חופש המחאה וחופש ההפגנה - עתיד דמוקרטי לשריד מנדטורי?

מחאות והפגנות הן חלק בלתי נפרד מהמסורת היהודית ומהתרבות הפוליטית שהתפתחה בימי המנדט ועם היווסדה של מדינת ישראל. גם בעשור האחרון (2024-2014) עמדו הפגנות במוקד השיח הציבורי: החרדים נגד חוק הגיוס; יוצאי אתיופיה נגד האלימות המשטרתית; האוכלוסייה הערבית והדרוזית נגד חוק הלאום; המחאות נגד הממשלה ובעד שלטון החוק וטוהר המידות בתקופת הקורונה; המחאות נגד ההפיכה המשטרית ובעדה, ומחאות על רקע המלחמה שפרצה ב־7 באוקטובר 2023.

בניגוד למגמה שהוביל בית המשפט העליון בשבתו כבג״ץ משנות ה־ 70 להרחיב את חופש המחאה, ולחפות בכך על הפגמים שבדין הקיים, בשנים האחרונות נעשים ניסיונות להצר את הזכות ולהקשות על המפגינים במגוון אופנים: חקיקה, דה־לגיטימציה והפעלת כוח שלא כדין נגד מפגינים.

הזכות להפגין, שהיא נגזרת של חופש הביטוי הפוליטי, היא אחת הזכויות הבסיסיות בדמוקרטיה. היא מאפשרת לאזרחים להיות מעורבים מעורבות מתמשכת בחיי המדינה ולהביע ביקורת על השלטון, כדי להביא לשינוי או לתיקון בזמן אמת. להפגנה — כאקט של התנגדות לשלטון — יש חשיבות רבה מבחינת האזרחים, והיא ביטוי לכך שהציבור (על גווניו השונים) הוא־הוא הריבון האמיתי במדינה. הזכות להפגין חיונית במיוחד למיעוטים ולקבוצות שהפוליטיקה הדמוקרטית הממוסדת, המבוססת על הכרעת הרוב, עלולה להשתיק.

במחקר זה אנו סוקרים את המסגרת החוקית של הזכות להפגין בישראל, המוסדרת בדברי חקיקה, בנהלים ובפקודות. כפי שמתבהר מסקירה זו, ההסדרה החוקית של הזכות להפגין היא ארכאית וחסרה מאוד: הזכות אינה מוסדרת בחקיקת יסוד (בסתירה חדה לרוב רובן של החוקות בעולם), והיא אף אינה מוסדרת הסדרה פוזיטיבית בחקיקה רגילה. עיקר ההסדרה מצוי בחוקים ובפקודות בעלי שורשים מנדטוריים, והם משקפים הכרה מוגבלת בלבד בזכות להפגין. כך, לדוגמה, פקודת המשטרה דורשת קבלת רישיון לעריכת הפגנה, להבדיל מהמגמה העולמית המסתפקת במתן הודעה מראש על הכוונה לקיים הפגנה; המסגרת החוקית הקיימת מטילה הגבלות למיניהן על המקומות שבהם מותר להפגין (רחבת הכנסת, שדות תעופה ונמלים ימיים, בתיהם של
נבחרי ציבור ועוד); וזכותם להפגין של גורמים שונים — כגון עובדי ציבור ומורים ותלמידים — מוגבלת גם היא. נוסף על כך, בעת חירום ניכרת נטייה של הממשלה בישראל לכרסם בהגנה על זכויות האדם ולהגביל עד מאוד את חופש הביטוי ואת הזכות להפגין, ואפשר להתרשם כי זו אחת הזכויות הראשונות הנפגעות בזמן חירום.

כפי שנראה במחקר זה, אומנם הפסיקה, וכן הנחיות הייעוץ המשפטי לממשלה, הלכו כברת דרך בהגנה על הזכות להפגין, למשל בצמצום של ממש בדרישת הרישיון להפגין ובהרחבת האפשרות להפגין מול בתיהם של נבחרי ציבור. עם זאת, הגנה פסיקתית אינה מספיקה, והיא אינה יכולה להחליף הסדרה חוקית (וחוקתית) כוללת. כפי שמשתקף במחקר זה, הדברים נכונים ביתר שאת בישראל של שנת 2024, המתאפיינת בעליית מגמות של קיטוב ופופוליזם, ובמתקפות חוזרות ונשנות על עצמאותה של מערכת המשפט.

לאחר הנחת תשתית משפטית רחבה והצבעה על הפגמים במצב החוקי הקיים, נציע קווים מנחים להסדר משפטי נאות, שבמרכזו עומדת ההכרה בחשיבות הזכות להפגין והצורך לספק לה הגנה רחבה. ההצעות להסדר יתבססו על דיני זכויות האדם במשפט הישראלי והבינלאומי, ועל מחקר משווה שיתמקד בחוקים מודרניים המקובלים במדינות מתוקנות ששמרו אמונים למשטר דמוקרטי ליברלי.

במוקד המלצותינו עומד עיגון בחקיקה ראשית של הזכות להפגין, מתוך קביעת חובה למסור הודעה מוקדמת על עריכת הפגנה, חלף החובה הקיימת כיום לקבל אישור מהרשויות לעריכת הפגנה. בין היתר, אנו ממליצים גם לצמצם את ההגבלות החלות על זכותן של קבוצות מיוחדות באוכלוסייה להפגין; לבטל את ההגבלות הקיימות כיום בנוהל משטרתי על הזכות להפגין מול בתיהם של אנשי ציבור, וכן לאסור על שימוש באמצעים לפיזור הפגנות אם לא נשקפת סכנה חמורה ומיידית לפגיעה בגוף או לפגיעה חמורה ברכוש מצד המפגינים.