על החוקה

כתיבת חוקה היא מעשה סמלי בחייהם של עם ושל מדינה. במובן הרחב, החוקה מתווה את קווי המתאר של העצמה הפוליטית כאשר היא מגדירה את הרשויות ואת היחסים ביניהן. החוקה גם מגבילה את העצמה הפוליטית כאשר היא פורסת מגילת זכויות אשר קובעת את זכויות היסוד.

בספרות קיימת הבחנה בין חוקה מטריאלית (מהותית) לבין חוקה פורמלית. לכל מדינה יש חוקה מטריאלית הכוללת את ההסדרים הבסיסיים הקובעים את מוסדות השלטון ואת היחסים ביניהם. חוקה פורמלית היא חוקה המעוגנת במסמכים חקיקתיים. חוקה נקראת אחידה כאשר כל החומר החוקתי מרוכז במסמך אחד.

רוב החוקות בעולם הן חוקות כתובות. בבריטניה אין חוקה כתובה, אם כי לאחרונה אומצה האמנה האירופית לזכויות אדם וחירויות בסיסיות לחוק הבריטי, עובדה ששינתה שינוי מהותי את היחסים בין הרשויות (ראה "דברי השופט שמגר"). בניו-זילנד ובישראל אין עדיין חוקה כתובה.

על אף שאין לכאורה הבדל משמעותי בין חוקה הכתובה כמסמך אחד ובין קודקס של חוקים בעלי מעמד חוקתי , ייתכן שחוקה אחידה מעוררת יותר כבוד וחשש, כך שהפרלמנט יימנע ככל האפשר משינויה. בפרט, בהשוואה לאוסף של חוקי יסוד (כפי שקיים בישראל) שלעתים לא ברור מה ממנו מהווה חלק מהחוקה ומה אינו מהווה חלק ממנה.

היכולת של חוקה למלא את הפונקציות הפוליטיות שלה תלויה במידה רבה בכך שהיא מבוססת על הסכמה רחבה. מכאן שייתכנו הליכים שונים לשם אימוץ החוקה, המתמצים בעיקר בהבלטת ממד ההסכמיות הרחבה של החוקה. תהליך אישור חוקה עשוי לערב פנייה למשאל עם, רוב מיוחס בבית הנבחרים או רוב חוזר בשני פרלמנטים עוקבים.

נהוג להתייחס לשני מאפיינים של חוקה - עליונות ונוקשות. "עליונות" של החוקה פירושה שהיא מקבלת מעמד על-חוקי, ועומדת מבחינה היררכית מעל שאר החקיקה. בדרך כלל מופיעה העליונות יחד עם "נוקשות" - דהיינו דרישה למנגנון מיוחד של שינוי, שמובחן מזה של החקיקה הרגילה. הנוקשות בהליכי השינוי יכולה להתייחס הן לגופים שהסכמתם דרושה לשם שינוי החוקה (משאל עם, שני הבתים, מדינות שונות אם מדובר בפדרציה), והן לרוב הנדרש לצורך השינוי (רוב רגיל, רוב מיוחס, בבית אחד או בשני הבתים, ועוד). כללי הנוקשות של החוקה מלמדים שהיא כוללת הסדרים אשר הוצאו אל מחוץ למנגנון קבלת ההחלטות הרגיל של מקבלי ההחלטות. לעקרונות אלה מובטחת יציבות, הגנה מפני רוב מזדמן ומפני החלטה לא-סבירה של מקבלי ההחלטות בזמן נתון.

דרכים שונות משמשות להקניית מידות שונות של נוקשות לחוקה. אחד היסודות המשקפים את נוקשותה של החוקה הוא הרוב הנדרש לשינויה. אפשר להבחין בין חוקות או חוקים בעלי מעמד חוקתי שלצורך תיקונם נדרש רוב רגיל, לבין אלה שלצורך שינוים נדרש רוב מיוחד. בישראל, בבריטניה, בניו-זילנד ובאיסלנד די ברוב רגיל כדי לשנות חוקים מסוג זה. לעומת זאת, ברוב הדמוקרטיות נדרש רוב גדול יותר מרוב רגיל (ראה לוח 1).

לעתים ישנן בחוקות או בחוקי יסוד סעיפים מסוימים שלצורך תיקונם נדרש רוב אחר מזה הנדרש לשינוי שאר הסעיפים. בחוקת צרפת למשל ישנם שני הליכים שונים להכנסת תיקונים לחוקה. הליך אחד לתיקון החוקה כרוך ברוב בשני הבתים לטובת התיקון, ובאישור התיקון במשאל עם הליך אחר, באישור התיקון על-ידי שלוש-חמישיות מן המחוקקים של שני הבתים בישיבה משותפת.

לוח 1: הרוב הנדרש לשינוי החוקה במדינות שונות

הרוב הנדרש	המדינות
רגיל	ישראל, איסלנד, ניו-זילנד, בריטניה
יותר מרוב רגיל, פחות משני-שלישים	דנמרק, יוון, אירלנד, איטליה, ונצואלה, צרפת
רוב של שני-שלישים	אוסטריה, בלגיה, פינלנד, הודו, לוקסמבורג, הולנד, נורווגיה, פורטוגל, ספרד
רוב גדול משני-שלישים	אוסטרליה, קנדה, יפן, ארה"ב, גרמניה*

*בגרמניה דרוש רוב של שני-שלישים בכל אחד מהבתים.

מקור: Lijphart A., Patterns of Democracy, p. 226.

גורם נוסף אשר אפשר ללמוד ממנו על נוקשות החוקה הוא האם קיים הליך של אישור שינויים בחוקה באמצעות משאל עם. ברוב המדינות, האישור במשאל עם הוא הליך המופעל בנוסף לדרישה של רוב רגיל או מיוחד בבית המחוקקים לצורך אישור התיקון. מכאן, שלרוב הדרישה לקיום משאל עם כדי לאשר שינויים חוקתיים הופכת את החוקה לנוקשה יותר.

ביקורת שיפוטית

יש הטוענים שנוקשות החוקה אינה מהווה רסן משמעותי על עצמתו של הרוב בפרלמנט, בהיעדר גוף עצמאי אשר יקבע אם החקיקה של הרוב בפרלמנט עולה בקנה אחד עם החוקה. אם הפרלמנט הוא זה הבוחן את החוקתיות של חוקיו, יש סכנה שהוא "יפסוק" לטובת עצמו. לכן, ברבות מן הדמוקרטיות ניתנת סמכות לביקורת שיפוטית לבתי משפט או לטריבונל חוקתי לבחון את חוקתיותם של חוקים שהועברו על-ידי הגוף המחוקק. מנגנון הביקורת השיפוטית מאפשר ביטול או סיוג של חקיקה אם זו אינה עולה בקנה אחד עם החוקה.

ראשיתה של הביקורת השיפוטית בארה"ב היא במקרה המפורסם של Marbury v. Madison ) 1803). במקרה זה טען השופט מרשל שמעצם קיומה של חוקה כתובה - שהיא עליונה על חקיקה רגילה - וכינונו של בית משפט עליון, נובע שבידי בית המשפט הזכות והחובה לפסוק ביחס לחוקיותה של חקיקה רגילה שמתקבלת.

בחלק מן המדינות, זכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית מעוגנת בחוקה עצמה. בחוקת יוון למשל נקבע כי בית המשפט צריך לפסול חוקים שתוכנם עומד בסתירה לחוקה. לעומת זאת, בחוקות אחרות (הולנד, סעיף 120) נקבע במפורש שלבית המשפט אין סמכות כזו. העיקרון של שלילת הסמכות לביקורת שיפוטית מבית המשפט והאמנתו של הפרלמנט כמגן החוקה נובע מן התפיסה שהפרלמנט בהיותו גוף נבחר הוא זה שצריך להיות אחראי למסמך המכונן של החוקה ולא בית המשפט ששופטיו ממונים.

אפשר לזהות שתי שיטות עיקריות להפעלת ביקורת שיפוטית: השיטה הדיפוזית והשיטה הריכוזית. לפי השיטה הדיפוזית, כל בתי המשפט רשאים להפעיל ביקורת שיפוטית. שיטה זו היא השכיחה יותר וקיימת בארה"ב, בקנדה, ביוון, בהודו ובמדינות נוספות. לעומת זאת, בשיטה הריכוזית, הזכות לביקורת שיפוטית נתונה בידי בתי משפט רגילים או הרכבים מיוחדים. שיטה זו קיימת באוסטריה, באיטליה, בבלגיה, בגרמניה, בספרד, בפורטוגל ובצרפת.

עָצמת הביקורת השיפוטית ומידת השפעתה תלויה באופן ובתכיפות שבה היא מופעלת על-ידי בתי המשפט (אקטיביזם שיפוטי). עצמתה של הביקורת השיפוטית רבה בארה"ב, בגרמניה, בהודו ומאז 1982 גם בקנדה. לדוגמה, בית המשפט החוקתי בגרמניה פסל חמישה אחוזים מכלל החקיקה הפדרלית בין השנים 1990-1951. בקנדה סימן אימוץ אמנת הזכויות והחירויות ב-1982 את תחילתו של עידן האקטיביזם השיפוטי.
על אף שברבות מן המדינות הדמוקרטיות הביקורת השיפוטית אינה בעלת עָצמה, נראה שיש מגמה של השפעה גוברת והולכת של הביקורת השיפוטית בעולם הדמוקרטי. העובדה שרבות מהדמוקרטיות החדשות כללו בחוקתן את האפשרות לביקורת שיפוטית מלמדת על התחזקותה של מגמה זו.

היות שלישראל אין חוקה פורמלית, קשה להתייחס אל היבטים של עליונות ונוקשות. חוקי היסוד שאמורים להיות מאוגדים לחוקה אינם אחידים, לא מבחינת מעמדם החוקי (רק בחלקם קיימים סעיפים המחייבים רוב מיוחד כדי לשנותם) ולא מבחינת סגנונם. כמו כן רק שני חוקי היסוד שהתקבלו ב1992- (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק) מעגנים זכויות אזרח. הדיון על חוקה בישראל החל עם כינון המדינה ונמשך עד ימינו (ראה המאמר "ההיסטוריה של התהליך החוקתי בישראל").

הכתוב מבוסס על:

* גביזון, רות, המהפכה החוקתית, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1998.

* רובינשטיין, אמנון, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, ירושלים ותל-אביב: שוקן, 1996.

* Finer, S. E., V. Bogdanor & B. Rudden, Comparing Constitutions, Oxford: Clarendon Press, 1995.

* Lijphart, A., Patterns of Democracy, New Haven & London: Yale University Press, 1999.