סופה של ה״הילה הדמוקרטית״: החלשת מערכת המשפט תגדיל חשיפת חיילים ובכירים ישראלים לשיפוט בינ"ל
החלשת היועץ המשפטי לממשלה ובג״ץ כגורמים המפקחים על כיבוד דיני המלחמה תקרב את ישראל להתנגשות קשה ומהירה עם המשפט הפלילי הבין-לאומי ותקשה על יכולת הייצוג של חיילים ובכירים ישראלים בפורומים השונים.
Photo by Friemann/Shutterstock
חוות דעת קצרה זו תעסוק בהשפעה האפשרית של ההצעות לשינויים במערכת המשפט על ההיתכנות של ניהול הליכים פליליים נגד מפקדים ישראלים או בכירים ישראלים, בשל הפרה כביכול מצדם של המשפט הפלילי הבין-לאומי. כאשר הכנסת שוקלת לבצע שינויים נרחבים במערכת המשפט הישראלית שומה עליה לשקול בין היתר גם את השפעת השינויים האלה על היחס שלו זוכה מערכת המשפט הישראלית ממערכות משפט זרות ובין-לאומיות.
המצב המשפטי כיום
המשפט הפלילי הבין-לאומי קובע עבירות שביצוען עולה כדי פשע בין-לאומי. העבירות הללו מופיעות בחלקן באמנות שישראל הנה צד להן, כגון אמנות ז'נווה בדבר דיני המלחמה, אמנת רצח העם ואמנת העינויים, ובחלקן האחר בהוראות של המשפט הבין-לאומי המנהגי, כגון פשעים נגד האנושות. ההתמודדות עם פשעים בין-לאומיים מתבצעת בבתי משפט בין-לאומיים, כגון בית המשפט הפלילי הבין-לאומי בהאג, ובבתי משפט מדינתיים המפעילים סמכות שיפוט רגילה (המבוססת על זיקת המדינה למקום ביצוע הפשע או למעורבים בו) או סמכות שיפוט אוניברסלית (מבלי שנדרשת זיקה כלשהי לפשע). יחד עם זאת, סמכותו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי כפופה לעקרון המשלימות (complementarity), לפיו בית המשפט לא יפעל במקום בו מדינות אחרות רוצות ויכולות להפעיל סמכות שיפוט מדינתית. גם מדינות זרות נוטות שלא להפעיל את סמכות השיפוט האוניברסלית שלהן במקום בו המדינה המפעילה סמכות שיפוט רגילה רוצה ויכולה לעשות כן (עקרון זה מכונה, לעתים, עקרון הסמכות השיורית - subsidiarity).ראו למשל את החלטת התביעה הגרמנית לסגור חקירה בנוגע לפגיעה בבני משפחת כילאני, בפלסטינים אזרחי גרמניה ברצועת עזה במהלך התקיפה על מגדל אל-סלאם במסגרת מערכת "צוק איתן" (21.7.2014), בין היתר על בסיס הקביעה כי התקרית נחקרה על-ידי ישראל. https://www.ecchr.eu/en/press-release/statement-german-federal-prosecutors-decision-not-to-open-investigations-kilani-case/
התנאים להכרה במשלימות בהקשר של בית הפלילי הבין-לאומי קבועים בסעיף 17 לחוקת בית הדין. סעיף קטן 2 רלוונטי במיוחד לענייננו, שכן הוא עוסק בעצמאות שיפוטית – נושא שהשינויים במערכת המשפט המוצעים כעת עשויים להשליך על האופן בו הוא ייתפס על-ידי בית הדין. סעיף קטן 2 קובע כדלקמן:
In order to determine unwillingness in a particular case, the Court shall consider, having regard to the principles of due process recognized by international law, whether one or more of the following exist, as applicable: (a) The proceedings were or are being undertaken or the national decision was made for the purpose of shielding the person concerned from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court referred to in article 5; (b) There has been an unjustified delay in the proceedings which in the circumstances is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice; (c) The proceedings were not or are not being conducted independently or impartially, and they were or are being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice.
חשוב להדגיש, כי שאלת עצמאותה של מערכת המשפט בישראל אינה שאלה חדשה. להפך, זו שאלה שלגביה מתנהל כבר שנים רבות מאבק משפטי (ופוליטי) בזירות בין-לאומיות שונות בקשר עם תקריות או אירועים מבצעיים שלגביהם עלו טענות בדבר הפרה מצד ישראל של כללי המשפט הבין-לאומי, לרבות כללי המשפט הפלילי הבין-לאומי. נקודת ציון חשובה בהקשר זה היא הדו״ח של ועדת גולדסטון (2009)Report of the United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict, UN Doc. A/HRC/12/48 (2009)., שהוקמה על-ידי מועצת זכויות האדם של האו"ם. הדו״ח דן בטענות להפרות דיני זכויות האדם ודיני מלחמה שישראל ביצעה כביכול במהלך מבצע ״עופרת יצוקה״. אחד החלקים המסוכנים ביותר בדו״ח מבחינת ישראל התייחס לשאלה אם מערכת המשפט של ישראל הבוחנת טענות בדבר ביצוע הפרות של משפט בין-לאומי עצמאית דיה. הוועדה השיבה על השאלה בשלילה, תוך הצבעה בעיקר על התבססות יתר של מערכת השיפוט הצבאית על תחקירים מבצעיים שנערכו ביחידות שהיו מעורבות בתקריות נשואות התלונה (הוועדה גם הטילה ספק במוטיבציה של ישראל לחקור את הטענות נגדה וזאת לאור איטיות התקדמות החקירות הפליליות, מיעוט כתבי האישום וטענות בדבר אכיפה סלקטיבית). אשר על כן, היא המליצה על פתיחת חקירה פלילית של התלונות נגד ישראל בבית הדין הפלילי הבין-לאומי (דבר שלא קרה, בסופו של דבר באותה העת, בשל הספקות של התובע אוקמפו בדבר מעמדה המשפטי של ״מדינת פלסטין״).
לעומת דו״ח גולדסטון שאימץ עמדה ביקורתית מאוד כלפי ישראל, ערכאות אחרות שבחנו את שאלת עצמאות גופי החקירה בישראל ייחסו משקל רב יותר למוניטין הכללי של מערכת המשפט כמערכת עצמאית ואמינה. כך למשל, בתי המשפט בספרד דחו את הניסיון לפתוח בהליכים פליליים שם נגד שורה של בכירים ישראלים על רקע מעורבותם בפעולת ה״סיכול הממוקד״ נגד סלאח שחאדה בעזה בשנת 2002 (פעולה שבמהלכה נהרגו כ-14 אזרחים לא-מעורבים) בשל הסמכות השיורית של ישראל. בית המשפט העליון בספרד קבע בשנת 2010, כי ההחלטה לסגור את ההליך בספרד מוצדקת לאור ההליכים המתקיימים בישראל - קיומו של הליך חקירה מקדמית של הטענות מצד הפרקליט הצבאי הראשי (פצ״ר) תחת פיקוח היועץ המשפטי לממשלה, הגשתה של תלונה פלילית ותביעה אזרחית למערכת המשפט בישראל ופעולתה של ועדת חקירה עצמאית (ועדת השופטת שטרסברג-כהן).
בית הדין סיכם את עמדתו בלשון זו:
The ruling appealed concludes that there has been real and true action to prove possible commission of a crime, and that the matter is pending in the courts. Along these lines, it is said that placing in doubt the impartiality and organic separation and function of the Office of the Prosecutor and the Investigation Commission with respect to the Executive entails ignoring the evidence of a social and democratic rule of law, and hence no uncertainty may be harbored – as the appeal suggests – about the exercise of the proper criminal actions if criminally relevant conduct is uncovered.Appeal No. 1979/2009, Supreme Court of Justice Ruling of 6 April 2010 (ההדגשות אינן במקור)
במילים אחרות – היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית הפועלת לפי שלטון החוק ועצמאות גורמי התביעה מהממשלה יצר בעיני בית המשפט בספרד ״חזקה משפטית״ כי אם יתגלו ראיות בדבר ביצוע פשעים, יינקטו הצעדים המשפטיים המתאימים.
נושא העצמאות והשלכותיו לגבי המשלימות נבחן גם על-ידי חלק ב׳ בדו״ח ועדת טירקל. הוועדה הוקמה בעקבות תקרית המשט הטורקי, אך נתבקשה גם לבחון את מנגנוני החקירה והבדיקה הפועלים בישראל לגבי תלונות על הפרות של דיני הלחימה של המשפט הבין-לאומי, והתאמתם לסטנדרטים הבין-לאומיים. הוועדה קבעה, כי על-מנת שתעמוד בסטנדרטים הבין-לאומיים, חקירה נדרשת להיות עצמאית – הן מבחינה מוסדית (היעדר כפיפות לבעלי תפקידים אחרים) והן מבחינה מעשית (היעדר קרבה יתרה לגורמים המעורבים באירועים). הוועדה סברה בהקשר זה, כי יש להחליף את ההסתמכות על תחקירים מבצעיים יחידתיים בהליכים משפטיים בהסתמכות על חקירה של צוות הערכה עובדתית המצוי מחוץ לשרשרת הפיקוד שהייתה מעורבת באירוע הנחקר. עוד המליצה הוועדה על חיזוק עצמאותו המקצועית של הפצ״ר ובד בבד על חיזוק ומיסוד הפיקוח של היועץ המשפטי לממשלה על הפצ״ר, וזאת באמצעות מיסוד הליך של ערר על החלטותיו והרחבת סמכות נציבות הביקורת על הפרקליטות גם לפרקליטות הצבאית. במקביל המליצה הוועדה להעביר את תפקיד הממונה על תלונות נחקרים (מבת״ן), המטפל בתלונות על חוקרי שב״כ, למח״ש. בקווים כלליים, ניתן להבין את עמדת הוועדה כהמלצה גם על חיזוק עצמאות גורמי החקירה הפנימיים של מערכת הביטחון וגם על חיזוק מנגנוני הפיקוח והבקרה עליהם מצד גורמים עצמאיים ממשרד המשפטים, המצויים מחוץ למערכת הביטחון. שילוב אמצעים אלה יגביר את הסיכויים כי ישראל תוכל ליהנות מההגנות של עקרון המשלימות והסמכות השיורית
רפורמות אלה, אשר אומצו בחלקן על-ידי הממשלה, נבחנו על-ידי ועדת חקירה נוספת שהקימה מועצת זכויות האדם של האו״ם לאחר מערכת "צוק איתן", בראשות השופטת האמריקאית, השופטת מקגוואן-דייויס.Report of the detailed findings of the independent commission of inquiry established pursuant to Human Rights Council resolution S-21/1, UN Doc. A/HRC/29/CRP.4 (2015). הוועדה בירכה על הקמת צוות הערכה העובדתית בהתאם להמלצת ועדת טירקל, אך ציינה את הצורך להמשיך ולחזק את עצמאותו של הפצ״ר ברוח המלצות ועדת טירקל. הוועדה גם ציינה לטובה את תפקידם של היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון בביסוס עצמאות החקירות:
It is important to mention that Israel has in place safeguards to preserve independence by means of civilian judicial oversight over decisions taken by the MAG [the Military Advocate General], notably by the Attorney General and the Israeli Supreme Court, sitting as the High Court of Justice.
יש לציין, כי ועדת החקירה שהקימה מועצת זכויות האדם של האו״ם בנושא הירי על המפגינים לאורך מכשול הגבול ברצועת עזהReport of the detailed findings of the independent international Commission of inquiry on the protests in the Occupied Palestinian Territory, UN Doc. A/HRC/40/CRP.2 (2019)., אשר אימצה גישה ביקורתית כלפי ישראל, ציינה את הפיקוח והבקרה של היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון על הפצ״ר רק בהערות שוליים בדו״ח שלה, והתמקדה בטיפול בתלונות על הפרת דיני הלחימה על-ידי רשויות הצבא. בהקשר זה הוועדה ציינה לחיוב את יישום המלצות ועדת טירקל ואת הקמת צוות ההערכה העובדתית, אך סברה כי יש עדיין התבססות יתר על גופי חקירה בתוך המסגרת הצבאית. בנוסף הוועדה הצביעה על החשש כי התבטאויות של שרים ומפקדים כי חיילי צה״ל פעלו כשורה וכי החקירות הפנימיות יוכיחו זאת, ישפיעו השפעה פסולה על עצמאות והיעדר הפניות של מנגנוני החקירה הצבאיים.
לבסוף, יש לציין כי ההתנגדות הישראלית להפעלת סמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבין-לאומי ביחס לתלונות שהגישו אליו הפלסטינים בגין פעולות צה״ל ברצועת עזה, באיו״ש ובמזרח ירושלים, מתבססת גם על עקרון המשלימות. כך למשל, בהתחייסותו להחלטתו של בית הדין בפברואר 2021 לאשר פתיחה בחקירה, ציין היועץ המשפטי לממשלה, ד״ר מנדלבליט, כי:
The State of Israel is a law-abiding democracy with an independent legal system. Israel is committed to the fundamental values of international law, and is fully capable of examining alleged violations of the law on its own. For this reason as well, there is absolutely no place for the ICC’s intervention in matters that are under the jurisdiction of the State of Israel.https://www.gov.il/en/Departments/news/statement-by-ag-mandelblit-regarding-the-icc-decision-6-february-2021
מכל האמור עולות הנקודות הבאות:
- הפעלת סמכות שיפוט בין-לאומית או זרה ביחס למפקדים או בכירים ישראלים תלויה במידה רבה בשאלת המשלימות – קרי בדבר היותה של מערכת המשפט של מדינת ישראל מסגרת משפטית מתאימה הרוצה ויכולה לחקור תלונות בעצמה.
- שאלת המשלימות כרוכה באופן הדוק במידה שבה גורמי החקירה והשיפוט בישראל נתפסים כעצמאיים – ונושא זה עמד בעבר במוקד השיח בארץ ובעולם, והוביל לשינויים בדרכי החקירה בישראל בעקבות הביקורת המקומית והבין-לאומית.
- בעת הערכת עצמאותם של גופי החקירה, גורמים בין-לאומיים נוטים לייחס משקל למוניטין הכללי של מערכת המשפט הישראלית כמערכת עצמאית במדינה דמוקרטית המכבדת את השלטון החוק.
- גורמים בין-לאומיים מייחסים בדרך כלל חשיבות, במסגרת הערכת עצמאות מערכת המשפט הישראלית, לתפקידי הפיקוח והבקרה של היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון בשבתו כבג״ץ.
כיצד השינויים המוצעים במערכת המשפט ישפיעו על המצב הקיים?
הרפורמה המוצעת עשויה להשפיע על הסיכון להפעלת סמכות שיפוט פלילית בין-לאומית או זרה נגד מפקדים או בכירים ישראלים מכמה כיוונים:
ראשית, ההחלשה הצפויה של מעמד הייעוץ המשפטי לממשלה ושל מעמד בג״ץ, הן בשל הפגיעה בעצמאותם – עקב שינוי שיטת המינוי אליהם – והן מבחינת הפגיעה בהיקף סמכויותיהם (כתוצאה מביטול עילת הסבירות וצמצום הביקורת השיפוטית על חקיקה) או במעמד החלטותיהם (כתוצאה מהקביעה כי עמדת הייעוץ המשפטי אינה מחייבת את הממשלה), עשויה לגרום להפחתה במשקל שמייחסים גופים בין-לאומיים למוסדות אלה כמוסדות עצמאיים המפעילים פיקוח ובקרה אפקטיביים ביחס לחקירות בצבא, והמאזנים את החולשות של מוסד הפצ״ר כמוסד עצמאי. נראה מעיון בהחלטות קודמות של גופים בין-לאומיים, כי לרכיב זה נועדה משמעות רבה בקביעה כי המכלול של מנגנוני החקירה בישראל הינו עצמאי (וזאת למרות העובדה שחקירות של טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה מובלות על-ידי הצבא – אותו הארגון האחראי כביכול להפרות הנחקרות – ולמרות בעיות מבניות מסוימות ביחס לעצמאות הפצ״ר). כמובן, כי פגיעה ישירה גם בעצמאות הפצ״ר – דרך מעורבות פוליטית במינויו או ניסיונות להשפיע השפעה פוליטית על החלטותיו – תקטין עוד יותר את הסיכוי שישראל תוכל לטעון באופן אפקטיבי למשלימות (באותה מידה, פגיעה בעצמאות מח״ש תקטין עד מאוד שישראל תוכל לטעון למשלימות ביחס לחקירות מבת״ן בדבר הפרות משפט בין-לאומי מצד חוקרי שב״כ).
שנית, הפגיעה הצפויה בדימוי של מדינת ישראל בעולם כמדינה דמוקרטית המכבדת את שלטון החוק, עקב החלשת הרשות השופטת ומערך הייעוץ המשפטי לממשלה כתוצאה מהשינויים המתוכננים והאופן בו הם נתפסים בעולם, ישלול מישראל את אפקט ״ההילה הדמוקרטית״ המעודד התייחסות אליה כאל מדינה השייכת לאותו המועדון הדמוקרטי אליו משתייכות אותן מדינות המפעילות את סמכות השיפוט. התייחסות זו מקנה למערכת המשפט הישראלית ״קו אשראי״, ומחזקת את הנכונות לראות במערכת המשפט שלה כמקיימת את תנאי המשלימות. להצהרות הפומביות של משפטנים מובילים בעולם, לרבות כאלה הנחשבים למגנים מסורתיים של מערכת המשפט הישראלית, כי תוצאות השינויים תהיה עזיבה של ישראל את מועדון הדמוקרטיות הליברליות משקל רב בהקשר זה.
בנוסף לכך, היועץ המשפטי לממשלה ובג״ץ שימשו בעשורים האחרונים כמעין "שכפ״ץ משפטי" אשר בחן את התאמתן של מרבית ההחלטות של הדרג המקצועי והפוליטי, כמו גם הצעות חוק, לסטנדרטים בין-לאומיים. לבחינת התאמה זו תפקיד כפול: כלפי חוץ יש בו כדי להפחית את החשש כי ישראל מפרה את הדינים הבין-לאומיים, וזאת תוך התבססות על אפקט השכנוע הנגזר מיוקרתם המקצועית של המוסדות המשפטיים של המדינה. כלפי פנים, לפיקוח מצד היועץ המשפטי לממשלה ובג״ץ אפקט מרסן ביחס להחלטות שלטוניות נמהרות או פופוליסטיות, אשר עלולות לסבך את ישראל במישור הבין-לאומי. החלשת גורמים אלה עלולה להקל על קבלת החלטות מסוג זה, אשר יעלו את ישראל על מסלול התנגשות קשה ומהיר עם המשפט הפלילי הבין-לאומי, בעידן שבו יכולתה לטעון למשלימות נחלשה.
סיכום
אנו מעריכים כי השינויים במערכת המשפט – הן מבחינת מהותם והן מבחינת האופן בו הם ייתפסו בעולם – עשויים לפגוע פגיעה של ממש ביכולת של ישראל ושל המשפטנים המייצגים אותה בפורומים בין-לאומיים לטעון למשלימות בפני בית הדין הפלילי הבין-לאומי, בו כבר מתנהלת בימים אלה חקירה פלילית במספר תלונות שהוגשו נגד ישראל, ולטעון לסמכות שיורית בפני בתי משפט זרים. לכך השלכה ממשית על מידת החשיפה המשפטית של מפקדים ובכירים ישראלים לשיפוט בין-לאומי. יתר על כן, החלשת מערכת המשפט מגבירה את הסיכון לאימוץ אמצעים וחוקים שיתפסו כמנוגדים למשפט הבין-לאומי ויובילו לניסיונות להטיל אחריות פלילית בין-לאומית על המעורבים בהם.