההתחייבות בכנסת, או למתן את לשון ההתחייבות ארוכת הטווח. אינני נכנס כאן לניתוח מלא של פסק הדין, אומר רק כי על פניו פסק דין זה משרת בדיוק את המטרה שאותה התוו האבות המייסדים לבתי המשפט בחוקה האמריקאית – שמירה על הפרדת רשויות ואיזונים ובלמים ביניהם. תפקידה של הממשלה הוא למשול, ותפקידה של הכנסת הוא לאשר (בדרך כלל באמצעות חוק, אך לא תמיד) מדיניות ארוכת טווח של הממשלה. אין בין פעולה זו לעודף אקטיביזם שיפוטי דבר וחצי דבר. החלטתו של בית המשפט העליון בעניין מתווה הגז תואמת בהחלט גישה צרה למילוי התפקיד. ההתערבות של בית המשפט בענין מתווה הגז נגעה בסיכומו של דבר לדיון בדבר היחס הראוי בין רשויות השלטון השונות, סוגיה שהיא במפגיע ובמפורש בתחום סמכותו של בית המשפט העליון. בשאר הנושאים שהיוו את הבסיס לעתירה ניכר בפסק הדין איפוק רב, שאפשר אולי אפילו לכנותו פסיביות שיפוטית.

פסקי הדין שפסלו סעיפים שונים בחוק מניעת ההסתננות נדמים במבט ראשון כחריג מובהק לעמדה פסיבית זו של בית המשפט. אך התבוננות מעמיקה מגלה שההתערבות של בית המשפט בעניין ההגירה הבלתי חוקית תואמת לחלוטין את עמדתו הזהירה ביחס לפסילת חוקים של הכנסת. אסביר זאת, שוב, ביחס לעמדה המקובלת בהסבר גישתו של בית המשפט העליון בארצות הברית. אחת הגישות המקובלות ביותר בניתוח פסיקתו של בית המשפט העליון האמריקאי רואה את אחד מתפקידיו המרכזיים כהגנה על discrete and insular minorities – הגנה על מיעוטים המבודדים מהדיון הפוליטי. ההסבר הוא פשוט - את דעת הרוב יש לכבד מתוך כבוד להליך הדמוקרטי ולהוגנות של הליך זה, המבררת את עמדות הציבור מתוך תחרות בין עמדות ובחירה ביניהן. אך יש מיעוטים וקבוצות שאין להן גישה "הוגנת" אל ההליך כלל וכלל, וממילא הסבר ההוגנות של ההליך, ותיזת התחרות ההוגנת אינו רלוונטי לגביהם כלל. הדוגמה המובהקת ביותר למיעוטים אלו הן קבוצות שאין להן זכות בחירה (או שהיא מוגבלת) וממילא הן חסרות חשיבות בהליך הפוליטי. הקבוצה המובהקת ביותר שזכתה להגנת בית המשפט העליון של ארצות הברית לפי תיזה זו היא השחורים בארצות הברית, שלאורך מאות שנים הודרו מההליך הפוליטי.

באותה צורה אפשר להסביר את פסיקת בית המשפט העליון ביחס למהגרים הבלתי חוקיים. המהגרים הבלתי חוקיים הם הקבוצה המודרת ביותר מההליך הפוליטי בישראל. אין להם כמעט שום זכויות. המצב הגיע לכך שהגרסה הראשונה של החוק הציעה לתת בידי פקיד את הסמכות להשליך מהגרים בלתי חוקיים לכלא למשך שלוש שנים, כמעט בלא הליך שיפוטי. זוהי דוגמה קיצונית לפגיעה במיעוט חסר ייצוג, שהיא בלתי נתפסת כמעט כלפי כל אדם אחר.

אם כן, ההגיון שהנחה את בית המשפט העליון ביחס למסתננים הוא אותו ההגיון שהנחה אותו ביחס למתווה הגז. לא ערעור על הכרעת הרוב, אלא וידוא ההוגנות של המערכת. לא קביעה של כללי מוסר הלקוחים מעולם חיצוני, אלא בקרה על מערכת הכרעת הרוב שאינה חותרת תחת הלגיטימיות שלה עצמה. התערבות כזו מוצדקת גם בתפיסה צרה ביותר של תפקיד בית המשפט.

3. האם אכן בית המשפט מונע משילות – או אולי חוסר משילות מביא להתערבות?

אבקש להתייחס כאן בקצרה לשני נושאים נוספים שבהם מרבה יחסית להתערב בית המשפט העליון: יחסי דת ומדינה, ופינוי יישובים יהודים ביהודה ושומרון הבנויים על קרקע פלסטינית פרטית. שני נושאים אלו לא נדונו במפורש במאמרה של שקד בכתב העת השילוח, אך הם מרכזיים להבנת תפקידו של בית המשפט העליון בדמוקרטיה הישראלית. לדעתי בשני נושאים אלו מתגלה כשל מרכזי בטיעון הביקורתי של מבקרי בית המשפט העליון. רבים מהם טוענים שבית המשפט, באמצעות ההתערבות שלו, פוגע במשילות ובהכרעת הרוב. לדעתי המצב הוא הפוך: לא התערבות בית המשפט פוגעת במשילות המדינה, אלא דווקא חוסר המשילות של המדינה הוא המביא להתערבות מוגברת של בית המשפט.

בנושא יחסי דת ומדינה מתערב בית המשפט העליון יותר מכל נושא אחר. לדעתי, ההתערבות בנושא זה נובעת מכך שרשויות השלטון נמנעות מהתערבות בו. מסיבות היסטוריות שונות נקבע במדינת ישראל "סטטוס קוו" ביחסי דת ומדינה בישראל, שמשמעותו שלמעשה בנושאים אלו לא מתנהל הליך פוליטי כלל. רשויות השלטון החליטו בנושא זה פשוט לא לקבל שום החלטה. הן הפקידו את כל הנושא בידי הרשויות האורתודוקסיות, והדירו רגליהן ממנו. לא שמרו על זכויותיו של אזרח; התעלמו מהשינויים בצורת החיים, בהרכב האוכלוסייה של מדינת ישראל; לא שעו כלל לצרכים של נשים, גרים וסתם נפגעים של המערכת הדתית.

בנסיבות אלו, גם בית משפט "פסיבי" ביותר, הנרתע מכל אקטיביזם, לא יוכל להמנע מלהתערב. מדובר בנושאים שבהם נפגעים ברורים, שיש בהם נורמות משפטיות, ואשר ההליך הפוליטי הזניח בצורה מודעת. ההתערבות בנושא זה מדגימה בצורה מצוינת את ההתערבות הנכפית על בית המשפט באמצעות חוסר המעש של המערכת הפוליטית.

ומכאן ל"פיל " שבמרכזו של החדר – פסיקותיו של בית המשפט העליון ביחס לפינוי התנחלויות שנבנו על קרקע פלסטינית פרטית.

לפני שאסביר את עמדתי בנושא זה, דרושה הקדמה קצרה. מאז פסק הדין בענין אלון מורה בשנת 1979 קבע בית המשפט העליון נוסחה ברורה אשר ממנה חרג רק במקרים מעטים ביותר: בית המשפט סרב לחלוטין להתערב בשאלה העקרונית של חוקיות ההתיישבות הישראלית בשטחים (יהודה שומרון ועזה) למרות הספקות החוקיים לגביה, בטענה שמדובר בשאלה פוליטית. לעומת זאת, עמד בית המשפט על כך כי קרקעות פרטיות של פלסטינים לא יופקעו ולא ישמשו קרקע לבנית התנחלויות (אלא אם כן הוכח שנקנו כדין על ידי יהודים). לעמדה זו של בית המשפט יש טעמים משפטיים כבדים. למעשה, בית המשפט כמעט לא יכול היה להמלט מהכרעה עקרונית זו.

בפועל, בית המשפט אישר במשתמע, והעניק לגיטימציה פומבית, לכל צורת התיישבות יהודית בשטחים שאינה כרוכה בהפקעת קרקע פרטית פלסטינית. האיסור על הפקעת הקרקע פרטית, המבוסס על עמדה ברורה וחד משמעית של המשפט הבינלאומי, הפך להיות כעין "מס" ששילמו המתיישבים בשטחים תמורת הלגיטימיות החוקית של ישיבתם שם.

אקסיומה חוקית זו אפשרה להתיישבות היהודית בשטחים לפרוח. מעל ארבע מאות אלף ישראלים חיים כיום ביהודה ובשומרון (לא כולל מזרח ירושלים). מספר הבתים שפונו בפועל מיושביהם כיוון שניבנו על קרקע פרטית עומד על כמה עשרות לכל היותר. ה"מחיר" ששילמו המתיישבים תמורת הלגיטימציה שניתנה להם במשתמע, לרבות על ידי בית המשפט העליון, היה נמוך ביותר. 

בשנים האחרונות קמו עוררים על האקסיומה. דו"ח השופט לוי, הצעת חוק ההסדרה, וכתיבה אקדמית ועיתונאית נרחבת מנסים לקדם את אפשרות ההפקעה של קרקע פרטית פלסטינית לשם בנית התנחלויות יהודיות, הרחבתן, ובנית תשתיות וכבישי גישה. מטעמים משפטיים, פוליטיים ובינלאומיים כבדי משקל נמנעה המדינה מלאמץ אף לא אחת מההצעות. אבל חוסר המעש הזה של הממשלה, המוצדק לדעתי, מתורגם למתקפה פרועה על בית המשפט העליון.

ממשלות ישראל לדורותיהן נמנעו מסיבות פוליטיות מהסדרת נושא הקרקעות ביהודה ושומרון, והותירו את המצב פרוץ ופרוע. חלק מההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון הוקמה ללא אישורים שלטוניים, ללא יד מכוונת ומנחה, וללא תוכניות מסודרות. לנוכח הפקרות שלטונית זו עומד בית המשפט העליון עם עיקרון משפטי אחד בלבד, הידוע מראש לרשויות השלטון, ואשר הן חוששות לעסוק בו מפחד התגובה הבינלאומית.

ברור, אם כן, שלא בית המשפט העליון הוא הבולם את המשילות, אלא חוסר המשילות הוא הכופה על בית המשפט להתערב. דווקא חוסר המשילות של הממשלה החוששת מאוד מהמחלוקת הפוליטית והבינלאומית הכרוכה בהסדרה של נושא ההתיישבות היהודית בשטחים מוביל לכאוס. כאוס זה מונח לפיתחו של בית המשפט העליון, אשר עוסק בו בחוסר חדווה ובחוסר ברירה. הביקורת על בית המשפט העליון על עודף ההתערבות שלו במקרים אלו היא אם כן מניפולטיבית. לו היתה הממשלה אוכפת את החוק ומפעילה משילות ביהודה ושומרון, לא היו הנושאים מגיעים כלל לבית המשפט העליון.

אסכם כך: השרה איילת שקד מובילה מסע לשינוי פניו של בית המשפט העליון. במהלך מסע זה היא מוכנה להקריב כמה מהערכים הבסיסיים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית, ולשלם מחירים של פגיעה בבית המשפט העליון, שהתוצאה שלהם יכולה להיות בעייתית ביותר עבור ישראל, גם במישור הבינלאומי.

תמורת זאת, לא תרוויח למעשה השרה שקד, אפילו מנקודת מבטה, כמעט דבר. בית המשפט הנוכחי כבר אינו יכול להיות מוגדר אקטיביסטי בשום מקרה. יתר על כן, גם אם תצליח השרה שקד למנות שופטים המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי, כפי שהיא מתכננת, סביר להניח כי גם אלו יתערבו ברוב המקרים שבהם מתערב בית המשפט הנוכחי, או במקרים דומים להם.

הקרב שאנו חוזים בו היום אינו רק מזיק לדמוקרטיה הישראלית, אלא שנדמה שהוא גם מיותר.

המאמר פורסם ב news 1