תקציר נייר עמדה: הצעת חוק השב"כ - הערות מרכזיות להצעת החוק, לאור המשפט המשווה.

תקציר המסמך שלהלן מביא מספר דוגמאות וניתוח חלקי בלבד לסעיפים בחוק, אשר תוארו ונותחו באופן מקיף במסמך המלא.

רקע:

מסמך זה מציין מספר סעיפים מרכזיים ובעייתיים בהצעת החוק הנוכחית, ומפרט את ההתמודדות עם בעיות אלו בכמה מדינות מערביות: ארה"ב, גרמניה, אנגליה, אוסטרליה וקנדה. חוקיהן של שלוש האחרונות הם המעניינים ביותר, משתי סיבות: ראשית, המחוקקים במדינות אלו התבססו על ניסיון שהצטבר בעניין הסדרת פעולת שירותי הביטחון, וחוקיהן מהווים הבשלה של לימוד לקחים בנושא. שנית, ניכר כי הצעת החוק הישראלית יונקת מן החוק האנגלי, ומהווה העתק שלו בנקודות רבות. אך דווקא חוק זה זכה לביקורת נוקבת, תוך קביעה כי הניסיון מאז חקיקתו הוכיח כי אין הוא מספק איזון נאות בין צורכי הביטחון והסודיות לבין זכויות הפרט.

מסמך זה איננו מהווה ביקורת מקיפה על הצעת החוק, אלא מציג את עמדת המשפט הזר בפתרון הדילמות המרכזיות העומדות בבסיס החוק.

בעיות מרכזיות בהצעת חוק השב"כ, לאור המשפט המשווה:

א. סעיף 4 -האחריות המיניסטריאלית על השירות קובע:
(א) השירות נתון למרות הממשלה...
(ב) ראש הממשלה ממונה על השירות מטעם הממשלה.
הכפיפות של שירותי ביטחון הפנים הזרים איננה לראש הממשלה, אלא לשרים מסוימים. לשרים ולצוותים במשרדיהם תפקיד חשוב בפיקוח על הארגון, הן באופן כללי הן בעניין פעולות ספציפיות. האחראי על השירות באוסטרליה הוא משרד התובע הכללי בארה"ב - משרד המשפטים באנגליה ובגרמניה - שר הפנים.
ועדת McDonald הקנדית זיהתה את אחד משורשי הבעיה של אופן תפקוד השירות, בניסיון השיטתי של אנשי השירות להטעות ולמדר את האחראים עליהם פוליטית, תוך הימנעות מדיווח שוטף לשר, בעוד שהשר ואנשי משרדו מעדיפים גם הם שלא לברר את הנעשה בשירות. נוהג זה הוא שאפשר פריקת עול של השירות, אשר כללה הצתה, פריצה למשרדים, גניבת רשימות ועוד. כל זאת, כאשר השר יכול להתכחש לכל ידיעה על הנעשה, לאור טיב האינטראקציה בינו לבין השירות. לכן, זוהתה החובה ליצור בחוק מנגנון כפול אשר יבטיח כי השר יידע על הנעשה בשירות, ויהיה אחראי חוקית לכל פעולותיו. פתרון ראשון מצוי בהגדרת המבנה של השירות, ופתרון נוסף להגברת אחריות השר הוא הקמת מוסד מבקר השירות.
ועדת McDonald זיהתה בעיה חמורה נוספת בהקשר זה, שהיא ללא ספק רלוונטית גם לישראל: בעת חילופי גברי, השר האחראי איננו מצוי עדיין בנעשה בשירות, ויהיה בעל נטייה שלא להתערב. תקופה זו, התברר, נמשכת זמן רב. פתרון הבעיה מצוי במינויו של עובד ציבור קבוע וא-פוליטי במשרד השר, שהוא האחראי הישיר על השירות, מצוי בקשר ישיר עם ראש השירות ומתמצא בנעשה.

ב. סעיף 7 - המנדט החוקי: ייעוד השירות ותפקידיו קובע:
השירות מופקד על שמירת ביטחון המדינה, סדרי המשטר שלה ומוסדותיה מפני איומי טרור... ופעילות אחרת העלולה לפגוע באלה, וכן מופקד השירות על שמירה וקידום של אינטרסים ממלכתיים חיוניים אחרים של המדינה כפי שתקבע הממשלה. לעניין זה ימלא השירות בישראל ובחוץ תפקידים אלה:
...(ו) פעילות אחרת שקבעה הממשלה, שנועדה לשמור על ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים של המדינה.
הצעת החוק משלבת יעדים עמומים, יעד שיורי ותפקיד שיורי.
הניסיון העולמי מלמד כי לשירותי הביטחון יש נטייה טבעית להרחיב את תחומי עיסוקם גם לפעילויות אשר לא ראוי כי יעסקו בהם. מהות החוק, כפי שהיא נתפסת בחו"ל, הנה להסדיר את פעולת השירות ולתחום את פעילותו ואת סמכויותיו. שני אמצעים להשגת המטרה הנם קביעת מנדט ברור בחוק, וקיום מערך ביקורת משמעותי. הגדרות כלליות דוגמת זו שבהצעת החוק באשר לייעוד ותפקיד השירות מסכלות לחלוטין את מטרת החוק.
אין בשום מדינה סעיף שיורי דוגמת סעיף 7(ו). אפילו באנגליה, שם ספג החוק ביקורת נוקבת על עמימות הגדרותיו, לא הגיעו לדרגת עמימות כה גדולה כמו בהצעת החוק הישראלי. אין זאת אלא כי המחוקק הישראלי ביכר להתחמק מהתמודדות עם הבעייה הקשה של הגדרת תפקיד השירות. יש צורך במנדט מוגדר היטב, אשר יצמצם את סמכויות הפעולה של השירות אך יהווה גם הגנה על השירות מפני לחץ חיצוני, בעיקר של שרים, לבצע פעולות החורגות מן הסמכות.

ג. סעיף 9 - שיטות חקירה חריגות
לא נמצאה במשפט המשווה כל מקבילה לסעיף 9. התייחסויות הקשורות לנושא עוסקות דווקא בצורך בהתאמת פעולת השירות לזכויות אדם. הוראה המתירה מראש הפעלת לחץ על נחקר שיש בו כדי למוטט את כוח הרצון שלו ושזו גם מטרתה, איננה מתיישבת עם המשפט הבינלאומי וסותרת את מהותה של ישראל כמדינת חוק נאורה.

ד: סעיף 11 - פיקוח על צווים: חיפוש סמוי בכלי רכב ובחצרים למטרות מודיעין
צווים דרושים כאשר ישנה פגיעה בזכויות אדם - פלישה לשטחו, ציתות, או פגיעה אחרת בפרטיותו. ניתן לזהות מספר קריטריונים למתן צו, אשר יבטיחו כי פגיעה זו תהיה מינימלית: חוקיות ההחלטה (כולל עניין הסבירות), פרופורציונליות, העדר אלטרנטיבה וקיום מערך ביקורת על מתן הצו ויישומו.

הענקת סמכות למתן צו לשופט בלבד (כפי שהתקבל בהצעת החוק) עונה מעשית רק על הקריטריון הראשון. ספק רב אם לשופט בבית משפט מחוזי יש יכולת לעמוד על ההיבטים המבצעיים של הפעולה המבוקשת, ולדעת האם הפעולה היא אמנם פרופורציונלית ונעדרת אלטרנטיבה. באופן כללי, הגורם המאשר צווים בחו"ל הנו שר, לעתים בשילוב עם שופט. ראוי שמערך הביקורת על הצו יכלול צוות מקצועי שיהיה בעל כושר לדון באופן מעשי בנחיצותו והיקפו של הצו.

ה. סעיף 13 - ביקורת על השרות
המנגנון החשוב ביותר להצלחתו של החוק הינו מבקר השירות, אולם הצעת החוק מבקשת להפוך אותו לגורם פסיבי. מערך הביקורת במדינות מערביות אחרות יצר מנגנון של ביקורת אקטיבית, יעיל הרבה יותר: המדובר בביקורת צמודה על השירות, בדיקה של הנחיות פנימיות, נוהלים ומדיניות, דרך קבלת החלטות, בקשת צווים ודרך יישומם, ומסירת דיווחים שוטפים לממשלה. מנגנון זה מבטיח, במידת האפשר, כי יהיה גורם של ממש הבודק את דרך פעולת השירות, והיכול לתקשר כיאות בין השירות לבין הממשלה והציבור בכללותו.

ו. סעיף 17 - פטור מיוחד מאחריות פלילית
לא נמצאה הוראה מקבילה בחקיקה הזרה. אין הצדקה לפטור מיוחד כזה, החורג מהוראות הדין הכללי.

ז. הערה כללית: מניעת ניצול השירות על ידי הממשלה
הסיכון הטמון בקשר בין הממשלה והשירות הנו כפול: ייתכן מצב, שהוא כנראה הנפוץ, של חוסר שליטה של השרים על השירות אך ייתכן מצב של שליטת יתר וניצול לרעה של השירות בידי הממשלה. הצעת החוק מתעלמת מסוגיה חשובה זו, ומן הראוי לציין את הדרכים בהם התמודדו שיטות המשפט הזרות עם הבעיה:
א. מעורבות של האופוזיציה: ככל שהאופוזיציה מעורבת יותר בנעשה בשירות, כך קטן הסיכוי של ניצול השירות למטרות פוליטיות של מפלגת בשלטון.
ב. ציון מפורש בחוק כי השירות לא יקדם אינטרסים פוליטיים של שום מפלגה.
ג. ההנחיות של השר לראש השירות לא זו בלבד שיהיו בכתב (עיקרון שהתקבל בהצעת החוק), אלא יועברו למבקר השירות (אוסטרליה) או לוועדת הביקורת (קנדה), היכולים לבקר את חוקיות ונחיצות ההנחיות, ולהעיר את הערותיהם לשר.
ד. החלטה של ראש השירות שלא להיענות לדרישת שר על מעקב או אי מעקב אחר אדם מסוים, תבוטל על ידי השר במכתב מנומק שעותקים ממנו יישלחו לראש הממשלה ולמבקר.
ה. במקום המינוח של סעיף 4 להצעה ("השירות נתון למרות הממשלה") ניתן להשתמש במונחים מרוככים יותר דוגמת direction או authority.
תקוות כותב המסמך היא כי כותבי הצעת החוק העתידית ייקחו ביקורת זו, על ביטוייה השונים כפי שפורטו במסמך, לתשומת לבם.