הצעת חוק זכויות התורמים למדינה, התשע"ד

ביום ראשון אמורה לעלות לדיון בוועדת השרים לענייני חקיקה ההצעה שבנדון. אנו מתנגדים להצעה זו. ההצעה מבקשת לשלול את זכותם לשוויון של מי שלא משרתים בצבא, ובפרט, את זכותם של אזרחי ישראל הערבים – אותם בחרה המדינה לפטור משירות לפי חוק. הצעת החוק מבקשת ליצור אפליה ממוסדת – בקבלה בעבודה, בחלוקת קרקעות, ואפילו לאפשר אפליה בכניסה למקומות ציבוריים ומתן שירותים. מלבד היותה של ההצעה לא חוקתית, היא מבזה את הכנסת ותכפיש את שמה של ישראל בקהילה הבינלאומית. חוות דעת זו נשלחה לוועדת השרים לענייני חקיקה.

מהות ההצעה

1. ההצעה מבקשת, ברמה העקרונית, להתגבר על עקרון השוויון הכללי, וכן על ביטוייו הספציפיים בחוקים שונים. תחת הכותרת "העדפה מותרת" (סעיף 3 להצעה) מופיע העקרון המנחה את החוק כולו: "על אף האמור בכל דין, מתן העדפה לאדם בשל היותו תורם למדינה, לרבות העדפה בקבלה לעבודה, בתנאי שכר, במתן שירות ובהזמנת שירות, לא תיחשב כהפליה אסורה". לאחר מכן מפורטים מקרים נוספים בהם מותר להפלות לטובה: מעונות סטודנטים, הקצאת קרקעות, קבלה לעבודה בשוק הפרטי ובשירות המדינה.

בפתח הדברים

2. חשוב מאד להדגיש כבר בפתח הדברים, כי התנגדות להצעת חוק זו אין משמעה התנגדות לחשיבות שבעידוד הגיוס לצה"ל ולצורך להוקיר ולתגמל את המשרתים. תגמול המשרתים ראוי שייעשה באמצעות תשלום שכר ראוי, מענק שחרור וכיו"ב הטבות הקשורות קשר ישיר לשירות. השאלה העומדת על הפרק בהצעת החוק אינה חיוניות השירות בצה"ל והחשיבות בהוקרת המשרתים, אלא האם ניתן להפוך את השירות בצה"ל למפתח המרכזי לחלוקת זכויות ומשאבים ציבוריים במדינה, וכן להפוך את השירות בצה"ל לכסות המכשירה אפליה פרטית בתעסוקה ושירותים של אפליה כנגד ערבים – אשר המדינה, מיוזמתה, בחרה להעניק להם פטור משירות.

תכלית החוק

3. על אף שאזרחי ישראל הערבים לא מוזכרים בחוק בפירוש, ניתן להסיק מדברי ההסבר בדיוק למי הוא מכוון (אף כי הוא עלול לפגוע גם באוכלוסיות אחרות). החוק מזכיר את ההסדרים הקיימים המעניקים העדפה מתקנת בשירות הציבורי לאותה אוכלוסייה שאינה משרתת בצבא. מכאן, שהחוק מכוון בעיקרו כלפי האוכלוסייה הערבית.

4. הצעת חוק זו, בפועל, היא בגדר רשיון להפלות. גם כיום, התופעה של אפליה כנגד ערבים היא כבר שכיחה, והאכיפה כנגדה דלה. אך עד היום, לפחות המעיין בספר החוקים קיבל את הרושם שדבר זה הוא אסור. הצעת חוק משנה מציאות זו, ומעניקה היתר והכשר לכל אותן התופעות. כיום, בשל איסור האפלייה בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000, לא ניתן לבעל מסעדה, סופרמרקט או לונה-פארק להציב שלט "אין כניסה לערבים" בפתחו. היה וחלילה תעבור הצעת החוק, ניתן יהיה לאפשר כניסה ל"תורמים למדינה" בלבד, ובכך להשאיר את המקום נקי מערבים ומחרדים.

הערבים לא משתמטים משירות צבאי

5. אי-השירות בצה"ל של האזרחים הערבים טמונה באי זימונם. המדיניות המפורשת של צה"ל בשישים וחמש השנה האחרונות היא כי אוכלוסייה זו אינה נקראת ללשכות הגיוס.ליאב אורגד, "המיעוט הערבי בישראל וחובת שירות ביטחון", המשפט יא 381 (2007). הם אינם עושים דין לעצמם, משתמטים או מתחמקים משירות. הצבא הוא שבאופן רשמי אינו מעוניין לגייס את האוכלוסייה הזו, הן מטעמים ביטחוניים, והן מטעמים מוסריים. המדינה אינה יכולה מצד אחד להחליט שהיא אינה מעוניינת לגייס אוכלוסייה זו, ומן הצד השני לקבוע כי הגיוס והשירות הם בגדר המפתח לשוויון הזדמנויות בחברה. או כפי שאמר זאת מנחם בגיןבט"ז באדר א' התשכ"ב, 20 בפברואר 1962.:

"יש אומרים כי אי אפשר לנו לתת שיווי זכויות מלא לאזרחים הערביים של המדינה, משום שאין חל עליהם שיווי חובות מלא. אף זאת טענה מוזרה. נכון, אנו החלטנו לא לחייב את התושבים הערביים, בניגוד לדרוזים, בשירות בצבא. אבל כך החלטנו מרצוננו החופשי. ואני סובר שהנימוק המוסרי הוא בר-תוקף. והיה כי תקראנה מלחמה, איננו רוצים שאזרח ערבי אחד יעמוד לפני הנסיון האנושי החמור הזה, בו עמדו בני עמנו במשך דורות, ובייחוד במלחמת העולם הראשונה באירופה, של התנגשות מזויינת נגד בן עמו. וכל עוד זהו מצב הדברים, הנימוק, כפי שאמרתי, יש בו כוח שכנוע רב. אבל, האם אין שוויון זכויות במדינת ישראל לתושביה הערבים והדרוזים במהות הדברים? משום מה עלינו במו ידינו ובמו פינו לבטל את אשר אנחנו נותנים לתושביה ולאזרחיה של מדינתנו ללא הבדל דת ולאום?"

6. בשנים האחרונות נעשו צעדים בניסיון להסדיר את סוגיית השירות האזרחי של האזרחים הערבים. הסוגיה אינה פשוטה, אך אין מנוס מלהמשיך ולחתור ליישב במישרין ובשקיפות את הסוגיה מתוך הכרה במורכבות הנושא וברגישותו, ובכלל זה להידבר עם מנהיגי הציבור הערבי על השירות האזרחי. כזכור, המליצה "ועדת עברי" על שרות אזרחי כזה בהתנדבות, ולכאורה זהו הפתרון הראוי. וודאי שהסוגיה לא תיושב בצעדים עקיפים, כגון הענקת הטבות חסרות כל מידתיות למשרתים בצבא, ורישיון להפלות בכל תחומי החיים את מי שאינו משרת.

מהי העדפה מתקנת ומתי היא מותרת

7. שוק התעסוקה הוא הזירה שבה מממשים הפרטים את הפוטנציאל שלהם ורוכשים מעמד כלכלי וחברתי. לפיכך העיקרון החולש על שוק התעסוקה הוא עקרון שוויון ההזדמנויות. התיקון המוצע מבקש להשתמש במנגנון של העדפה מתקנת, שמהותו היא סטייה מעקרון השוויון. יש שני סוגים של העדפה מתקנת מוצדקת. סוג אחד הוא העדפה המיועדת לרפא עוולה היסטורית של אפליה מתמשכת. מנגנון העדפה זה הוא זמני במהותו, והוא מופעל עד ריפוי השפעותיה של האפליה ההיסטורית. הסוג האחר הוא העדפה המיועדת להביא לידי ייצוג הולם של קבוצות האוכלוסייה. העדפה זו מבוססת על עמדה שלפיה על מוסדות המדינה להיות מעין מיקרו-קוסמוס של החברה ולשקף את הקבוצות השונות המרכיבות אותה כדי לקדם כמה יעדים: שירות מיטבי לכל קבוצות האוכלוסייה; לכידות לאומית; הגברת האמון בשירות הציבורי; הבטחת יכולתן של קבוצות מיעוט ואוכלוסיות מוחלשות ליהנות גם הן מן הטובין הציבוריים שמקצה השירות הציבורי. העדפה הנשענת על השקפה זו היא במהותה מנגנון קבוע.סבן, אילן, וסקוט סטריינר, 2006. "על שני סוגים של 'ייצוג הולם': מסגרת תיאורטית, הדוגמא הקנדית והשוואה ראשונית לישראל", עבודה חברה ומשפט י"א: 247, 252-249.

8. על יסוד מטרות אלו נקבעו במשפט הישראלי הוראות בדבר ייצוג הולם בשירות הציבורי, הנוגעות לארבע קבוצות: נשים, ערבים, בעלי מוגבלות ואתיופים.סעיף 15(א) לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. שני סוגי ההעדפות שהוזכרו לעיל רלוונטיים לקבוצות אלו - מדובר בקבוצות שהופלו שנים רבות, ולכן הן סובלות מתת-ייצוג חריף במגזר הציבורי, שראוי לסייע בפתרונו באמצעות מנגנון של העדפה מתקנת, וכן מדובר בקבוצות שמחמת היותן מיעוט או בעלות כוח מוגבל יש להבטיח את יכולתן ליהנות מן המשאבים הציבוריים באמצעות הבטחת ייצוגן במוסדות המקצים.

9. אין הצדקה להפעיל את מנגנון ההעדפה המתקנת בעניינה של קבוצת המשרתים בצבא – הם לא סבלו מאפליה היסטורית, ואין להם ייצוג חסר בשירות הציבורי. על פי כל הממצאים, מעסיקים רואים בשירות צבאי יתרון בעת קבלה לעבודה: השירות הצבאי נתפס כמסגרת המעניקה למועמד כישורים ותכונות, כגון תפקוד בלחץ ומנהיגות. במובן זה התיאור העובדתי המצוי בדברי ההסבר לחוק עומד בסתירה מוחלטת למציאות. בדברי ההסבר נטען כי דווקא אותן אוכלוסיות שאינן משרתות זוכות כיום להעדפה בקבלה לעבודה. הדברים לא היו יכולים להיות רחוקים יותר מן המציאות: בסקר משנת 2012 שהזמין משרד ראש הממשלה השיבו כ-22 אחוזים מן המעסיקים באופן מוצהר כי הם מפלים מועמדים ערבים.על ממצאי הסקר ראו: "קמפיין חדש של הממשלה קורא להעסיק אקדמאים לא יהודים", דה מרקר, 9.6.2012. http://www.themarker.com/career/1.1727355  אחוז ההשתתפות של אקדמאים ערבים בשוק התעסוקה הוא 81%, ביחס ל-90% בקרב אקדמאים יהודים, ואחוז הייצוג של ערבים בשירות המדינה, חרף שני עשורים של מדיניות העדפה מתקנת, עדיין עומד על 7% בלבד.

10. מסיימי שירות צבאי נהנים כבר כיום, דה פקטו, מיתרון בעת הגשת מועמדותם לתפקידים מגוונים, בייחוד בשירות הציבורי.יעקבי, פז-פוקס, קריף וטסל, דו"ח אונו 2009: מודרים-משכילים במקצועות איכות בחברה הישראלית – תמונת מצב מחקרית והצעות לשינוי, 30-28; Benjamin Wolkinson, 1999. Arab Employment in Israel: The Quest for Equal Employment Opportunity, p. 37. אשר למשקל שמייחסים משרדי עורכי דין לשירות הצבאי בקבלה להתמחות, ראו הילה רז, "מה מחפשים משרדי עורכי הדין הגדולים בקורות החיים שלכם", דה מרקר, 4 בינואר 2011, http://www.themarker.com/markets/1.597845.  משמעות הדברים היא כי הצעת חוק זו הופכת את מנגנון ההעדפה המתקנת על פיו – ממנגנון המקדם את המיעוט המופלה למנגנון המתגמל את הרוב החזק. הצעת החוק נועדה להצדיק את המשך הקיפוח של האוכלוסייה הערבית בכל הנוגע לחלוקת משאבים ולמתן הזדמנויות באמצעות הטענה שהערבים אינם נושאים בנטל החובות.

11. כיוון שההצדקות להפעלת מנגנון של העדפה מתקנת אינן נוגעות למסיימי שירות צבאי, העדפה כזאת היא סטייה מובהקת מעקרון השוויון, ולכן היא בגדר אפליה פסולה.

משטר האפלייה שייצור החוק באשר לשוק העבודה

12. ביחס לשירות המדינה: המשמעות של הצעת חוק זו ביטול של הוראות הייצוג ההולם הקיימות ביחס לאוכלוסייה הערבית, ולחולל נזק חמור להישגים המעטים שהושגו בשנים האחרונות בכל הנוגע לשילוב ערבים במגזר הציבורי. תמיכתה של הממשלה בהצעת חוק זו משמעותה נסיגת הממשלה מהצהרותיה בדבר מחויבותה לשילוב האוכלוסייה הערבית בשוק העבודה בכלל, ובשירות הציבורי בפרט.

13. חרף קיומה של חובת ייצוג הולם עבור האוכלוסייה הערבית בשירות המדינה בחוק כבר כמעט שני עשורים, מאז שנת 2005, ייצוגה של אוכלוסייה זו בשירות המדינה עומדת היום על 7% בלבד (ובכמה מן המשרדים הממשלתיים אחוז הייצוג נמוך הרבה יותר). בשנים האחרונות התקבלו כמה החלטות ממשלה שקבעו יעדים לשיפור ייצוג זה, אך הממשלה טרם עמדה ביעדים שנקבעו, וקצב ההתקדמות בנושא אטי ביותר.החלטת ממשלה מספר 1402, 27.1.2004; החלטת ממשלה מספר 414, 31.8.2006; החלטת ממשלה מספר 2579, 11.11.2007. לאחרונה נוקטת נציבות שירות המדינה צעדים חשובים בנושא בשיתוף ארגונים אזרחיים; הוקמה ועדה בין-משרדית להסרת חסמים בפני מועמדים ערבים; וועדת חקירה פרלמנטרית פעלה בנושא.ראו דוח ביניים של ועדת החקירה:http://www.knesset.gov.il/committees/heb/docs/arab_workers17.pdf אם הצעת חוק זו תאושר, היא תרוקן ממשמעות את הוראות הייצוג ההולם שבחוק ותמוטט בהינף יד את ההסכמה שגובשה בדבר היעד של ייצוג הולם של האוכלוסייה הערבית בשירות המדינה ואת המעט שהושג בתחום זה. ההעדפה המתקנת הניתנת למועמד הערבי משיקולים ראויים תהיה בפועל חסרת כל משמעות אם כל מי שסיים שירות צבאי יהיה זכאי להעדפה מתקנת הגוברת בפועל על זו של המועמד הערבי.

14. במובן זה, קבלת הצעת החוק היא בבחינת יד ימין אינה יודעת מה יד שמאל עושה. הושקעו מאמצים ומשאבים רבים בכדי להגדיל את הייצוג לערבים בשירות המדינה בשנים האחרונות, והצהרות של הממשלה עד כמה הדבר חשוב לה. הצעת חוק הזו עומדת בסתירה מוחלטת לכל המאמצים וההצהרות הללו.

15. ביחס למעסיקים פרטיים, משמעות החוק בפועל היא ביטול האיסור על אפליה על רקע לאום. בתי הדין לעבודה פסקו במפורש כי קביעת קריטריון המעניק יתרון למועמד ששירת בצבא היא מפלה ולכן אסורה, אלא במקרה בו השירות הצבאי הוא חיוני לביצוע התפקיד.ת"פ (ת"א) 1038/99 מדינת ישראל – משרד העבודה והרווחה נ' תפקיד פלוס בע"מ (לא פורסם, 12.6.2003); בש"א (ת"א) 3863/09 (תיק עיקרי עב' 4516/09) עבדולכרים נ' רכבת ישראל (לא פורסם, 6.9.2009)  עדיין, למרות האיסור הקיים, מעסיקים רבים עושים שימוש בקריטריון של שירות בצבא בכדי להדיר בפועל מועמדים ערבים. אם הצעת חוק זו תעבור, מעסיקים יהיו רשאים להחליט שהם אינם מעסיקים ערבים, מבלי שהדבר ייחשב לאפליה פסולה.

16. המשמעות תהיה זהה ביחס לנותני שירותים. חוק זה יבטל בפועל את האיסור הקיים על אפליה במתן שירותים ובכניסה למקומות בילוי. אירועים כמו הפרשה האחרונה בו הופרדו תלמידים יהודים וערבים בסופרלנד, או אירועים שאירעו בעבר שבהם הכניסה למקומות בילוי לא אופשרה לערבים, לא יהיו בגדר אירוע מביך וחריג, אלא לסיטואציה שכיחה ומותרת על פי חוק, על סמך החלטה להעדיף מתן שירות למי ששירת בצבא.

ההיבט החוקתי

17. כמעט מיותר לציין, שבעינינו החוק סותר באופן חזיתי את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. החוק לא רק פוגע בשוויון, הוא יוצר אפלייה בתחומי חיים שונים, הוא מכוון לשלילת השוויון. כמו כן, ההצעה פוגעת בכבוד האדם במובנו הגרעיני ביותר, ולא רק בהיבט של הזכות לשוויון - כמה משפיל יהא זה עבור ערבי אם החוק יאפשר שלא להכניסו למוזיאון, לפאב, או שלא להעניק לו שירות. יש להזכיר בהקשר זה שהצעת חוק שקודמה  במהלך הכנסת הקודמת ועסקה רק בהסדרת מנגנון של העדפה מתקנת בקבלה לשירות המדינה לחיילים משוחררים נבלמה על ידי היועץ המשפטי לממשלה בשל "קשיים חוקתיים". לאותה הצעה התנגדו כל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים, כולל נציגי משרד המשפטים, נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה והיועץ המשפטי לכנסת.

סיכום

18. ההצעה מבקשת ליצור משטר אפלייה מובהק בישראל. אסור שתעבור הצעה שכזו במדינה המגדירה עצמה כמדינה דמוקרטית, ושהדמוקרטיה היא נכס אסטרטגי ראשון במעלה שלה.

19. לא ניתן לתאר כתם מחפיר יותר בספר החוקים של מדינה דמוקרטית מאשר חוק כזה, הקובע באופן מפורש נורמה עקרונית לפיה אפליה של אוכלוסיית הרוב על פני אוכלוסיית המיעוט לא תיחשב לאפליה פסולה. את הנזק שבעצם העלאת הצעת חוק כזו לדיון של ועדת השרים לענייני חקיקה במדינת ישראל כבר לא ניתן להשיב. כל שנותר הוא להתנגד באופן פומבי ונחרץ להצעת החוק, על מנת להבהיר שהצעות כאלו עומדות בסתירה מפורשת לערכיה היהודים והדמוקרטיים של החברה הישראלית.

קראו את מאמר דעה שכתבו המחברים בנושא: רישיון חוקי להפלות לרע