פסק דין הסבירות: עיונים ראשונים

קובץ הרשימות שלפנינו — "עיונים ראשונים בפסק דין הסבירות" — פורשׂ מניפה רחבה ומגוונת של פרשנויות לפסק הדין המכונן בעניין בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, מיום 1 בינואר 2024 . פסק הדין קבע בדעת רוב כי תיקון מס' 3 לחוק־יסוד: השפיטה, אשר שלל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים — בטל.

פסק הדין הוא אבן דרך חשובה בתולדות המדינה, הן משום שלראשונה בית המשפט העליון ביטל חוק יסוד, ובעיקר, לאור קביעתו של בית המשפט ברוב גדול שאין בסמכותה של הרשות המכוננת לשלול או לסתור את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בלשונה של הנשיאה בדימוס חיות, פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק, שהם שניים מהמאפיינים החשובים ביותר של שיטתנו הדמוקרטית, היא פגיעה ב"לב ליבו של הנראטיב המכונן שלנו", ועל כן אינה יכולה לעמוד.בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, בפס' 214 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') חיות (אר"ש 1.1.2024) (להלן: תיק הסבירות).

בצד משמעותו של פסק הדין בכל הנוגע למאפייניה החוקתיים של מדינת ישראל, חשיבותו טמונה גם בהקשרו הרחב יותר. פסק דין זה התקבל שנה לאחר הכרזת הממשלה על מה שהוגדר כשלב הראשון בסדרת צעדים דרמטיים לשינוי מערכת המשפט, לרבות ביטולה של עילת הסבירות. במהלך שנת 2023 תורגמה הכרזה זו להצעות חקיקה בתחומי יסוד במשטר הישראלי, שכללו, בין היתר, את הפיכתה של הוועדה לבחירת שופטים לוועדה הנתונה לשליטה פוליטית; את חקיקתה של פסקת התגברות המאפשרת לכנסת לגבור על פסיקת בג"ץ; ואת הגבלת כוחו של בג"ץ לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה ועל חוקי הכנסת בשני כובעיה, המחוקקת והמכוננת. ככל שהצעות החקיקה התקדמו, כך גברה ההתנגדות להן והעמיק הדיון הציבורי בדבר אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל. מתוך יוזמות הממשלה לשינויים במערכת המשפט, ההצעה בעניין ביטול עילת הסבירות הייתה הראשונה שגובשה לכדי תיקון לחוק יסוד. הדיון בעתירות בגין חוקתיות התיקון התנהלו בהקשר רחב זה, ושידורו הישיר של הדיון באמצעי התקשורת היה אחד הדיונים המשפטיים הנצפים ביותר אי פעם.

המלחמה שהחלה ב-7 באוקטובר בעקבות הטבח הרצחני שינתה באבחה אחת את פני הדברים. אף על פי שהתייחסות למאורעות המלחמה מופיעה רק בשולי פסק הדין, נדמה כי אין ספק שהמלחמה והשלכותיה ישפיעו בעתיד הן על אופייה של מדינת ישראל והן על אופן עיצובה כמדינה יהודית ודמוקרטית. קשה להעריך כיום כיצד כלל האירועים הדרמטיים יעצבו את פני החברה הישראלית.

מכאן נובעת חשיבות העיסוק בפסק הדין ובהשלכותיו כבר כעת, ועל כן ההזמנה לכתוב רשימות קצרות לקובץ זה פורסמה ימים ספורים לאחר שניתן פסק הדין. מטרתנו הייתה לגבש תשתית מחשבתית ראשונה לעמדות המגוונות שעלו מפסיקתם של כלל השופטים והשופטות בבית המשפט העליון בסוגיות העולות מתוך פסק הדין. ביטוי לעושרו ולחשיבותו של פסק הדין ניתן לראות בהיענות הנרחבת להזמנה זו — בתוך שבועיים, ועל אף אורכו הייחודי של פסק הדין (743 עמודים), נשלחו רשימות רבות של פרשנות. שלושים מתוכן גובשו בקובץ זה.

בפתחו של הקובץ מופיע לוח עזר לניתוח העמדות של כלל הרכב השופטים והשופטות בדבר השאלות המרכזיות שנדונו בפסק הדין ובהתייחס להנמקות המרכזיות. הלוח מסייע למפות באופן ראשוני את השאלות העיקריות שעל פיהן ניתן להשוות בין עמדותיהם של שופטי ההרכב. את לוח העזר הכינו חוקרי וחוקרות המכון הישראלי לדמוקרטיה: ד"ר מורן קנדלשטיין־היינה, ד"ר נדב דגן, עו"ד ספיר פז ועו"ד דפני בנבניסטי — וזו גם ההזדמנות שלנו להודות לעו"ד בנבניסטי על תרומתה הרבה בהוצאתו לפועל של קובץ זה.

בכנס שנערך במכון הישראלי לדמוקרטיה ב-5 בפברואר 2024, שכותרתו זהה לכותרת קובץ זה — "עיונים ראשונים בפסק דין הסבירות",ניתן לצפות בהקלטה של הכנס באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה. הציגו חלק מכותבות וכותבי הפרשנויות בקובץ את עיקרי טיעוניהם. דברי ברכה לכנס זה נשאה נשיאת בית המשפט העליון בדימוס, כבוד השופטת דורית ביניש, ודבריה מובאים במלואם בקובץ זה, כהקדמה לרשימות. בדבריה מדגישה הנשיאה בדימוס ביניש כי בעיניה מדובר בפסק דין מהחשובים שניתנו על ידי בית המשפט העליון וייתכן שאף החשוב שבהם. אחת הסיבות העיקריות המגדירות את חשיבותו של פסק הדין נוגעת להכרעת בית המשפט להגביל את סמכותה של הרשות המכוננת, ובדבריה מצביעה הנשיאה על הסיבות העיקריות המחזקות את נימוקי הכרעה זו.

הרשימות בקובץ נכתבו על ידי חוקרים וחוקרות בתחום המשפט החוקתי והמינהלי, מתחום מדעי המדינה וכן על ידי משפטניות ומשפטנים מעולם המעשה — כולם מביאים מתובנותיהם ומניסיונם העשיר.

השער הראשון מנתח את ההתייחסויות בפסק הדין לאופייה של עילת הסבירות. השער השני עוסק בדוקטרינות השונות להתערבותו של בית הדין הגבוה לצדק בסמכותה של הרשות המכוננת. השער השלישי בוחן את התערבות בג"ץ בסמכות המכוננת בהקשר הרחב יותר של דמוקרטיות בנסיגה וכלולה בו גם קריאה להשבת מגילת העצמאות למרכז השיח החוקתי, בין היתר במענה לנסיגה בערכים הדמוקרטיים. בשער הרביעי מוצגות עמדות בנוגע לאופיו והרכבו של בית המשפט העליון, בהווה ובמבט עתידי, והשער החמישי עוסק בהקשר הערכי־חברתי־פוליטי של פסק הדין.

לבסוף, בקובץ מופיעה תמצית פסק הדין, כפי שפורסמה על ידי בית המשפט העליון.

ברשימה הפותחת בשער הראשון, העוסק במהותה של עילת הסבירות, פרופ' מרדכי קרמניצר עומד על טיבה וחשיבותה של עילת הסבירות כאמצעי להבטחת ההוגנות של החלטות שלטוניות ועל תפקידו הקריטי של בית המשפט בשמירה על הביקורת השיפוטית בעילה זו. עו"ד עדנה הראל פישר מתארת ברשימתה את ההשלכות השליליות הגלומות בהגבלת היכולת של ערכאות השיפוט לבחון את שאלת סבירות ההחלטות של הרשות המבצעת, בדגש על פוטנציאל הנזק לשירות הציבורי עד כדי פגיעת עומק באתוס ובאתיקה של משרתי הציבור. ד"ר נדב דגן בוחן את התיאורים ההיסטוריים והנורמטיביים של עילת הסבירות ומתאר את החשיבות של העילה בחיזוק שלטון החוק. ד"ר עמיר פוקס מדגיש ברשימתו את משקלה של עילת הסבירות ככלי לביקורת שיפוטית לבחינת החלטותיהן של ממשלות מַעבר.

השער השני מתמקד באופייה ובהיקפה של הביקורת השיפוטית של בג"ץ על הסמכות המכוננת, בהתאם לעילות הביקורת שפותחו על יד בית המשפט העליון. בשתי הרשימות הפותחות של השער פרופ' סוזי נבות ועו"ד גיל גן־מור בוחנים את האופן שבו עיצב בג"ץ את רף ההתערבות בעילה של "חריגה מסמכות", במשמעות של פגיעה בערכי היסוד של המדינה. עו"ד תומר נאור ממקם ברשימתו את פסק הדין כחלק מההתפתחות הטבעית של הפסיקה שדנה בהיקף הביקורת השיפוטית של בג״ץ על הסמכות המכוננת. ד"ר מורן קנדלשטיין־היינה עורכת הבחנה בין הרף החדש להתערבות בג"ץ בסמכות המכוננת לבין הרף הקיים בסמכות המחוקקת של הכנסת. ד"ר גיא לוריא ועו"ד גונן אילן מנתחים ברשימותיהם עד כמה השפיע טיבו של הליך החקיקה של תיקון מס' 3 לחוק־יסוד: השפיטה על הכרעת השופטים בעיצוב רף ההתערבות של בג"ץ, וד"ר אסף שפירא מתבונן על מידת השליטה של הממשלה בהליכי החקיקה בכנסת כשיקול נוסף שעיצב את רף ההתערבות. ברשימה של עו"ד ענת טהון אשכנזי וברשימתו של עו״ד שקיב עלי נבחן היחס של בג"ץ לתפקידו בהגנה על זכויות אדם כחלק משיקוליו לעצב את רף ההתערבות; עו"ד עלי תוהה אם מחויבות זו של בג"ץ לא הייתה צריכה להוביל להתערבות כבר בפסיקות עבר.

השער השלישי עוסק בגבולות הסמכות המכוננת בהקשר רחב יותר ובשאלת תפקידו של בג"ץ בשמירה ובביצור של היסודות הדמוקרטיים למול תהליכים של שחיקה דמוקרטית. בשתי הרשימות הפותחות את השער, של פרופ' סוזי נבות ושל פרופ' הוסטובסקי ברנדס ופרופ׳ יניב רוזנאי, עוסקים המחברים בשאלה אם על בג"ץ להתייחס לשיקולים של התמונה החוקתית בכללותה, ובמקרים מסוימים אף להביט על האפקט המצטבר, בבואו לבחון מרכיב חוקתי יחיד. פרופ' עמיחי כהן בוחן את ההקשר הרחב כחלק מהתמודדותו של בית המשפט למול מגמות של פופוליזם.

רשימתו של פרופ' יובל שני עוסקת אף היא בתמונה בכללותה ומתארת את התפתחות הפסיקה הישראלית בעניין רעיון הדמוקרטיה המתגוננת כהצדקה להתערבות שיפוטית מיוחדת על רקע החשש מנסיגה דמוקרטית. עו"ד דינה זילבר ועו"ד שירי פרידמן מנתחות ברשימותיהן את העמדות בפסק הדין בעניין מעמדה של הכרזת העצמאות ככלי נוסף בבחינת סמכותה של הרשות המכוננת וכבסיס משמעותי להגנה על הדמוקרטיה הישראלית מפני שחיקה.

השער הרביעי מתבונן על בית המשפט העליון. פרופ' בני פורת ועו"ד דפני בנבניסטי בוחנים ברשימותיהם את המודל הרצוי להכרעות בפסקי דין החורצים את דינם של חוקי יסוד וחוקים. פרופ' יניב רוזנאי מנתח את המאפיינים של עמדות הרוב והמיעוט בפסק הדין על בסיס המושגים של שמרנות ואקטיביזם ושיפוטי, ועו"ד ספיר פז מנתחת את הרטוריקה המתגבשת של בית המשפט במבחן הפורמליזם ועל בסיס מאפיינים של השפה לאורך פסק הדין.

סוגיות הבוחנות את הקשרו הערכי־חברתי־פוליטי של פסק הדין קובצו בשער החמישי של הקובץ. בפתח שער זה פרופ' מנחם מאוטנר בוחן את פסק הדין כביטוי למחלוקת על ערכים שבגדרם צריך לפעול בית המשפט ומנתח את תפקידו של בית המשפט בעיצוב שלטון החוק. ד"ר גייל טלשיר ברשימתה מנתחת את פסק הדין על רקע תנועת המחאה האזרחית שפעלה במהלך השנה, טרום הפסיקה. עוד בהקשרו החברתי של פסק הדין, ד"ר קייס נאסר בוחן את משמעויותיו בכל הנוגע ליחסה של החברה הערבית לבית המשפט העליון, ואילו אליהו ברקוביץ' עוסק בהשלכותיו על החברה החרדית, מתוך ניתוח המגמות המאפיינות חברה זו ואת יחסה כלפי בית המשפט העליון בפרט ושלטון החוק בישראל בכלל.

במבט צופה פני עתיד, בשער זה יוחנן פלסנר, פרופ׳ רונן אברהם ופרופ׳ שחר ליפשיץ בוחנים את הלקחים שעל המערכת הפוליטית ללמוד מפסק הדין בכל הקשור לאופן שבו רצוי לעצב את כללי המשחק: על בסיס הסכמות רחבות ככל הניתן. לבסוף רשימתו של יאיר אשכנזי מאירה את הציפייה של הציבור להחלטות סבירות ורציונליות, בייחוד על רקע אתגרי המציאות הקשה שעימה כלל הציבור הישראלי מתמודד בימים אלו.

מגוון הפרשנויות בשערי קובץ זה מלמד על עושר הטיעונים והנימוקים בפסק הדין ועל היקף הסוגיות הנדונות בו. שלושים הרשימות בקובץ מניחות תשתית חשובה לבחינת פסק הדין, שעוד ייחקר ויילמד בעתיד לא רק בפקולטות למשפטים אלא אף במחוזות רבים אחרים, לרבות במערכת החינוך. פסק הדין, מן החשובים שניתנו בישראל אם לא החשוב שבהם, ראוי שישמש נדבך יסוד בארגז הכלים לחינוך אזרחי וחינוך לדמוקרטיה. לימוד והעמקה בו ובמשמעויות של אופייה הדמוקרטי והיהודי של מדינת ישראל יאפשר לחזק את החברה בישראל ולהבטיח כי אופי זה יישמר לעתיד לבוא.