השפעתו של המשפט הבין-לאומי על ישראל בעידן השיפוט הגלובלי

בחודש דצמבר 2008 יצאה ישראל למבצע "עופרת יצוקה" נגד ארגון חמאס ברצועת עזה בתגובה לירי רב שנים של חמאס על יישובים בדרום המדינה. במהלך המבצע השתמשה ישראל בכוח צבאי גם בתוככי הערים ברצועה ובאזורים אחרים המיושבים בצפיפות באוכלוסייה אזרחית. אזרחים רבים תושבי הרצועה, שלא היו מעורבים בפעילות חמאס, איבדו את חייהם ואת רכושם, תשתיות ברצועה וסמלי שלטון של חמאס הופגזו, ואף מתקנים של האו"ם נפגעו.

מבוא

בחודש דצמבר 2008 יצאה ישראל למבצע "עופרת יצוקה" נגד ארגון חמאס ברצועת עזה בתגובה לירי רב שנים של חמאס על יישובים בדרום המדינה. במהלך המבצע השתמשה ישראל בכוח צבאי גם בתוככי הערים ברצועה ובאזורים אחרים המיושבים בצפיפות באוכלוסייה אזרחית. אזרחים רבים תושבי הרצועה, שלא היו מעורבים בפעילות חמאס, איבדו את חייהם ואת רכושם, תשתיות ברצועה וסמלי שלטון של חמאס הופגזו, ואף מתקנים של האו"ם נפגעו.

עד לא מכבר הייתה תוצאה כזאת מביאה לידי תגובה בין-לאומית "פושרת": גינויים ציבוריים לישראל בתקשורת ובמוסדות בין-לאומיים, ובמקרים יוצאי דופן גם הצעות במועצת הביטחון להטיל סנקציות על ישראל - הצעות שנתקלו בקביעות בחומת ה"ווטו" האמריקני. ברם, הפעם נדמה שהתוצאות היו אחרות. כנגד שרת החוץ לשעבר, חברת הכנסת ציפי לבני, הוצא בבריטניה צו מעצר לשם חקירתה בקשר לאחריותה למעשים החשודים כפשעי מלחמה שבוצעו בעזה; ובעקבות הצו ביטלה לבני את נסיעתה לשם. הרשות הפלסטינית ביקשה מבית הדין הפלילי הבין-לאומי לדון בעניין, והתובע של בית הדין הודיע כי הוא בודק את הנושא. ועדה בין-לאומית שהקימה מועצת זכויות האדם של האו"ם (ועדת גולדסטון) קבעה כי ישראל ביצעה פשעי מלחמה במהלך המבצע, וכי יש לפתוח בהליכים פליליים בין-לאומיים נגד אנשי הצבא והממשל הישראלים שהיו אחראים לכך.

תגובות משפטיות אלה הן חלק מתהליך כולל שהביא בעשרים השנים האחרונות לעלייה ניכרת בכוחם של בתי דין ומוסדות שיפוט בין-לאומיים. כיצד משפיעה תופעה זו על התנהלותה של מדינת ישראל? על החלטות בית המשפט העליון? על פעילותה של הרשות המבצעת?

במאמר זה ברצוני לטעון כי בשנים האחרונות, במידה רבה בתגובה לתהליך שתואר למעלה, מדינת ישראל נמצאת בעיצומו של תהליך "הפנמה" של המשפט הבין-לאומי. אין זאת אומרת כי מדינת ישראל מקיימת את כל כללי המשפט הבין-לאומי ככתבם וכלשונם, אלא שכל רשויות השלטון ומרכיבי החברה בישראל מודעים לחשיבותו של משפט זה ולצורך להתמודד עם קיומם של בתי הדין הבין-לאומיים.

א. בתי דין בין-לאומיים ושיפוט על-לאומי

• עליית כוחו של השיפוט העל-לאומי
  בתי דין בין-לאומיים, כלומר בתי משפט שאינם כפופים למדינה אחת ומפעילים נורמות השאובות מן המשפט הבין-לאומי, אינם תופעה חדשה כלל וכלל. כבר לאחר מלחמת העולם הראשונה, עם הקמתו של חבר הלאומים (1920), הוקם בית הדין הבין-לאומי הקבוע לצדק (Permanent Court of International Justice, PCIJ). לאחר מלחמת העולם השנייה הוחלף מוסד זה בבית הדין הבין-לאומי לצדק (International Court of Justice, ICJ), הפועל מאז ועד היום בהאג. לאחר מלחמת העולם השנייה אף הקימו המעצמות המנצחות את בית הדין לפשעי מלחמה בנירנברג, שכמה מראשי הנאצים נשפטו בו.GARY JONATHAN BASS, STAY THE HAND OF VENGEANCE: THE POLITICS OF WAR CRIMES TRIBUNALS (Princeton, 2000). במרוצת השנים הוקמו גם בתי משפט בין-לאומיים לנושאים מיוחדים כגון סחר וזכויות אדם.
  
  אלא שהשפעתם של בתי דין בין-לאומיים אלו על בתי המשפט הלאומיים הייתה מועטה בלבד, שכן סמכות השיפוט שלהם הייתה תלויה לא פעם בהסכמתן של המדינות להישפט לפניהם.ראו חוקת בית הדין הבין-לאומי לצדק, סעיף 36: Statute of the International Court of Justice (annexed to the United Nations Charter) Art. 36 סמכות השיפוט הייתה כפופה אפוא לאינטרס הפוליטי של המדינה, ולא השפיעה השפעה אמתית על השיפוט הלאומי, שכן כשחששו בתי המשפט שהכללים הבין-לאומיים יביאו אותם לידי עימות עם ממשלתם, הם ראו עצמם רשאים להתעלם מהם כמעט לחלוטין. יתרה מזאת, בתי המשפט הלאומיים אימצו שורה ארוכה של דוקטרינות שכל מטרתן הייתה להימנע מהצורך לעסוק בנושאים מתחום המשפט הבין-לאומי כדי שלא להגיע לידי עימות עם בית משפט בין-לאומי או עם רשויותיה של מדינה אחרת. Eyal Banvenisti, Judicial Misgivings Regarding the Application of International Law: An Analysis of Attitudes of National Courts, 4 EUROPEAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 159-183 (1993) ; אייל בנבנשתי "השלכות שיקולי בטחון וקשרי חוץ על תחולת האמנות במשפט הארץ" משפטים כא 221 243 (תשנ"ב). גם במדינת ישראל, שבה נמנעו בתי המשפט מלאמץ דוקטרינות קיצוניות של "הימנעות משפיטה", פורש המשפט הבין-לאומי הפומבי (כללי המשפט הבין-לאומי הנוהגים בין המדינות)  בצמצום, באופן שלא יהיה בו כדי להכריח את בית המשפט המקומי להתעמת עם הממשלה ולאסור עליה לבצע פעולות מכוח משפט זה. בכל הנוגע למשפט הבין-לאומי הפרטי (כללי המשפט הבין-לאומי הנוהגים בין פרטים) היה המצב דומה: בתי המשפט אימצו דוקטרינות שונות ומשונות כדי להקטין את החיכוך בין בתי משפט במדינות שונות, כך שלא יהיו שני בתי משפט עוסקים באותה סוגיה.
  ברם, מאז ראשית שנות התשעים השתנתה מפת השיפוט הבין-לאומי לחלוטין; בזה אחר זה צצו מוסדות שיפוט על-לאומיים נוספים, ויכולתה של המערכת הבין-לאומית להכריע בסכסוכים משפטיים, אזרחיים ופליליים ללא מעורבות המדינות גברה והלכה. רבות מהתפתחויות אלה אפשר לייחס לגלובליזציה: המעבר החופשי של סחורות, הון, אנשים ומידע ממדינה למדינה הביא לידי כך שבתחום המשפט הפרטי נעשתה ההפרדה בין סמכויותיהם של בתי משפט שונים מלאכותית ולא פעם בלתי אפשרית, וכתוצאה מכך עלה במידה ניכרת מספר ההתייחסויות של בתי משפט מקומיים לפסיקה של בתי משפט מדינתיים אחרים או של בתי משפט בין-לאומיים.Laurence R Helfer & Ann Marie Slaughter, "Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication", 107 YALE L. J. 273 (1997
  עוד התפתחות במישור זה היא עלייתו של השיפוט העל-לאומי - בתי המשפט ובתי הדין העל-לאומיים שאינם עוסקים ביחסי המשפט הפרטי, אלא בזכויותיהם של אנשים כנגד מדינות ונציגיהן על פי אמנות בין-לאומיות ספציפיות או על פי המשפט הבין-לאומי הפלילי. השיפוט העל-לאומי אינו מתקיים בהכרח במוסדות בין-לאומיים, אלא כאמור גם בבתי משפט במדינה אחת המותחים ביקורת שיפוטית על מעשיה של מדינה אחרת. בתי משפט אלו הוקמו כחלק מהתהליך הכללי של התפתחות המשפט הבין-לאומי ובשל דרישה שהפנתה הקהילה הבין-לאומית לדון בכלים משפטיים בעברות על המשפט הבין-לאומי המתבצעות גם בתחומן של המדינות האחראיות לביצוע העברות.
  את ההתפתחויות העיקריות בתחום המשפט העל-לאומי אפשר לחלק לשלושה תחומים. ראשית, בתי דין בין-לאומיים כגון בית הדין הבין-לאומי לצדק - שבעבר החלטותיהם השפיעו במידה מועטה בלבד, אם בכלל - הולכים ומעצימים את כוח השפעתם. פעמים רבות הם עושים זאת מתוך עקיפה של ממשלות המדינות ופונים ישירות אל קהילות בתוכן. עליית כוחם של ארגוני זכויות האדם הלא ממשלתיים, זרימת חופשית של מידע ויצירת קהילה בין-לאומית של שופטים - כולם מחזקים את כוחם של בתי המשפט הבין-לאומיים המסורתיים ומעניקים להם כוח השפעה רב מבעבר.Ann Marie Slaughter Models of Judicial Cooperation in INTERNATIONAL LAW DECISIONS IN NATIONAL COURTS (Thomas M. Franck & Gregory H. Fox Eds., 1996); Ann Marie Slaughter A Typology of Transjudicial Communications 29 U. RICH. L. REV. 99 (1994); Ann Marie Slaughter, Court to Court 92 AM. J. INT'L L. 708 (1998)
  שנית, כוחם של בתי המשפט האזוריים הולך ומתחזק, הן מבחינת איכות ההחלטות והן מבחינת מספר הסוגיות הנידונות לפניהם. בית המשפט האירופי לזכויות אדם מגביר את התערבותו בנעשה במדינות החברות באמנה האירופית לזכויות אדם, וגם בית הדין האירופי לצדק (העוסק בנושאים הקשורים לדיני האיחוד האירופי) הולך וצובר סמכויות בעקבות הרחבת הנושאים שהאיחוד האירופי מטפל בהם.
  שלישית, השיפוט הפלילי הבין-לאומי- סוג של שיפוט שכמעט נעלם לאחר תום מלחמת העולם השנייה - "קם לתחייה". במסגרת זו פועלים כמה סוגים של בתי משפט על-לאומיים: בתי הדין הבין-לאומיים המיוחדים, שהוקמו לצורך שיפוט בעברות שנעשו במלחמות האזרחים ביוגוסלביה לשעבר, ברואנדה ובמקומות אחרים; בתי המשפט המדינתיים המפעילים סמכות שיפוט אוניברסלית, כלומר מוכנים לשפוט שיפוט פלילי מעשים שנעשו מחוץ לתחומם ובלא כל קשר אמתי אליהם רק מפני שאלה בגדר עברות על פי המשפט הבין-לאומי; ובית הדין הבין-לאומי הפלילי, הפורס סמכותו על רבות מהעברות הפליליות על פי המשפט הבין-לאומי המתרחשות כמעט בכל מקום בעולם.
• בתי הדין הבין-לאומיים ומדינת ישראל
  במישור הפלילי- למרות האיומים הרבים והדיונים הנרחבים המתקיימים במדינות ובכנסים אקדמיים, עד כה לא הורשע אף ישראלי בשום בית דין או בית משפט בעולם בעברה על המשפט הבין-לאומי של דיני הלחימה. יתר על כן, אף דיון לא הגיע מעולם לשלב שבו חשוד ישראלי נעצר או שהיה עליו או על מדינת ישראל לטעון טיעון מהותי לגופו של עניין; ההליכים כולם הסתיימו בשלבים מקדמיים. התובע של בית הדין הפלילי הבין-לאומי אף לא הצהיר עד כה כי בידו הסמכות לדון באזרחים ישראלים, אלא הסתפק בהודעה סתמית שהאירועים בבדיקתו.
  במישור האזרחי- בכמה מקרים ביקשו פלסטינים לתבוע בתביעה נזיקית בכירים בשירותי הביטחון הישראליים בגין נזקים שנגרמו להם, בטענה שנזקים אלו נגרמו בשל פעולות המנוגדות למשפט הבין-לאומי. רוב התביעות הנזיקיות הללו הוגשו בארצות הברית, על פי "חוק תביעות הנזיקין הזרות" (Alien Torts Claim Act) האמריקני, המעניק לבתי המשפט הפדרליים בארצות הברית סמכות לדון בתביעות שעילתן נזק שנגרם עקב הפרה של כללים מסוימים של המשפט הבין-לאומי המנהגי, בלא כל קשר לזהות המזיק או הניזוק ולמקום ביצוע ההפרה.החוק האמריקני מאפשר לתבוע רק בגין הפרות של רשימה מצומצמת של הפרות של המשפט הבין-לאומי. לפירוט התנאים ראו: Sosa v. Alvarez-Machain 542 U.S. 693 (2004). גם את התביעות הללו דחו על פי רוב בתי המשפט האמריקניים על הסף.
  
  גם כלפי מדינת ישראל עצמה קשה לומר כי יש שטף של תביעות משפטיות. ה"מוצר" השיפוטי היחידי שקבע כי מדינת ישראל מפרה את החוק הבין-לאומי היא חוות הדעת (הבלתי מחייבת) של בית הדין הבין-לאומי משנת 2003,Advisory Opinion: Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, (ICJ, 2004) 43 ILM 1009 (9 July 2004 שבה בתשובה לבקשה לחוות דעת שהפנתה העצרת הכללית של האו"ם, קבע בית הדין כי מדינת ישראל מפרה את דיני הכיבוש ואת דיני זכויות האדם של המשפט הבין-לאומי בבניית גדר ההפרדה.

ניתן לקבוע אפוא כי התייחסותם של בתי הדין הבין-לאומיים או הלאומיים המפעילים את סמכות השיפוט מכוח המשפט הבין-לאומי כלפי מדינת ישראל הייתה עד כה בגדר "איום פוטנציאלי" יותר מהפעלת שיפוט יעילה. כאמור לעיל, מערכת השיפוט הבין-לאומית אכן עסקה בהרחבה יחסית ובאופן מעמיק בשורה של סכסוכים ואירועים של הפרות נרחבות של זכויות אדם ודיני הלחימה, ואולם העיסוק בישראל טרם נכנס לקטגוריה זו.

ב. השיפוט הבין-לאומי ומוסדות השלטון והחברה בישראל

• בתי המשפט
  אפשר לזהות שלושה תהליכים שבאמצעותם הדיונים בבתי הדין הבין-לאומיים משפיעים על הדיון בבתי המשפט בישראל: "השיח הישיר"- התייחסות ישירה של בתי המשפט לפסיקה בין-לאומית; "השיח העקיף"- התייחסות עקיפה של בתי המשפט לפוטנציאל השיפוט הבין-לאומי; ו"בינאום" של הפסיקה- השימוש הגובר והולך במשפט הבין-לאומי בפסיקות של בית המשפט.
  
  א. "השיח הישיר"
  כאמור, מספר פסקי הדין של בתי הדין הבין-לאומיים שקבעו בפירוש כי ישראל מפרה את המשפט הבין-לאומי קטן. בהתאם לכך גם התייחסותם הישירה (כלומר האימוץ או הדחייה של פסק דין בנוגע לסוגיה ישראלית קונקרטית) של בתי המשפט הישראליים לפסיקת בתי הדין הבין-לאומיים מוגבלת ביותר. בעצם קיים רק פסק דין אחד שבו בית המשפט העליון מתעמת עם החלטה שיפוטית של ערכאה בין-לאומיות - פסק הדין בעניין גדר ההפרדה. בפסק דינו בעניין מראעבה [אלפי מנשה]בג"ץ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד ס(2) 477 (2005). דחה בית המשפט את קביעתו של בית הדין הבין-לאומי שקבע כי בניית גדר ההפרדה מפרה שורת נורמות של המשפט הבין-לאומי. בית המשפט העליון דחה את פסק הדין בקובעו כי בית הדין הבין-לאומי טעה בזיהוי העובדות וביישום הנורמות של המשפט הבין-לאומי עליהן. לכאורה, דחייה מוחלטת של פסיקת בית הדין.
  
  ואולם עיון מעמיק בפסק הדין ובנסיבותיו מגלה תמונה מורכבת יותר. אמנם מצד אחד בית המשפט העליון דחה את הקביעות הקונקרטיות של בית הדין הבין-לאומי שעל פיהן עצם בנייתה של גדר ההפרדה אינו חוקי. ואולם מן הצד האחר הוא קבע כמה קביעות המאמצות את העקרונות המצויים בבסיסה של חוות הדעת. ראשית, בית המשפט העליון חזר על עמדתו שההצדקה לבניית הגדר אינה יכולה להיות מדינית, אלא ביטחונית בלבד. בכך אימץ את קביעתו העקרונית של בית הדין המתנגדת ל"סיפוח" חלקים מהשטחים למדינת ישראל באמצעות גדר ההפרדה. שנית, בפסק דין זה, כמו בפסקי דין רבים אחרים בהקשר של  גדר ההפרדה, קבע בית המשפט העליון כי לעתים שיקולי ביטחון צריכים לסגת מפני זכויות אדם - עמדה שאינה רחוקה מעמדתו של בית הדין הבין-לאומי שלפיה רק צורך צבאי של ממש יכול להצדיק הגבלת זכויות של התושבים הפלסטינים. יתרה מזאת, בית המשפט נמנע מלחלוק במישרין על שתי קביעות של בית הדין הבין-לאומי שהן בעייתיות ביותר מבחינתה של ישראל: בית הדין הבין-לאומי קבע כי ההתנחלויות מפרות את המשפט הבין-לאומי, וכי על פי המשפט הבין-לאומי לישראל לא קמה הזכות להגנה עצמית כנגד פעולות מהשטחים. בית המשפט העליון לא חלק על קביעות אלו, אלא פשוט "עקף" אותן. לבסוף, ואולי לא פחות חשוב, בפסק הדין בעניין אלפי מנשה אפשר למצוא הכרה רשמית של בית המשפט העליון בבית הדין הבין-לאומי כקובע הנורמות הבכיר במשפט הבין-לאומי.
  
  ...חוות הדעת של בית הדין הבין-לאומי מהווה פרשנות של המשפט הבין -לאומי, שנעשית על ידי הגורם השיפוטי העליון במשפט הבין-לאומי.... יש ליתן לפירוש שנותן בית הדין למשפט הבין-לאומי את מלוא המשקל הראוי.שם, עמ' 523.
  
  אם כן, דחייתה של חוות הדעת של בית הדין הבין-לאומי היא לכל היותר דחייה למחצה. מסקנתו הקונקרטית של בית הדין אמנם נדחתה, אבל הנורמות המשפטיות שהציג ומעמדו במשפט הבין-לאומי נתפסים בעיני בית המשפט כבעלי חשיבות גבוהה.
  
  ב. "שיח עקיף"
  אחד העקרונות החשובים ביותר בשיפוט הבין-לאומי הוא ההכרה שיכולתו של בית הדין הבין-לאומי להתערב בנעשה במדינות, ויכולתן של מדינות להתערב בנעשה במדינות אחרות, מוגבלת. בכך יש ביטוי לעקרונות הבסיסיים של שוויון ריבוני וכבוד הדדי בין המדינות. לפיכך ברבים מבתי הדין הבין-לאומיים מקובלות דוקטרינות המגבילות את התערבותם של בתי הדין הבין-לאומיים בפסקי דין לאומיים. כך בבית הדין האירופי לזכויות אדם קיימת דוקטרינת "מתחם שיקול הדעת" ("margin of appreciation"), המגבילה את התערבותו של בית הדין בהחלטות שקיבלו הרשויות המקומיות במדינות אירופה. בשיפוט הפלילי הבין-לאומי מקובל עיקרון המשלימות (complementarity), שעל פיו בתי דין בין-לאומיים לא יפעילו סמכותם אלא אם התברר כי המדינה (או מערכת התביעה שלה) ובתי המשפט הלאומיים אינם מסוגלים או מעוניינים להפעיל את סמכותם. עיקרון זה מטיל אפוא אחריות על בית המשפט הלאומי: ככל שבית המשפט יימנע מלדון בנושא מסוים, כך עולה הסיכוי שבית דין בין-לאומי או בית משפט של מדינה אחרת יעשה כן. אם שופטי בית המשפט העליון מעוניינים אפוא למנוע דיון פלילי בערכאות בין-לאומיות, עליהם לוודא שיותר מקרים יישמעו לפניהם או ייחקרו בישראל.
  
  דוגמה להשפעתו של רציונל זה אפשר למצוא בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין הסיכולים הממוקדים.בג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(4), 3958 (2006) בפסק דין זה קבע בית המשפט העליון קווים מנחים לבדיקה לאחר מעשה של כל סיכול ממוקד שנפגעו בו אזרחים, לרבות הצורך בוועדת חקירה עצמאית ובמקרה הצורך אף בדיקה פלילית. בית המשפט העליון אינו טוען זאת במפורש, אבל בהחלט נראה כי טעם מרכזי לציווי להקים ועדת בדיקה עצמאית אינו אי-אמון במערכת החקירה של צה"ל דווקא, אלא הצורך "להוכיח" לבתי משפט במדינות אחרות או לבתי דין בין-לאומיים כי מערכת המשפט הישראלית אכן בודקת את המקרים כראוי. ייתכן שבית המשפט רמז לרציונל זה בפסק הדין כשנימק את ההחלטה לדחות את הטענה שהעתירה עוסקת בנושא שאינו שפיט בנימוק שבתי דין בין-לאומיים פליליים עסקו בנושאים דומים. בבחינת - אם לא אני, השופט ברק, אעסוק בנושאים אלו, יעסקו בהם שופטים בין-לאומיים. בפסק דין אחר לחץ בית המשפט העליון על נציגי המדינה להסכים להקמת ועדת בדיקה עצמאית לבדיקת נסיבות המוות של 14 אזרחים בפעולה שהביאה לידי הריגתו של סלאח שחאדה. הקמת ועדה זו הביאו בסופו של דבר לביטולו של הליך בנושא זה בבית המשפט הספרדי. 
  
  ג. פיתוח המשפט הבין-לאומי
  ההשפעה הגדולה ביותר של פעילות בתי הדין הבין-לאומיים ניכרת באימוץ ההדרגתי של המשפט הבין-לאומי אל תוך המשפט הישראלי המתרחש בבית המשפט העליון. אין זה המקום להרחיב בדבר הכללים הפורמליים של קליטתו של המשפט הבין-לאומי במשפט הישראלי. בשלב זה די אם נאמר כי בעשור האחרון המחסומים שהופעלו בעבר כנגד תחולתו של המשפט הבין-לאומי במשפט הישראלי נעלמו כמעט כלא היו, לפחות בכל הנוגע לדיני הלחימה.עמיחי כהן "בית המשפט העליון והסכסוך הישראלי ערבי: מבט מן המשפט הבינלאומי" קרית המשפט ו' (תשס"ו). בנושא זה ובכל הנוגע לדיני הכיבוש בית המשפט העליון מחיל על מדינת ישראל את כל כללי המשפט הבין-לאומי כמו שהוא מפרשם, אם כי אין זה אומר שהפרשנות שאימץ מקובלת על הקהילה הבין-לאומית כולה. יתר על כן, לחלוטין ברור שלא כל פעולות המדינה יכולות להידון בבית המשפט העליון. עם זה, בית המשפט העליון אימץ דוקטרינות של התערבות שיפוטית בנושאי ביטחון לאומי מתוך שימוש במשפט הבין-לאומי ברמה חסרת תקדים, וזו הופכת אותו כמעט מעורב בהחלטות יום-יומיות של רשויות הממשל בישראל בנושאי ביטחון.
  
  כך התערבותו של בית המשפט העליון בתחומי הביטחון הלאומי, על בסיס המשפט הבין-לאומי, אינה מוגבלת עוד לתחומי ההתערבות המסורתיים (מעצרים וזכויות שיפוטיות), אלא רחבה הרבה יותר. לעיל תיארנו את קביעותיו של בית המשפט העליון בנושאי גדר ההפרדה והסיכולים הממוקדים, ואולם בית המשפט קבע גם את הפרמטרים המותרים לסנקציות הכלכליות ברצועת עזה;בג"ץ 9132/07 גבר אלבסיוני אחמד נ' ראש הממשלה (פסק דין מיום 30.1.2008). אסר על השימוש ב"נוהל שכן";בג"ץ 3799/02 עדאלה נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל, פ"ד ס(3) 67 (2005). ותיווך בין הצבא לארגוני זכויות אדם ותושבים פלסטינים בכל הנוגע להסדרת מעבר של צרכים הומניטריים בעת לחימה.בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385 (2004). כל אלו מבוססים על כללים המצויים במשפט הבין-לאומי.
  
  כאמור, תהליך זה של קליטת המשפט הבין-לאומי אל המשפט המקומי דרך פעילותם של בתי המשפט אינו ייחודי למדינת ישראל. מדובר בתהליך גלובלי המושפע במידה רבה מהעלייה בכוחם של בתי הדין הבין-לאומיים ומהקשרים הקרובים בין שופטים בכירים במדינות שונות. התהליך תואר כיצירת "רשת" של קשרים בין שופטים התומכים זה בהחלטותיו של זה, כשהעוגן שלה הוא המשפט הבין-לאומי, היוצר תשתית משפטית משותפת לכל מדינות העולם.
• ההשפעה על הרשויות האחרות
  התעצמותם של בתי הדין הבין-לאומיים אינה משפיעה רק על הרשות השופטת, אלא גם, ואולי בעיקר, על רשויות השלטון האחרות - המחוקקת והמבצעת. כך למשל כמה הצעות חוק לא התקבלו בכנסת בשל החשש מתגובה בין-לאומית, בין השאר של בתי הדין הבין-לאומיים: מהצעת חוק השב"כ הושמט הסעיף שפטר אנשי שב"כ מאחריות על שימוש בכוח בחקירות בנסיבות מסוימות (אם כי הושארה בחוק חסינות מיוחדת בתנאים מסוימים). הכנסת אף שינתה את נוסח הצעת החוק בעניין כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים כדי שלא ייחשב סותר את המשפט הבין-לאומי, ובסעיף 1 לחוק אף קבעה במפורש כי: "חוק זה נועד להסדיר את כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, אשר אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, בדרך העולה בקנה אחד עם מחויבויותיה של מדינת ישראל לפי הוראות המשפט הבין-לאומי ההומניטרי".
  
  ברשות המבצעת השפיעה התחזקותם של בתי הדין הבין-לאומיים בשתי רמות: ראשית, גברה ההכרה שיש להתמודד עם שאלת השיפוט הבין-לאומי. כך למשל הוקמה במשרד החוץ יחידה מיוחדת שתפקידה להתמודד עם הפעלת השיפוט האוניברסלי. שנית, בצבא גברה ההכרה בצורך להטמיע את המשפט הבין-לאומי אל תוך הפעילות הצבאית השוטפת. כך למשל בשנים האחרונות נעשה ענף הדין הבין-לאומי בצבא - שבאופן מסורתי היה יחידה קטנה ובלתי חשובה - ליחידה בעלת השפעה רבה בפיקוד הצבאי, ופקודות מטכ"ל עדכניות מחייבות להציב עורך דין מטעם היחידה בכל אוגדה ואוגדה ולשתף את אנשי היחידה בתכנון הפעולות. חלק מחשיבותה של היחידה מקורו בהכרה שקציני צבא בכירים עלולים להיות חשופים להליכים משפטיים בגין פשעי מלחמה, ובניסיון למנוע הליכים אלו באמצעות שיפור איכותו וזמינותו של הייעוץ המשפטי "המונע".
• ההשפעה על החברה האזרחית
  התחזקותם של מוסדות השיפוט הבין-לאומיים חיזקו גם את החברה האזרחית. ארגוני זכויות האדם, שרבים מהם פועלים בתמיכתם של מדינות אחרות וארגונים בין-לאומיים ובשיתוף פעולה עמם, מהווים את הרשת העבר-לאומית  (transnational) החזקה ביותר בתחום זכויות האדם. בתי הדין הבין-לאומיים מחזקים רשת זו, מעניקים לה תשתית משפטית, ובעיקר מספקים "שוט" פוטנציאלי שאפשר להשתמש בו: אם טענתם של ארגוני זכויות האדם לא יתקבלו במישור הלאומי (על ידי בתי המשפט או הרשות המבצעת), הם יראו את עצמם חופשיים לפנות אל המוסדות הבין-לאומיים.

ג. הערכה

כדי להעריך את השפעת התפתחותם של בתי הדין הבין-לאומיים על התנהגותה של מדינת ישראל, חשוב להפריד בין שני דיונים - המוסדי וההליכי מצד אחד, והמהותי מן הצד האחר. מבחינה מוסדית והליכית אין ספק כי חיזוקם של מוסדות השיפוט הבין-לאומיים השפיעו במידה  ניכרת על מדינת ישראל. מוסדות חדשים קמו, הליכים שונו, וה"שיח" כולו נראה מתחשב יותר במשפט הבין-לאומי ובמוסדות השיפוט הבין-לאומיים המיישמים אותו. נראה שלחיזוקם של מוסדות השיפוט הבין-לאומיים ולכוח ה"הרתעה" שלהם הייתה חשיבות רבה בתהליך זה.

את הרמה המהותית קשה יותר להעריך: האם אכן השתנתה התנהגותה של מדינת ישראל בעקבות חיזוקם של בתי הדין הבין-לאומיים? האם השינויים המוסדיים שהוזכרו לעיל הביאו ליתר רצון לכבד את המשפט הבין-לאומי?

בהקשר זה אפשר להתייחס לשני ניתוחים תאורטיים סותרים שהציעו חוקרים שבדקו את השפעתו של המשפט הבין-לאומי על התנהגות מדינות. ניתוח אחד הציע הרולד קו (Harold Koh, דקאן  לשעבר של בית הספר למשפטים של אוניברסיטת ייל וכיום יועץ המשפטי למחלקת המדינה האמריקנית) בשורת מאמרים שבהם פיתח את תאוריית ההפנמה של המשפט הבין-לאומי. Harold H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, 106 YALE L. J. 2599 (1997) לטענתו, השינוי ההליכי ושינוי השיח הם שלב ראשוני אך הכרחי בתהליך הקליטה של המשפט הבין-לאומי. תהליך האינטראקציה, כמו שהוא מכנה אותו, יביא בסופו של דבר לידי שינוי בהתנהגותה של המדינה, שכן היא תפנים את חשיבותו של המשפט הבין-לאומי. המוסדות הפוליטיים, החברה האזרחית ובתי המשפט ילמדו את ההיגיון הטמון בו ויגיעו להכרה עצמאית של חשיבותו, שאינה תלויה בקיומו של האיום החיצוני. תהליך יצירת המוסדות ושינוי השיח יוביל אפוא באופן כמעט בלתי הפיך לשינוי ביישומו של המשפט הבין-לאומי.

פרספקטיבה הפוכה הציעה אונה הת'אווי (Oona Hathaway, חוקרת מאוניברסיטת ייל). Oona A. Hathaway, Do Treaties Make A Difference? 111 YALE L. J. 1365 (2002 לדעתה, תהליך המיסוד של המשפט הבין-לאומי - אשרור אמנות והצהרות רשמיות - הוא לא פעם כלי בידיה של מדינה שמעוניינת להימנע דווקא מיישומם של כללים אלו. הליכים ו"שיח" הם אמצעים זולים יחסית, ומדינות משתמשות בטכניקות של יצירת מוסדות, שינוי של השיח והצהרות בדבר מחויבות כדי להסיט את תשומת הלב של המשפט הבין-לאומי מהתנהגותה של המדינה בפועל.

איזו תאוריה מתאימה יותר למצב במדינת ישראל? מצד אחד נראה כי התפתחות היחס למשפט הבין-לאומי בבית המשפט העליון תומכת בתאוריה של קו בדבר ההפנמה של המשפט הבין-לאומי. נראה כי בית המשפט העליון אכן מאמץ משפט זה לא רק כתגובה לאיום שבהפעלת השיפוט של המוסדות הבין-לאומיים, אלא ככלי מהותי לאיזון בין זכויות אדם לביטחון המדינה, וגם בפעילות צה"ל  לכאורה נראה שהמשפט הבין-לאומי בא לידי ביטוי מובהק יותר.

ואולם מצד אחר אמירות ותופעות מסוימות מלמדות כי בחברה הישראלית קיימת מגמה הפוכה -של תקיפה ודה לגיטימציה של המשפט הבין-לאומי. קולות מהצבא, מהפוליטיקה ומהחברה קוראים ללא הרף לשינוי של כללי המשפט הבין-לאומי ולשינוי יחסו  למדינת ישראל, ומשרד החוץ הקים יחידה מיוחדת שתפקידה לנסות לשנות את כללי הסמכות האוניברסלית במשפט הבין-לאומי. נראה כי ההישענות על כוח ההרתעה של המשפט הבין-לאומי  הביאה לידי תגובת נגד, כך שקמו הטוענים כי המשפט הבין-לאומי הוא גורם המאיים על האינטרסים של מדינת ישראל - ובמשתמע כי כלליו פסולים ובלתי מתאימים.יתרה מזאת, האין-אונות היחסית של מוסדות השיפוט הבין-לאומי לימדה רבים במדינת ישראל כי השד אינו נורא כל כך, וכי האיום בהעמדתם לדין של ישראלים הוא היפותטי בלבד, ולפיכך אין צורך לאמץ כל קביעה שמקורה במשפט הבין-לאומי בבחינת "כזה ראה וקדש".

שני התהליכים שתוארו מתקיימים במקביל, ואינם שוללים זה את קיומו של זה. ואולם ההתקדמות המקבילה בשני הכיוונים (זה המקבל וזה הדוחה את המשפט הבין-לאומי) היא אולי הגורם המרכזי למתח הרב בין בית המשפט ובין רשויות השלטון האחרות בכל הנוגע לביטחון הלאומי. מתח זה, אם לא יפורק באמצעות קבלה של מדיניות אחידה, יכול להביא לידי שבר ביחסים בין הרשויות לבין עצמן ובין מדינת ישראל למוסדות השיפוט הבין-לאומיים. במקרה כזה עלולה ישראל לעמוד בלחץ בין-לאומי גדול, שיכלול גם העמדות לדין רבות יותר של ישראלים במוסדות שיפוט בין-לאומיים. אם אכן כך יקרה, יצטרך מאמר זה להיכתב מחדש.

ד"ר עמיחי כהן- מרצה בכיר בקריה האקדמית אונו, ומתמחה במשפט בין-לאומי וביחס בינו ובין המשפט הישראלי.