דברי השופט שמגר שנישאו במסגרת הכינוס הראשון של המועצה הציבורית (25 בספטמבר 2000)

על מהות החוקה

"חוקה היא קודקס - היינו קובץ של הוראות חוק, אשר באמצעותו מבקשים להסדיר את חלוקת התפקידים, הסמכויות והחובות בין רשויות ומשרדי השלטון, ולהגדיר את מערכת היחסים ביניהם לבין עצמם וביניהם לבין האזרח. רוב החוקות כיום כוללות גם רשימה של זכויות היסוד של האדם (Bill of Rights), אשר חובה על כל רשות לכבדן ולהימנע מפגיעה בהן.

בחוקה מקובצים אפוא העקרונות היסודיים אשר עליהם מושתת השלטון. אלו מילים כלליות מאוד: כוונת הדברים לכך שמכוננים את מוסדות השלטון ומתווים את הסמכויות, הזכויות והחובות שבידיהם. בדמוקרטיה ליברלית מבקשים לבטא בחוקה את חלוקת הסמכויות שהעם מקנה לכל אחת מן הרשויות הללו לקבוע איזונים המבטיחים הקניית סמכויות מוגדרות זאת כדי לפעול תוך קיום של פיקוח ובקרה הדדיים של רשות אחת על רעותה. אלו מונעים חריגה מאותם תחומים שהותוו לכל רשות. המגמה היא להקנות כוח למשול, אך יחד עם זאת לכפות ריסון ותחימה על כל אחת מן הרשויות, כדי למנוע ריכוזיות יתרה של הכוח ביד אחת, שתוצאתה שלטון טוטליטרי.
אפשר לסכם דברים אלה באמירה כי החוקה נועדה להקנות סמכויות לרשויות המנהלות את השלטון במדינה.

תפקידיה של החוקה: 

(1) להגדיר זכויות וחובות של הרשויות
(2) ליצור סייגים על סמכותה של כל רשות, המונעים חריגה שלה מן התחומים שהוקצו לה והותוו לה
(3) ליצור איזון בין הרשויות כדי לקיים פיקוח ובקרה הדדיים
(4) להכפיף את כל שלוש הרשויות להגבלות שיסודן בחוק, כדי שיישלטו על-ידי נורמות המבטאות את תפיסות היסוד של המדינה ויוכפפו להן.
מטרתם של הסייגים המוחלים מכוח החוקה על סמכויותיה של כל אחת מן הרשויות היא לשלב לתוך היסוד החיוני של ממשל יעיל ובעל יכולת פעולה גם הגנה על זכויותיו של כל פרט, ובכלל זה גם הגנה על המיעוט. הסייגים מונעים שרירות ושררה לא-סבירה, ומאפשרים חיים בצוותא של בעלי דעות ואמונות שונות. הם יוצרים בסיס להפרדת הרשויות, הבאה למנוע ריכוז כוח מוחלט ושררה יתרה בידי רשות אחת, ולהבטיח כי הדמוקרטיה תגן על כל מיעוט בתוכה ותאפשר לו ולנמנים עליו את החירויות המהוות זכויות יסוד בחברה חופשית.

אומר על כך פרופ' בוגדנור:

"The concept of a constitution is closely bound up with the notion of the limitation of government by law, a source of authority higher than government by law, a source of authority higher than government and beyond its reach... an enacted constitution is a means of securing this end. The law, it is suggested, is logically prior to government and therefore constitutes a standard by which the actions of government are evaluated. It is, in Christopher Hughes' words, this appeal to pre-existing law which is the essence of constitutionalism".

על הפיקוח השיפוטי

החוקה מחלקת לכל גוף את סמכויותיו, ומגדירה זכויותיו וחירויותיו של האדם. הנוסח הכתוב של החוקה מבטיח שחלוקת התחומים תהיה ידועה, ושהחירויות יהיו ברורות וכתובות שהחוקה לא תישכח ושלא תהיה טעות בדבר מהותה. בלי חוקה כתובה אין טעם ואין צעד בעל משמעות המבטא את הרצון להגביל כוחה של כל אחת מן הרשויות. המסקנה היא כי הפיקוח השיפוטי על קיום הגבולות והתחומים הוא פועל יוצא הגיוני חיוני ובלתי-נמנע של קיום חוקה כתובה הקובעת תחומי סמכות ומגדירה חובותיהן של רשויות השלטון.

אם יוענק לקונגרס, קרי לפרלמנט, הכוח להחליט מעת לעת לפי רצונו מהם גבולות סמכותו, הרי יש בכך חתירה תחת היסודות אשר עליהם הוא ניצב.
סיכומם של דברים - הפיקוח השיפוטי מבסס עצמו על הפרדת הרשויות:
(1) החוקה היא חוק עליון
(2) הסמכות השיפוטית מוקנית לבית המשפט העליון ולאותם בתי משפט אחרים, כפי שיכוננו מעת לעת על-פי חוק
(3) הסמכות השיפוטית כוללת את הכוח לפרש את החוקה ואת החוקים, ולהכריע במחלוקות המתעוררות באשר אליה, וכן לקבוע במקרה של הוראות סותרות איזו העליונה והעדיפה שביניהן
(4) בעת דיון במחלוקת שיפוטית המובאת כדין בפני בית המשפט, מחובתו של בית המשפט לקיים את החוקה ולהתעלם מחוק רגיל הסותר את החוקה.
פיקוח שיפוטי הוא פועל יוצא מהענקת הסמכות החוקתית לפרש את החוקה ולהכריע בהתדיינויות. בית המשפט פועל לפי החוקה ולא מעליה. בתי המשפט הם אך ורק כלי של החוקה.

חוקה ניצבת על מִדרג חקיקתי גבוה יותר מבחינה אנכית מזה עליו ניצב חוק רגיל: על כן, ראשית, רוב החוקות אינן מתקבלות בתהליך החקיקה הרגיל של חוקים מן השורה, אלא בתהליך מיוחד. הן נחקקות לא אחת על-ידי אסֵפה מכוננת מיוחדת בהליך וברוב מיוחדים. אולם יש מדינות בהן המוסד המחוקק הרגיל מחוקק גם את החוקה (למשל, לאחרונה חקיקת Human Rights Act על-ידי הפרלמנט הבריטי).

חוקות גם קובעות הליכים מיוחדים לתיקונן או שינוין או לחקיקה אשר נוגדת את הוראותיהן או פוגעת בהן. היינו הליך החקיקה הרגיל אינו חל בדרך כלל על תיקון חוקה או שינוייה או על חקיקת חוק רגיל הסותר את החוקה או פוגע בהוראותיה. למשל, בארה"ב קובע הסימן החמישי לחוקת ארה"ב כי הצעה לתיקון החוקה יכולה לעלות רק על יסוד בקשה של שני-שלישים מחברי שני הבתים או שני-שלישים של המדינות הקוראות ל-Convention, והתיקון יהיה בתוקף רק אם אישרו אותו בתי המחוקקים של שלושה-רבעים מן המדינות או בהצבעה של שלושה-רבעים של Convention מיוחדת המכונסת במדינה יש גם המונים בחוקה סעיפים מסוימים , היינו הוראות מסוימות, שאי-אפשר לשנותם כלל. על כך מושתת רעיון המִדרג החוקי: הוראות החוקה והוראות הדורשות הליך מיוחד או רוב מיוחד לשם שינוי החוקה או לשם חקיקה רגילה הפוגעת בהוראה בחוקה (על-ידי צמצום או חריגה), מכונות הוראות בדבר "שִריון החוקה" , שמעמדן המשפטי הוא מעל לחקיקה הרגילה. השִריון יכול להיות מספרי או מהותי, קוונטטיבי או קואליטטיבי.
יש חוקות מעטות שאינן משוריינות כמתואר (למשל, ניו-זילנד).

הדיון בפעולתם של המוסדות הדמוקרטים משתלב ומתמזג עם השאלה החשובה עוד יותר והיא זו הדנה באופן פעולתה והפעלתה של החוקה. לשם הסרת ספק אוסיף, כי כמובן שאין זהות בין דמוקרטיה לבין קיום חוקה. מתוך כ-160 ומעלה המדינות החברות באו"ם, יש חוקות לרוב המכריע, אולם רק כשליש מהן, אם לא פחות, יכולות להיחשב דמוקרטיות, לכן התפתחה האִמרה אשר לפיה חוקה היא "חלק מן המס שהרוע משלם לטוהר".
השאלה מהו תפקידה בפועל של חוקה במציאות חייה של מדינה פלונית מציגה אמת מידה חיונית אם מבקשים להעריך את אופן ומידת פעולתו של שלטון דמוקרטי. במילים אחרות, החוקה היא רק בגדר קו התחלה אם כי קו התחלה חיוני. בהיעדר התחלה שביטויה בחקיקת חוקה עולה סכנת המיוריזציה והפגיעה בזכויות אדם שבעקבותיה. אולם, מעבר לכך, יש לשאוף לקיום ולכיבוד הוראותיה הלכה למעשה, ולהבטיח קיומו של מנגנון קבוע שיחלוש על כך.

סוף דבר

הקושיה הרלוונטית היא תמיד אם מדינה מקיימת ומשיגה את מטרות חוקתה. בוּרק (Burke) אמר בהקשר זה: "החוקים פותרים אך מעט. תכונן ממשלה בכל דרך שתיראה לך, הרי העיקר תלוי באופן השימוש בכוח אשר מותנה במידה רבה בתבונה וביושרה של השרים. בלעדיהם הממשל אינו טוב יותר מתכנית על הנייר".

אולם, בהיעדר חוקה, נותר חלל ריק בהגדרת החובות של השלטון, בסייגים ובתחימה שמותווית לפעולתן של רשויות, בהגדרה ובהצהרה על זכויות האדם, ובהיווצרותן של נורמות שהן בסיס לחינוך ולהדרכה (לחוקה גם ערך דידקטי). כאִמרת האבות המייסדים של ארה"ב (מדיסון) - שתיים היו מטרותיה של החוקה שנוסחה שם לפני מאתיים שנה: ראשית, יצרית מבנה שלטוני המבטיח משילות , ושנית - הגנת העם מפני הממשלה ומסכנתה של עריצות הרוב.

החוקות משחררות וכובלות הן יוצרות מסגרת המונעת הן מן הרוב והן מן הנבחרים לעשות כל אשר עולה על רוחם. חוקה מגבילה סמכויות וכוחות. היא מסדירה את אופן השימוש בסמכויות ובכוחות. היא מונעת שרירות. היא מגינה על הציבור ועל הפרט. היא מאפשרת משילות אך שומרת על זכויות האזרח ובתוכן זכויות המיעוט. יסודה - ההיגיון צורתה - החוק."