הדיון על סמכויות היועמ"ש מסכן את המשך השמירה על שלטון החוק
תפקיד היועץ המשפטי לממשלה הוא חלק מהזהות החוקתית של ישראל. בזכות עצמאותו מקבלת עמדת הממשלה יחס מכבד מצד מערכת המשפט והאזרחים ולכן אסור לפגוע בה.
Photo by Yonatan Sindel/Flash90
1. במצע לדיון שבנדון, שהופץ לקראת ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, הוצגו טיוטת הצעת חוק וסקירה המתייחסת לסמכויות הייעוץ והייצוג של היועץ המשפטי לממשלה. להלן התייחסותנו למצע לדיון זה.
2. בתמצית, כפי שנפרט להלן, אנו סבורים שהמצע לדיון וטיוטת הצעת החוק מציגים גישה מסוכנת לשלטון החוק במדינה. עם כל הכבוד, אנו סבורים שהסקירה שהוצגה שוגה בתיאור המצב החוקי הקיים. חמור מכך, המצע לדיון ונוסח הצעת החוק שפורסמו, כוללים הצעות שעלולות לפגוע דרמטית בסמכויות מוסד היועץ המשפטי לממשלה, תוך התעלמות מהחשיבות הרבה של שימור סמכויות אלה לשם הגנה על שלטון החוק בישראל. להלן נציג דברים אלה בקצרה.
3. למוסד היועץ המשפטי לממשלה תפקידים רבים וחשובים, ובהם עמידה בראש התביעה, ייצוג המדינה בערכאות משפטיות, שמירה על אינטרס הציבור וייעוץ משפטי לרשויות השלטון כפרשן המוסמך של החוק עבורן. כחוט השני עוברת בין שלל תפקידיו - השמירה על שלטון החוק במדינה.
4. שניים מהכלים העיקריים המצויים בידי מוסד היועץ המשפטי לממשלה כדי למלא את תפקידיו עומדים עתה לדיון: כוחה המחייב של חוות הדעת המשפטית והבלעדיות והעצמאות בהצגת עמדת המדינה בבית המשפט.
5. בניגוד לאמור במצע לדיון, קיימת הלכה מושרשת של בית המשפט העליון שלפיה, כל עוד לא הכריע בית משפט אחרת, חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בעניין משפטי משקפת מבחינת הממשלה את המצב המשפטי הקיים והמצוי (ראו למשל ובאופן בהחלט לא ממצה: בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה). במילים אחרות, ובניגוד לגישה העולה מהמצע לדיון, לא חוות הדעת מחייבת את הממשלה – החוק מחייב את הממשלה. על הממשלה להניח כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת את החוק, ולכן היא אינה רשאית להתעלם ממנה. הנחה זו היא בבחינת המובן מאליו, שכן הממשלה בוחרת יועץ משפטי לממשלה על יסוד כשירותו הבסיסית לתפקיד, שהיא מיומנותו המקצועית הגבוהה בפרוש הדין, במובן הרחב של ביטוי זה. אם אין מניחים זאת, נשמט הבסיס מתחת לתפקידו של היועץ המשפטי לממשלה, ושלטון החוק נמצא מופקר.
6. הבלעדיות של היועץ המשפטי לממשלה בייצוג המדינה משמעה, כי "בייצגו רשות שלטונית לפני בית המשפט טוען היועץ המשפטי לממשלה את אותן טענות שהוא סבור, על פי תפישתו המשפטית, כי הן מצדיקות את פעולת הרשות במסגרת הדין" (בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מנהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין ראש ממשלת ישראל). הוא רשאי שלא להגן על עמדת המדינה בבית המשפט אם הוא סבור שהיא לא חוקית. רשות זו הינה חיונית שכן אחרת יהפוך היועץ לליצן (jester), בלשונו של הנשיא שמגר, ויאבד את מעמדו בעיני בית המשפט. יועץ משפטי המצדיק מה שנתפס בעיניו כ"שרץ" משפטי אינו מתאים להגן על ממשלה חוקית במדינה דמוקרטית.
בניגוד לתיאור במצע לדיון, זהו הדין מזה שנים. אדרבה, עצמאות שיקול דעתו בגיבוש העמדה המשפטית, מהווה חלק בלתי נפרד מהדין ביחס לאי-תלותו של היועץ המשפטי לממשלה.
7. יכולות להיות מחלוקות פרשניות לגיטימיות בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הממשלה, ורצוי שבמקרים אלה תזכה הממשלה לייצוג עמדתה בבית המשפט. לעניין זה הבחינה ועדת שמגר בין מקרים בהם הפעילות של הרשות לא חוקית באופן ברור וגלוי, לבין מקרים בהם אי-החוקיות אינה ברורה וגלויה. בסוג השני של המקרים, כאשר יש מחלוקת פרשנית לגיטימית בין הרשות לבין היועץ המשפטי, היועץ יכול להתיר – לפי שיקול דעתו – ייצוג משפטי של הרשות בידי "משפטן משירות הציבור או מן המגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות הממלכתית" (דו"ח ועדת שמגר 1998). זוהי הפרקטיקה הנוהגת לעניין זה, גם אם יש מחלוקת בבית המשפט העליון עד כמה המקרים האלה צריכים להיות חריגים ונדירים (בג"ץ 158/21 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים; בג"ץ 6949/14 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל; בג"ץ 5124/18 תנובה נ' שר האוצר). כלומר, המחלוקת בעניין זה בבית המשפט העליון אינה דרמטית כפי שהיא מוצגת במצע לדיון וההצעות המוצעות על ידי ועדת החוקה בעניין זה קיצוניות, וכלל לא ברור מה הקשר שלהן לדין הקיים ומהי ההצדקה לאמצן.
8. במצע לדיון גם נטען באופן מטעה כי הממשלה אינה זוכה לייצוג אפקטיבי של עמדתה בבית המשפט. ראשית, בדרך כלל לא מתעוררות מחלוקות בין הממשלה לבין מערך הייעוץ המשפטי לממשלה. הייעוץ המשפטי מבחין היטב בין קשיים חוקתיים או חוקיים שאין בהם כדי לפסול מדיניות או החלטה שלטונית מבחינה משפטית - שתזכה לכן להגנה ולייצוג; לבין אי חוקתיות או אי חוקיות, שלא ניתן להגן עליה ולא לייצג אותה. שנית, סמכויותיה של הממשלה במינוי היועץ המשפטי לממשלה ו-"חזקת הכשרות" של פעולותיה בעתירות נגדה, מביאות לייצוג אפקטיבי של עמדתה. אפילו במקרים המעטים בהם יש מחלוקת, זוכה עמדת הממשלה או השר לייצוג בפני בית המשפט. העמדות המושמעות בשיח החדש כאילו קולה של הממשלה "מושתק" - רחוקות מן המציאות בשטח בתחום זה.
9. במצע לדיון ניכרת גישה מסוכנת להמשך השמירה על שלטון החוק במדינה. אנו מבקשים לחדד את חשיבות מוסד היועץ המשפטי לממשלה כמי ש"מופקד על השלטת המשפט במדינה" (פרוטוקול ישיבת ועדת שמגר, 21.5.1997). במסגרת זו מוטל על היועץ המשפטי לוודא שהרשות המבצעת פועלת לפי חוק (ראו: דו"ח ועדת שמגר 1998, בעמ' 24). במלים אחרות, הוא משמש שומר סף הפועל בתוך הרשות המבצעת לשם ריסונה, כאשר הדבר נדרש, כדי שזו תפעל במסגרת שלטון החוק. היועץ המשפטי לממשלה מושיט לממשלה סיוע משפטי חיוני בגיבוש מדיניותה ובהוצאתה אל הפועל (ומבחינה זו תפקידו דומה ליועץ משפטי של כל אדם או גוף משפטי) ובלבד שאין היא חורגת מגבולות הדין. חובתו של היועץ המשפטי, בצד הסיוע לממשלה - היא לוודא שהממשלה פועלת במסגרת הדין ולא מחוץ לגבולותיו, זאת מכוח נאמנותו לשלטון החוק ולציבור. כאשר השלטון אינו פועל במסגרת החוק, חדלה המדינה להיות מדינת חוק. כאשר השלטון, האמור לשמש דוגמה לציבור, מפר את החוק, הוא מזמין את האזרחיות והאזרחים להפר את החוק.
10. בזכות עצמאותו של היועץ המשפטי לממשלה, זוכה עמדת הממשלה ליחס של כבוד מצד מערכת המשפט והאזרחים. יחס כזה יישחק, ובצדק, ככול שהיועץ יאבד את עצמאותו ויהפוך לכלי אין חפץ בו, כזה שניתן להתחשב בעצותיו המשפטיות אך ניתן גם להתעלם מהן, ולכלי שרת המייצג בפני בית המשפט עמדות משפטיות שאינן מקובלות עליו.
11. תפקיד היועץ המשפטי לממשלה כאחראי על שמירה על שלטון החוק בממשלה על כל משרדיה ומוסדותיה, התקיים עוד בטרם הקמת המדינה, והוא נשמר מאז הקמתה ועד עצם היום הזה עד כדי כך שהוא מהווה חלק מהזהות החוקתית של ישראל. תפקידו וסמכויותיו הוסדרו עד היום בעשרות חוקים (גם אם לא הוסדרו במלואם), בעקרונות המשפט המינהלי (לרבות עקרון שלטון החוק), בפסיקת בתי המשפט, בדו"חות של ועדות ציבוריות ואף במנהג חוקתי. מבחינה מסוימת, תפקידו בשמירה על שלטון החוק עולה בחשיבותו על תפקידם של בית המשפט. בעוד שבתי המשפט פועלים רק מכוח פנייה אליהם, היועץ המשפטי אמור לפעול באופן יזום על קיום החוק, כרוחו וכלשונו, על ידי כלל הרשויות הציבוריות.
12. מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה והסמכויות שלו התפתחו לאורך השנים בעקבות תופעות עומק של חוסר כבוד לשלטון החוק (כגון בהקשרים של הגנה על ביטחון המדינה, כדוגמת השימוש המדינתי בעינויים נגד נחקרים של השב"כ, תוך מתן עדויות שקר והסתרה שיטתית של השימוש הזה מבתי המשפט), חולשה ביכולת הריסון העצמי של הממשלה, ואתיקה פוליטית בעייתית (שרים שאינם מתפטרים גם בצל הליכים פליליים, העדר אימוץ כללי אתיקה לממשלה ועוד).
13. בשל כך, פגיעה במעמד היועץ המשפטי לממשלה כשומר סף של שלטון החוק, ברוח המוצע בהצעה, תהווה שינוי מהותי של הזהות החוקתית של המדינה ושל המנהג החוקתי שהשתרש בה.
14. פגיעה מעין זו תהיה חמורה במיוחד, משום שבמסגרת המשטר החוקתי של ישראל, על רקע העדר חוקה משוריינת וחולשת הבלמים על כוחה הרב של הממשלה (יחסית לדמוקרטיות אחרות המוזכרות במצע לדיון), חשוב במיוחד תפקידו של היועץ המשפטי להשליט את שלטון החוק.
15. הנחת היסוד של כל דיון בסמכויות אלה חייבת להיות, אם כן, הסיכון הגדול לפגיעה בשלטון החוק במדינה אם יילקחו ממוסד היועץ המשפטי שני הכלים שפורטו לעיל (מעמד חוות דעתו ובלעדיותו בייצוג). אין זה אומר שדיון בנושאים אלה פסול מיסודו (וגישות שונות נשמעו בעניין זה במשך השנים), אך כל דיון צריך להביא בחשבון הן את חשיבות תפקיד מוסד היועץ המשפטי לממשלה על רקע מאפייני המשטר החוקתי בישראל והן את הפרקטיקות שהתפתחו במשרדי הממשלה במשך עשרות שנים. דיון שכזה לא יכול לאמץ הצעות קיצוניות ומרחיקות לכת, אשר שומטות את הבסיס לתפקידו המשפטי של היועץ המשפטי לממשלה וליכולתו להגשים איזה מבין תפקידיו באופן אפקטיבי כלשהו.
16. לכן, בכל דיון, יש להביא בחשבון את הסיכונים הרבים שעשויים להתממש עקב השינוי המוצע: התרבות תופעות של אי-חוקיות בממשלה, פגיעה בסדרי המינהל התקינים במשרדי הממשלה, סכסוכים בין משרדי הממשלה שיתנהלו בערכאות, פגיעה בטוהר המידות כגון בתחום בחינת מינויי השרים, ועוד. כל דיון בתחום זה, צריך להתחיל מהנחת יסוד זו.
17. יתרה מכך, יש לבחון את המהלך המוצג במצע לדיון במבט רחב, כלומר בשילוב עם המהלכים שהציע לאחרונה שר המשפטים, שגלומים בהם פגיעות בביקורת השיפוטית של בתי המשפט ובאי-תלותם של השופטים בשל השינוי המוצע בשיטת בחירתם. במבט רחב על הצעדים כמכלול, המצע לדיון הוא עוד גילוי של שרירות שלטונית והרמת יד על נשמת אפה של הדמוקרטיה הישראלית.