משפט ואמפתיה

שבת, 27 בדצמבר 2009. כוחות צה"ל פותחים במערכה צבאית של 22 ימים ברצועת עזה, המכונה מבצע "עופרת יצוקה". המתקפה החלה בתגובה לירי תכוף ועז של רקטות מתוך רצועת עזה אל עבר יישובים בדרום מדינת ישראל, ובפרק הזמן שחלף מראשית המערכה ועד סופה סבלו שני הצדדים אבדות ונזק רב. גם הפעם האוכלוסייה האזרחית היא ששילמה את מחיר הדמים של מעשי האיבה: ביישובים הישראליים בדרום המדינה נפגעו מאות בתי מגורים וכמה מבני ציבור, נזק כבד נגרם לרכוש, עשרות אזרחים נפצעו וכמה אזרחים נהרגו. בצד הפלסטיני איבדו אלפים את בתיהם, רבים נפצעו, ומאות אזרחים נהרגו.

המקום שבו אנו צודקים

מן המקום שבו אנו צודקים
לא יצמחו לעולם
פרחים באביב.

המקום שבו אנו צודקים
הוא קשה ורמוס
כמו חצר.

אבל ספקות ואהבות עושים
את העולם לתחוח
כמו חפרפרת, כמו חריש.

ולחישה תשמע במקום
שבו היה הבית
אשר נחרב.

(יהודה עמיחי, שירים 1948 ֿ1962, תל אביב: שוקן, 2002)

הקדמה

 שבת, 27 בדצמבר 2009. כוחות צה"ל פותחים במערכה צבאית של 22 ימים ברצועת עזה, המכונה מבצע "עופרת יצוקה". המתקפה החלה בתגובה לירי תכוף ועז של רקטות מתוך רצועת עזה אל עבר יישובים בדרום מדינת ישראל, ובפרק הזמן שחלף מראשית המערכה ועד סופה סבלו שני הצדדים אבדות ונזק רב. גם הפעם האוכלוסייה האזרחית היא ששילמה את מחיר הדמים של מעשי האיבה: ביישובים הישראליים בדרום המדינה נפגעו מאות בתי מגורים וכמה מבני ציבור, נזק כבד נגרם לרכוש, עשרות אזרחים נפצעו וכמה אזרחים נהרגו. בצד הפלסטיני איבדו אלפים את בתיהם, רבים נפצעו, ומאות אזרחים נהרגו.

עתירות שהוגשו במהלך המבצע לבג"ץ דיווחו על קטסטרופה הומניטרית ברצועת עזה והעלו טענות קשות על פגיעה בצוותים רפואיים של הצלב האדום שהגישו סיוע רפואי לפצועים. מפקדי הצבא שהתייצבו בבית המשפט כדי להעיד על השתלשלות העניינים, סיפרו כי הוקמו מוקדים לתיאום פינויים של פצועים והרוגים, כי הצבא עושה כל שביכולתו כדי לצמצם את מספר הנפגעים מקרב האזרחים וכי שימוש לרעה במתקנים רפואיים ואמבולנסים הוא שהביא בסופו של דבר לידי פגיעה במתקנים אלה. העתירות נדחו.

כמה שבועות לאחר מכן הקימה מועצת זכויות האדם של האו"ם (UN Human Rights Council) ועדת בדיקה לבחינת טענות בדבר ביצועם של פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות במבצע "עופרת יצוקה", ועדה הידועה בשם "ועדת גולדסטון" (The Goldstone Commission). במשך חודשים רבים אספו חברי צוות הבדיקה מידע רב על אירועי "עופרת יצוקה". הם שמעו עדויות רבות של הפלסטינים וקיבלו מידע רב על הפגיעה ההומניטרית באוכלוסייה האזרחית. מדינת ישראל סירבה לשתף פעולה עם עבודת הוועדה: היא סירבה לאפשר לחבריה לבקר בישראל ומנעה מהגורמים הרלוונטיים במדינה מלהעביר לה מידע. כתוצאה מכך הונח בידי הוועדה מידע רב בדבר הפגיעה ההומניטרית בתושבי רצועת עזה, ואילו מידע בדבר צורכי הביטחון של מדינת ישראל, הפגיעה באזרחיה והצורך הצבאי-ביטחוני לפגוע בחוליות משגרי הטילים שברצועת עזה - כמעט שלא הובא לפניה. לבסוף, ב-15 בספטמבר 2009 פרסמה הוועדה את הדוח המסכם שבו הואשמו שני הצדדים בהפרות של הדין הבין-לאומי. עם זאת, בהתאם למידע שהובא לפני הוועדה, התמקד הדוח בפגיעה ההומניטרית בתושבי הרצועה, ואילו התקפות הטילים על יישובי מדינת ישראל קיבלו התייחסות מועטה בלבד. גם צורכי הביטחון שעמדו בבסיסן של התקפות הצבא הישראלי על שטח רצועת עזה קיבלו ביטוי מועט ובלתי מספק.

פרסומו של דוח גולדסטון פתח מערכה חדשה, הפעם בזירה הציבורית והתקשורתית. מדינת ישראל אימצה מיד עמדה מתגוננת ודחתה את ממצאיו של הדוח מכול וכול בהטיחה ביקורת נוקבת במחבריו בטענה שמדובר במסמך חד-צדדי מסולף ומעוות. הפלסטינים, מנגד, קיבלו את האמור בדוח בהתלהבות רבה וראו בו הוכחה לצדקת מאבקם וללגיטימיות טענותיהם נגד ישראל. שני הצדדים התחפרו בעמדותיהם, ובאופן אירוני הדוח - שנועד לקדם את זכויות האדם ולהביא צדק לקורבנות המערכה הצבאית - נעשה חלק מהסכסוך.

הבעיה: אופן הקמתם של מנגנוני האכיפה של המשפט ההומניטרי

בעיצומה של זירת ההתכתשות החדשה מצאתי כי את אור הזרקורים יש להפנות אל עבר שני עניינים המצויים בשולי המחלוקת: הראשון הוא אזלת ידו של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי בזמן אירועי לחימה, והשני הוא הניכור והאדישות החברתית והציבורית לנוכח סבלם הרב של אנשים - גברים, נשים וילדים - החיים בשכנות פיזית, אבל רחוקים אלה מאלה מרחק חיים שלמים. שני נושאים אלה לכאורה שונים זה מזה, אבל כמו שאבקש לטעון במאמר זה, מדובר בסוגיות שלובות המשפיעות זו על זו ומושפעות זו מזו, ופתרונן יחייב אף הוא התייחסות לקשרי הגומלין שביניהן.

ריבונות, התערבות ואפקטיביות
בעבר שלטה במשפט הבין-לאומי "דוקטרינת כדורי הביליארד", שלפיה נועד המשפט הבין-לאומי להסדיר את האינטראקציות שבין מדינות הלאום, ולא לעסוק כלל במה שקורה בתוך המדינות פנימה. עם חלוף השנים התערער מעמדה של דוקטרינה זו, והמשפט הבין-לאומי החל לעסוק יותר ויותר בעניינים פנים-מדינתיים. סוגיות של זכויות אדם ואחריות פלילית אינדיבידואלית נעשו עם השנים חלק חשוב ביותר בתחומי התפרשותו של המשפט הבין-לאומי, וענפי המשפט שעניינם יחסן של מדינות כלפי אזרחים הנמצאים בשטחן או בשליטתן התרחבו והועמקו.

ככל שהתרחב המשפט הבין-לאומי והתפרש על פני סוגיות שבאופן מסורתי היו בסמכותן של המדינות ונתונות לשיקול דעתן, כך התעורר המאבק בין מצדדי תפיסת הריבונות המסורתית ובין גישות ועמדות על-לאומיות, גלובליות וקהילתניות. הראשונים דחו ניסיונות להתערב בענייניהן הפנימיים של מדינות, ואילו האחרונים ראו חשיבות עליונה בהחלתו של המשפט הבין-לאומי לא רק על מדינות, אלא גם על אנשים פרטיים; לא רק בסוגיות העולות מאינטראקציות בין מדינות, אלא גם ביחסי הפרט עם המדינה.

על רקע מתיחות זו לא התפשט המשפט הבין-לאומי לתוך התחום המדינתי באופן שיטתי ומסודר, אלא באמצעות זליגה מתמדת, שלעתים קוּדְמה על ידי ארגונים בין-לאומיים ומדינות שונות, ולעתים נבלמה על ידי מדינות אחרות. במסגרת זו ובאופן דומה התפתחו גם מנגנוני האכיפה ההומניטריים: החל באמנות ז'נבה בשנת 1949, שקבעו שורה של הפרות חמורות של דיני הלחימה המצדיקות ומחייבות את העמדתם לדין פלילי של מבצעיהן באמצעות מנגנוני האכיפה הפנימיים של מדינות; דרך בתי הדין הפליליים הבין-לאומיים שהוקמו במשך השנים, וכלה בכל מיני ועדות בדיקה שהוקמו מדי פעם בפעם, כך שהמשפט ההומניטרי הבין-לאומי מציע ערב רב של מנגנוני אכיפה הומניטריים, בעלי סמכויות שונות, תחולה שונה ויכולת אכיפה שונה.

לנוכח היעדרו של תהליך מובנה ומסודר להקמתם, רבים ממנגנונים אלה לוקים בבעיות מבניות ומהותיות רבות. הם מוקמים מהר, לעתים בעיצומו של עימות מזוין, ללא בחינת היתרונות והחסרונות של אופני הפעולה השונים ובלי לבחון את ההשלכות של פגיעתם בריבונות המדינות המעורבות ואת השפעותיהם האפשריות על העימות ועל הצדדים לו. הם מוקמים באופן סלקטיבי- בקשר לעימותים מסוימים ולא בקשר לאחרים- וסובלים מפוליטיזציה ומהשפעה ממשית של מאזן הכוחות העולמי, היות שהקמתם מושפעת משיקולי היתכנות פוליטית (ארצות הברית למשל יכולה לטרפד כל ניסיון בין-לאומי להקים מנגנון אכיפה הומניטרי בנוגע לעימותים שהיא מעורבת בהם) ומשיקולים פוליטיים של הגופים הבין-לאומיים העוסקים בדין ההומניטרי. כשלים מבניים אלה מובילים בסופו של דבר לקשיי אכיפה גדולים של המשפט ההומניטרי ולאפקטיביות נמוכה ביותר של מנגנונים אלה.

מסיבה זו ומסיבות אחרות נשמעה ביקורת רבה על פעילותם של בתי הדין הפליליים אד הוק שהקימה עד כה מועצת הביטחון של האו"ם. למנגנונים אלה הוענקה סמכות שיפוט מחייבת, הגוברת על סמכויות השיפוט המדינתיות (בהתאם לעיקרון ה-Supremacy), הוענקה להם יכולת אכיפה טובה של ההליכים המתקיימים בהם, ועד כה הסתיימו בהם עשרות הליכים פליליים. עם זאת, מנגנונים אלה סובלים משורה של חסרונות מוּבְנים, בעיקר מבעיות של סלקטיביות ופוליטיזציה. הם מוקמים כאמור רק במסגרת עימותים מסוימים ולא אחרים, ופעמים רבות נשפטים בהם רק אזרחי הצד המפסיד. כך למשל בבית הדין הפלילי לחקירת פשעי מלחמה ביוגוסלביה לשעבר (ICTY) הוטחה ביקורת קשה על שהוא מייצג "צדק של מנצחים" (כלומר, המנצחים במלחמה שופטים בו את המפסידים, ואין נשפטים בו באופן שווה כל החשודים בהפרת הדין ההומניטרי), שכן רוב הנאשמים שנשפטים בו הם בני הלאום הסרבי. ביקורת דומה הופנתה גם כלפי בית הדין הפלילי לחקירת פשעי מלחמה ברואנדה (ICTR).

מאוחר יותר המחישו הדיונים הארוכים שעיצבו את חוקת רומא- חוקתו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי (ICC), שהתקבלה בשנת 1998 - את הפערים הגדולים הקיימים בתחום זה בין מדינות שונות ואת עוצמת התנגדותן של מדינות רבות לוותר על סמכויות ריבוניות שלהן. מדינות אלה התנגדו בחריפות לסמכות השיפוט של בית הדין על אף הקביעה שבניגוד לבתי הדין הפליליים אד הוק, סמכותו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי הקבוע תהא משלימה לסמכות השיפוט של המדינות הרלוונטיות (כלומר, תינתן עדיפות לסמכות השיפוט של המדינה אם וכאשר זו תרצה לממש את סמכות השיפוט שלה ותוכל לעשות זאת באופן אמתי וראוי).

מסיבה זו נכשלה בסופו של דבר השאיפה להקים בית דין בין-לאומי פלילי שיוסמך לדון בהפרות של הדין ההומניטרי בכל מקום ומקום בעולם, ובית הדין שהוקם קיבל סמכויות חלקיות בלבד, בעיקר (אם כי לא רק) ביחס למדינות שבחרו להצטרף לחוקתו. כך ההתנגדות הנחרצת של ארצות הברית ומדינות אחרות (בכללן ישראל) לפעילותו של בית הדין מונעת ממנו מלהפוך לגוף אפקטיבי, המוסמך לדון בפשעי מלחמה, בפשעים נגד האנושות ובפשעי רצח עם בכל מקום שהם מתרחשים. יתרה מזאת, הכישלון בהקמתו של בית דין בין-לאומי פלילי כללי המוסמך לדון בכל ההפרות של הדין ההומניטרי ברחבי העולם מטיל צל כבד על אחדים מהמנגנונים ההומניטריים אד הוק המוקמים מעת לעת - בכפייה וללא שיתוף פעולה של המדינות הרלוונטיות - וצובע אותם בצבעים הפוליטיים והכוחניים של מאזן הכוחות הבין-לאומי.

מנגנוני אכיפה הומניטריים אחרים כגון ועדות חקירה ובדיקה המוקמות לעתים לחקירת אירועים נקודתיים- ובכלל זה גם ועדת גולדסטון- סובלים אף הם משורה של חסרונות גדולים, שמקורם בעיקר בהיעדר סמכות שיפוט מחייבת, ולכן גם בהיעדר יכולת אכיפה של החלטותיהם והמלצותיהם. הקמתם של מנגנונים אלה ללא סמכות שיפוט מחייבת או יכולת אכיפה מובילה לבעיות מהותיות באיסוף מידע, בהשגת ראיות ובמעצר חשודים, שכן לא תמיד הצדדים הרלוונטיים משתפים פעולה. כן לוקים אחדים ממנגנונים אלה בבעיות של סלקטיביות ופוליטיזציה - הן בנוגע למקרים הנבדקים והן בנוגע למסקנות המהותיות.

אופן הקמתה ופעילותה של ועדת גולדסטון ממחיש טענה זו. כאמור לעיל, את ועדת גולדסטון הקימה מועצת זכויות האדם של האו"ם בעיצומו של עימות מזוין מורכב בין מדינת ישראל לארגון חמאס השולט ברצועת עזה, במטרה לחקור טענות בדבר ביצוע פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות במהלך העימות הצבאי שהתרחש בדצמבר 2008-ינואר 2009. הקמתה של ועדת הבדיקה- קביעת סמכויותיה, מינוי חבריה ואופן פעילותה- נעשתה באופן כמעט שרירותי: (א) בלי שוועדות דומות הוקמו במקרים אחרים שבהם נטענו טענות בדבר הפרות חמורות של דיני הלחימה (כגון במהלך מלחמת אפגניסטאן, מלחמת עיראק והעימותים הפנימיים בצ'צ'ניה ובטיבט. לאחרונה אף דחתה מועצת זכויות האדם של האו"ם את בקשתה של נציבת זכויות האדם להקים ועדת בדיקה ביחס למותם של אלפי אזרחים בשנה האחרונה בסרי לנקה); (ב) בלי לוודא שחברי הוועדה יהיו ערים למורכבותו של הסכסוך, ייצגו תפיסות שונות בנוגע לו ויהיו מקובלים על שני הצדדים (בין חברי הוועדה אין אף אדם המכיר את התפתחות העימות בין ישראל לחמאס ואת מורכבותו, או את צורכי הביטחון של מדינת ישראל); (ג) ובייחוד בלי להקדיש מחשבה להשפעותיה האפשריות של פעילות הוועדה על העימות ועל הצדדים לו.

בשל אופן הקמתה של הוועדה התנגדה מדינת ישראל נחרצות לפעילותה ולסמכותה, סירבה לשתף עמה פעולה ומנעה ממנה לחקור ולפעול באופן אפקטיבי. ההתנגדות הנחרצת נבעה לא רק מההחלטה להקים ועדת בדיקה בקשר לעימות בינה ובין חמאס (ולא בקשר לעימותים אחרים), אלא גם מהחשש שמסקנותיה של הוועדה יהיו מוטות, שהחלטתה ידועה מראש, ושחבריה יאמצו מסקנות שליליות ביחס לישראל בכל מקרה, ללא קשר לממצאים האובייקטיביים.

חשש זה לא היה מופרך, בהתחשב בעובדה שמאז הקמתה של מועצת זכויות האדם של האו"ם בשנת 2006 היא ביקרה באופן אובססיבי את מדיניותה של ישראל בשטחי הרשות הפלסטינית, עד שאפילו מזכ"ל האו"ם לשעבר, קופי ענאן, ביקר אותה על כך, ומזכ"ל האו"ם כיום, באן קי-מון, הביע את אכזבתו (כבר בחודש יוני 2007) מהתמקדותה של המועצה בהפרת זכויות האדם של הפלסטינים על ידי מדינת ישראל בהשוואה להפרות אחרות המתרחשות ברחבי העולם. בשל התנגדות זו לפעילות הוועדה (וגורמים נוספים), המלצותיה לא נאכפו עד כה וביקורת קשה הוטחה במסקנותיה העובדתיות, שהתבססו על מידע כמעט לא מסונן של צד אחד לעימות.  

עד כה הוסברה והודגמה הטענה שבאופיים, באופן הקמתם ובסמכויותיהם של רוב מנגנוני האכיפה של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי יש בעיות מהותיות ומבניות, שכן הם מוקמים באופן ספורדי, כמענה לצורך מיידי, ובלי להקדיש מחשבה - תאורטית ומעשית - להתנגשות בינם ובין תפיסות של ריבונות המדינה ולהשפעות האפשריות של פעילותם על העימות שבמהלכו לכאורה הופרו דיני המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.

בעיה זו מקורה בין היתר בחשיבותו של עקרון הריבונות ובהתנגדותן של מדינות רבות לאפשרות לוותר על חלק מסמכות השיפוט שלהן ולמסירת סמכויות ריבוניות לידיים זרות, שאינן מבינות את האינטרסים המקומיים ואינן רגישות להם די הצורך. מדינות רבות - בעיקר מדינות המעורבות בעימותים וחשופות יותר למנגנוני האכיפה של המשפט ההומניטרי כגון ארצות הברית, רוסיה, סין וישראל - אינן מוכנות לוותר על סממן ריבוני חשוב כגון סמכות השיפוט הפלילית, ולהניח לאזרחיהן לעמוד לדין לפני בתי דין בין-לאומיים בגין מעשים הקשורים לעימות שהן מצויות בו.

מנגנוני המשפט ההומניטרי, מצדם, אך מחריפים התנגדות זו בהתעלמם פעמים רבות מהצרכים הספציפיים של הצדדים לעימות, ממורכבותם של עימותים מזוינים, מתפיסות מציאות שונות ומריבוי אינטרסים וזוויות מבט. הם מתעלמים מהמחיר הכבד הכרוך בוויתור על סממנים ריבוניים במצב של עימות, ולעתים מבקשים להתערב במאזן הכוחות ובאופן ניהול העימות ולהשפיע עליו. התוצאה הבלתי נמנעת של תהליכים אלו היא התנגדות נחרצת להקמתם של מנגנונים בעלי סמכות שיפוט מחייבת, ומידה רבה של חוסר אפקטיביות של המנגנונים שהקימו גופים נטולי סמכות כזאת. 

עימותים "בלתי פתירים", דמוניזציה ודה-הומניזציה
כאמור לעיל, בעיותיהם המבניות של אחדים ממנגנוני המשפט הבין-לאומי מובילות לגירעון אכיפתי ולהיעדר שיתוף פעולה של המדינות הנחקרות. לטענתי, האפקטיביות של המנגנונים ושיתוף הפעולה של הצדדים עם פעילותם נגזרים לא רק מבעיות מבניות אלו, אלא גם מתהליכים חברתיים סמויים יותר שפעילות המנגנונים הללו משפיעה עליהם ומזינה אותם. כך, הכרסום בריבונות המדינה והסמכויות הריבוניות שאחדים ממנגנוני האכיפה של המשפט ההומניטרי לוקחים לעצמם - באופן שרירותי ומתוך היצמדות להגדרות קשיחות, לשיפוט מוסרי ולחלוקת הצדדים באופן גס ל"צודק" ו"בלתי צודק" - עלולים פעמים רבות להזיק לחברות השסועות, לחזק את ההתנגדות לפעילות המנגנונים ההומניטריים ואת חוסר שיתוף הפעולה עמם, ובסופו של דבר להפוך את המנגנון ההומניטרי עצמו לנדבך נוסף בעימות.

לכן, לטענתי, כדי לשפר את השפעותיהם החיוביות של מנגנוני האכיפה של הדין ההומניטרי, בייחוד במסגרת העימותים המורכבים המתנהלים כיום, בעת הקמתם כדאי וראוי לבחון לא רק את השיקולים הרלוונטיים לייעול אכיפת הדין ההומניטרי, אלא גם להביא בחשבון את פוטנציאל השפעתם על ניהול העימות (conflict management) ועל אפשרות הסדרתו ויישובו (conflict resolution). אבאר טיעון זה.

בהתאם לתאוריות סוציולוגיות ופסיכולוגיות, כאשר יחידים או קבוצות מרגישים מאוימים וכאשר האיום נתפס כמצב של משחק סכום אפס (ניצחון או רווח של צד אחד יוביל בהכרח להפסד של הצד האחר) - כשם שקורה פעמים רבות בעימותים מזוינים - אזי האיום (שמבוטא בעימות) עלול להוביל לידי עיוותי תפיסה. כדי לשמר אפוא את השלמוּת של מערכת האמונות ותפיסת הזהות של הקבוצה, ייטו חבריה להסתמך על סטראוטיפים ביחס לקבוצה האחרת ויפתחו הסברים קשיחים להצדקת פעולותיהם. חברי הקבוצה האחת יבצעו דה-הומניזציה של חברי הקבוצה האחרת וייראו בהם "אויב", כשתהליכים אלה משמשים לא רק כאמצעי להצדקת פעולותיה של הקבוצה, אלא גם ככלי להגדרת הקבוצה ולהבחנתה מקבוצות אחרות.

כך, באופן פרדוקסלי, במשך הזמן נעשה שימור העימות חלק בלתי נפרד מזהות הקבוצה, והעימות נעשה "בלתי פתיר" (intractable conflict). כאשר עימות מגיע למצב זה, כדי לשנות את הקיפאון דרוש אירוע מכונן שיוכל לשנות את תפיסותיהם של שני הצדדים. דרך אחת היא שינוי של דרכי התקשורת ביניהם באמצעות עירובו של צד שלישי שבכוחו לשנות את השיח ולהציע זווית ראייה חדשה וחיצונית. דרך אחרת היא התרחשותו של אירוע מכונן שיצליח לשנות את הדינמיקה של העימות ויעודד את הצדדים להגדיר מחדש את האינטרסים שלהם. כך או כך, שינוי תפיסתי - הן של הצד האחר והן של הזהות הקבוצתית - יוכל להוביל לידי שיתוף פעולה בין הצדדים ולדרכי התקשרות החורגות מהדינמיקה הרגילה של העימות. בד בבד תהליך זה עשוי להביא לידי לגיטימציה והכרה הדדית של שני הצדדים ולהגדיל את נכונותם להתדיין ולהוציא את העימות מהקיפאון שהגיע אליו.

לטענתי, רבים ממנגנוני האכיפה אד הוק של המשפט ההומניטרי עושים בדיוק את ההפך: הם מחזקים את הסטראוטיפים, את תהליך הדה-לגיטימציה ואת ראייתו של הצד האחר כמקשה אחת וכ"אויב", שכן הם משתמשים בנרטיב ובהגדרות של העימות עצמו ומיישמים את המשפט הבין-לאומי ההומניטרי מתוך חלוקה לקטגוריות מוסריות ומשפטיות קשיחות, מעין "משחק סכום אפס", שבו צד אחד מנצח וצד אחד מפסיד; הצד האחד אשם, והצד האחר קורבן. כמו שהוסבר למעלה, לא לשווא הואשמו מנגנונים כגון בתי הדין הפליליים שהוקמו ביוגוסלביה וברואנדה (ובהם נשפטו בעיקר מנהיגי הצד המפסיד) בייצוג "צדק של מנצחים". כך הואשם גם דוח גולדסטון בנקיטת קו חד-צדדי ובאימוץ עמדתו של אחד הצדדים הנצים (הצד הפלסטיני) - מה שבאופן אוטומטי הפך אותו למזוהה עם צד זה.

התוצאה כפולה: המנגנון עצמו מוכתם בכתמי העימות ונעשה נדבך נוסף בקיפאון ובעיוותי התפיסה של הצדדים, ונוצרים קשיי אכיפה מוּבְנים שמקורם בהיעדר שיתוף פעולה של הצד שעמדתו אינה נשמעת ושנתפס באופן גורף כצד ה"אשם". לכן, לכל הפחות בנוגע ל"עימותים בלתי פתירים", נדרשת רגישות גבוהה למורכבותו של העימות ולקיומן של כל מיני נקודות מבט ופרספקטיבות, וכן דרושות דרכי תקשורת שביכולתן לשבור את הסטראוטיפים ואת עיוותי התפיסה המזינים את העימות, לא רק בקרב המנגנונים העוסקים בניהול העימות וביישובו, אלא גם בקרב מנגנוני האכיפה ההומניטריים המוקמים במסגרתו. התאמה של מנגנוני האכיפה ההומניטריים המוקמים אד הוק למבנה ולמאפיינים של העימות תוכל למנוע את הפיכתם לחלק מהעימות ולכלי נוסף בחיזוק הסטראוטיפים.

כדי להשיג מטרה זו על המנגנונים ההומניטריים להתאים בין היתר למאפיינים הייחודיים של העימות, להיבנות מתוך הבנה של הרקע ההיסטורי שלו, ולגלות פתיחות לנקודות מבט שונות ולרעיונות חדשים ויצירתיים. עוד עליהם לנקוט גישה נייטרלית כלפי העימות וכלפי הצדדים המסוכסכים ולעודד צעדים בוני אמון ביניהם. כך יתאפשר להשיג את אחד הכלים החשובים ביותר להצלחת פעילותו של המנגנון ההומניטרי ולמרב את האפקטיביות שלו - אמון הצדדים במנגנון, שיתוף פעולה עמו ויישום החלטותיו. בהיבט זה עדיפה הקמה של מנגנונים מעורבים, שבעלי התפקידים העיקריים בהם מקובלים על שני הצדדים, ושיוכלו לקיים בסיועם של הצדדים חקירות אפקטיביות של חשדות להפרת דיני הלחימה במהלך העימות. לשיטתי, גישה כזאת, שאינה פוגעת באופן בוטה בריבונות המדינות, אלא מתבססת על שיתוף פעולה והדדיות, עשויה לקדם במקרים המתאימים את הקמתם של מנגנונים אד הוק אפקטיביים ויעילים יותר. מנגנונים אלה יוכלו ליהנות לא רק מפוטנציאל גבוה יותר לאכיפת דיני המשפט ההומניטרי, אלא גם מפוטנציאל לקידומו של ניהול העימות.

את העימות הישראלי-פלסטיני, במצבו כיום, ניתן להגדיר בקלות כ"עימות בלתי פתיר". שני הצדדים מרגישים מאוימים, שניהם רואים באיום מצב של משחק סכום אפס, וראייה זו מביאה לידי עיוותי תפיסה, היווצרות סטראוטיפים כלפי הצד האחר ותהליכי דה-הומניזציה של חברי הקבוצה האחרת הנתפסים באופן גורף כ"אויב"; שימור העימות הוא אפוא חלק בלתי נפרד מזהותה כל אחת מהקבוצות - הישראלית והפלסטינית. במצב זה המשימה שהטיל גוף פוליטי כמועצת זכויות האדם של האו"ם על כתפיה של ועדת גולדסטון נועדה מראש לכישלון. ואמנם, כמעט מיד נפלה הוועדה לבור שנכרה לפניה: היא התעלמה מהיעדר שיתוף הפעולה של ממשלת ישראל, התבססה על מידע חד-צדדי, ויתרה על הצורך בקבלת הצדקות או הסברים ביטחוניים לפעולות מסוימות והסתפקה באמירות חיוורות ביותר ביחס להתקפות הטילים רחבות ההיקף של ארגון חמאס על יישובים ישראליים בתקופה שקדמה למבצע "עופרת יצוקה". כך במו ידיה הפכה עצמה הוועדה לעוד מטען נפץ בעימות נפיץ ממילא ולדלק בידי שני הצדדים להזנת עיוותי התפיסה מצד אחד, ולהזנת ההתנגדות לפעילותם ולאכיפתם של המנגנונים ההומניטריים מן הצד האחר.

סיכום והקדמה

מחקרים רבים נכתבו על הקשר בין מלחמות ובין עיצובה של החברה האזרחית ובחנו את השפעותיהן  של מלחמות על זירה זו. עם זאת השפעתם של מנגנוני האכיפה ההומניטריים על החברות המסוכסכות ועל העימותים עצמם טרם נבחנה באופן מספק. לתפיסתי, תהליכים של דמוניזציה ודה-הומניזציה המזינים עימותים בלתי פתירים ומשמרים את קיפאונם הם בעיה קשה ביותר, המונעת כל שיפור ברמת העימות ומונעת כל אפשרות לניהולו וליישובו. לאחר פרסומו של דוח גולדסטון נכתבו עליו מאמרי ביקורת רבים שטענו כי הוא אינו אובייקטיבי ונגוע בכשלים עובדתיים ומשפטיים גם יחד.

לטעמי, בעייתו העיקרית של הדוח אינה בחוסר הבנה של הדין הרלוונטי או במידע מוטעה, אלא באופן הקמתה והסמכתה של ועדת הבדיקה. ועדת הבדיקה נכשלה מרגע שגוף פוליטי הקים אותה באופן סלקטיבי, מתוך תפיסה כי את הצדדים אפשר לחלק באופן גורף ל"צודק" ו"בלתי צודק", "מוסרי" ו"בלתי מוסרי". היא נכשלה ברגע שהוקמה כגוף חיצוני שבלי ללמוד את מאפייני העימות ואת ההיסטוריה שלו הוסמך לקבל הכרעות מוסריות ביחס לצדדים ולעימות. היא כשלה שכן אימצה את הנרטיב של אחד הצדדים לעימות, בלי לחלוק עליו ובלי להיות מוטרדת מהיעדר שיתוף הפעולה של הצד האחר. היא כשלה שכן לא הבינה מהם מחירי הכרסום בתפיסת הריבונות, בעצם התערבותה בעימות "חי" ובניסיונה לכפות על הצדדים הנצים הסדר חד-צדדי. בכך הפכה את עצמה ועדת גולדסטון לנדבך נוסף בעימות ושללה מעצמה את היכולת להיות חלק מהמנגנונים האמונים על פתרונו.

האתגר הניצב עתה לפני הקהילה הבין-לאומית הוא ההתמודדות עם כשלים אלה: ראשית, להצליח ליצור מבית הדין הפלילי הבין-לאומי הקבוע מנגנון מקצועי ומהימן, המוסמך לדון בהפרות חמורות של הדין ההומניטרי בכל מקום בעולם. שנית, לקדם את הקמתם של מנגנוני אכיפה הומניטריים אד הוק בעלי יכולת להתגבר על הבעיות המבניות שפורטו לעיל מתוך התייחסות להשפעתם הצפויה על ניהול העימות ובאמצעות קידומו ועידודו של שיתוף פעולה עם הגורמים המקומיים. בדרך זו אפשר יהיה לזכות באמון הצדדים ולקדם מנגנונים אפקטיביים יותר, שיאכפו את הדין ההומניטרי ביעילות גדולה יותר ויהיו בעלי פוטנציאל להשפיע באופן חיובי גם על ניהול העימות. לגישה כזאת - המשלבת בין הלאומי לבין-לאומי, בין משפט הומניטרי לניהול עימותים ואינה שבויה בראייה שטחית וחד-ממדית - יש יתרונות רבים. ומעל לכול, באפשרותה לסייע לחברות מאוימות לוותר על דפוסים של דה-הומניזציה, שכיום גוברים על האמפתיה ועל הרגישות האנושית, ולתמרץ אותן לאמץ "ספקות ואהבות" במקום להתחפר ב"מקום שבו אנו צודקים".

מקורות

יובל שני "ישראלים על ספסל הנאשמים? השלכות כניסתה לתוקף של חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל", המשפט 28 15 (2003).

CAMERON MAY, INTERNATIONAL CRIMINAL JUSTICE: A CRITICAL ANALYSIS OF INSTITUTIONS AND PROCEDURES (London, Cameron May Ltd., 2007).

Carol R. Ember & Melvin Ember, War, Socialization, and Interpersonal Violence: A Cross-Cultural Study, 38(4) J. OF CONFLICT RESOLUTION 620 (1994).

Frédéric Mégret, The Politics of International Criminal Justice, 13(5) EJIL 1261 (2002).

Geoffrey Robertson Crimes Against Humanity: The Struggle for Global Justice (London: Penguin Books, 3rd Ed.,2006).

Sri Lanka: UN Rights Council Fails Victims" Human Rights Watch (27.5.10), HUMAN WRIGTS WATCH WEBSITE.

JACKSON N. MAOGOTO, WAR CRIMES AND REALPOLITIK: INTERNATIONAL JUSTICE FROM WORLD WAR I TO THE 21 ST CENTURY (Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2004).

James Meernik, Victor's Justice or the Law? Judging and Punishing At The International Criminal Tribunal For The Former Yugoslavia, 47(2) JOURNAL OF CONFLICT RESOLUTION 140 (2003).

KINGSLEY MOGHALU, RWANDA'S GENOCIDE: THE POLITICS OF GLOBAL JUSTICE (New York, Palgrave Macmillan, 2005).

LARRY J. DIAMOND, DEVELOPING DEMOCRACY: TOWARD CONSOLIDATION (Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1999).

Lee Ross, Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution in BARRIERS TO CONFLICT RESOLUTION 27 (New York: W. W. Norton & Company, Kenneth J. Arrow et al., eds., 1995).

Melissa Gordon, Justice on Trial: The Efficacy of the International Criminal Tribunal for Rwanda, 1 ILSA J. INT'L & COMP. L. 217 (1995).

Moshe Halbertal, The Goldstone Illusion: What the U.N. Report Gets Wrong about Gaza - and War, THE NEW REPUBLIC (6.11.2009). Available at: http://www.tnr.com/article/world/the-goldstone-illusion (last accessed: 6.5.2010).

Patrick J. Bracken, Joan E. Giller & Derek Summerfield, Psychological Responses to War and Atrocity: The Limitations of Current Concepts, 40(8) SOCIAL SCIENCE AND MEDICINE 1073 (1995).

Payam Akhavan Justice in the Hague, Peace in the Former Yugoslavia? A Commentary on the United Nations War Crimes Tribunal, 20(4) HUMAN RIGHTS QUARTERLY 737 (1998).

Richard Goldstone, The United Nations' War Crimes Tribunals: An Assessment, 12 CONNECTICUT JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 227 (1997).

RICHARD MINEAR, VICTOR'S JUSTICE: THE TOKYO WAR CRIMES TRIAL (Princeton, Princeton University Press, 1971).

Robert M. Hayden, Biased Justice: Humanrightsism and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 47 CLEV. ST. L. REV. 549 (1999). 

Steven J. Picou, Bernt K. Marshall & Duane A. Gill, Disaster, Litigation, and the Corrosive Community, 82(4) SOCIAL FORCES 1493 (2004).

Terrell A. Northrup, The Dynamic of Identity in Personal and Social Conflict in INTRACTABLE CONFLICTS AND THEIR TRANSFORMATIONS 55 (New York, Syrecuse University Press; Louis Kriesbergy, Terrell A. Northrup, & Stuart J.Thornson, eds., 1989).

THEODORE MERON, WAR CRIMES LAW COMES OF AGE (Oxford, Oxford University Press, 1998).

Victor Peskin, Beyond Victor's Justice? The Challenge of Prosecuting the Winners at the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda, 4(2) JOURNAL OF HUMAN RIGHTS 213 (2005).

VICTOR PESKIN, INTERNATIONAL JUSTICE IN RWANDA AND THE BALKANS: VIRTUAL TRIALS AND THE STRUGGLE FOR STATE COOPERATION (Cambridge: Cambridge University Press, 2009).

WILLIAM A. SCHABAS, THE UN INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNALS: THE FORMER YUGOSLAVIA, RWANDA AND SIERRA LEON (Cambridge, Cambridge University Press, 2006).

YUSUF AKSAR, IMPLEMENTING INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW: FROM THE AD HOC TRIBUNALS TO A PERMANENT INTERNATIONAL CRIMINAL COURT (London: Routledge, 2004).

מסמכים

Human Rights in Palestine and other Occupied Arab territories: Report of the United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict (15.9.2009), available at: (last accessed: May 3rd, 2010).

Secretary-General SG/SM/11053 HRC/8, Secretary-General urges Human Rights Council to take responsibilities seriously, stresses importance of considering all violations equally (20.6.2007), SECRERARY GENERAL WEBSITE.

בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 19.1.2009)