האם חייבים לאכול את פירות העץ המורעל?

החלטתו של בית המשפט המחוזי במשפט הזוטא שנתקיים בפרשת דומא הנה מסמך מטריד. היא ממחישה את הבעיה בדבר אמות המידה הרופפות, המיושמות הלכה למעשה לשימוש ב"חקירות צורך", ומהווה תפיסה מרחיקת לכת מאד שמרוקנת מתוכן, במידה רבה, את האיסור בדין הישראלי והבינלאומי נגד עינויים ויחס בלתי אנושי, אכזרי ומשפיל

Flash90

החלטתו הארוכה והמנומקת של בית המשפט המחוזי מיום 19 ליוני 2018 במשפט הזוטא שנתקיים בפרשת דומא הנה מסמך מטריד. ראשית, היא ממחישה את הבעיה עליה הצבענו בביקורת שלנו על פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת אבו גוש, כי אמות המידה המיושמות הלכה למעשה לשימוש ב"חקירות צורך" – חקירות שב"כ המלוות באמצעים מיוחדים הגורמים כאב וסבל, פיסי ו/או נפשי לנחקרים (אשר לפי הנטען, אינם עולים כדי עינויים) – הנן רופפות, ומכסות סיכונים רחוקים יחסית על ציר הזמן, שההסתברות להתממשותם הנה נמוכה מהרף המאפיין את סכנת "הפצצה המתקתקת" עליו כתב הנשיא בברק בפסק הדין משנת 1999 בעתירת הועד הציבורי נגד עינויים. המידיות, לפי פסק הדין, מתייחסת אמנם לצורך במעשה הננקט למניעת הסכנה ולא לסכנה, אך צריכה להתקיים "ודאות של התממשות הסכנה והעדר אפשרות למנוע את התממשותה בדרך אחרת; כלומר, שקיימת מידת סיכון קונקרטי ואימננטי" (שם, בפסקה 34). ואילו כאן הפרקליטות החליפה בטיעוניה במשפט הזוטא את הביטוי "פצצה מתקתקת" בביטוי "תשתית מתקתקת". זהו אינו שינוי סמנטי, אלא שינוי המבטא תפיסה לפיה אמצעי המסוגל לפגוע משמעותית בפעולתו של ארגון טרור עשוי לבסס טענת צורך ביחס לפגיעה קיצונית בזכויות הנחקר, בלי קשר להתקפת טרור ספציפית שהחקירה נועדה לסכל. זוהי תפיסה מרחיקת לכת מאד שמרוקנת מתוכן, במידה רבה, את פסק הדין משנת 1999 ואת האיסור בדין הישראלי והבינלאומי נגד עינויים ויחס בלתי אנושי, אכזרי ומשפיל. במלים אחרות, לא רק שהפטור המאוחר למעשה שעשוי לעמוד לחוקר האינדיווידואלי, שבו הכיר בית המשפט, התגלגל למתן היתר מראש לארגון ולעובדיו, אלא שגם נפרצה כליל מסגרת הזמן והנסבות שיכולה להעמיד סייג של "צורך". יש לציין, כי בבג"ץ העינויים נמנע בית המשפט מלהתייחס לכך שסייג הצורך מותנה בדרישת הסבירות (סעיף 34טז לחוק העונשין), אך לאור הפירוש המרחיב שניתן בפועל לסייג, קשה לנו לראות כיצד הדרישה מתקיימת.

שנית, מקריאת ההחלטה עולה ספק רב אפילו אם אמות המידה הרופפות להן המדינה טוענת נשמרות בפועל. שני הנאשמים בפרשה העידו על הכאבים העזים להם נחשפו (יש לזכור כי אחד הנאשמים היה קטין במועד החקירה), עדות שלא נסתרה על-ידי עדות ראש צוות החוקרים, שהודה כי האמצעים שהופעלו היו "כואבים ואולי אפילו כואבים מאד" (פסקה 186). גם בית המשפט קבע כי האמצעים המיוחדים פגעו פגיעה חמורה בזכות היסוד של הנאשמים לשמירה על שלמות הגוף והנפש. ודוק, גרימה מכוונת של כאב וסבל חמור היא עינוי אסור לפי כל ההגדרות הקיימות, ושימוש באמצעים אלו אסור בכל הנסיבות לפי הנחיות היועמ"ש המיישמות את פסק דינו של בג"צ משנת 1999. יתר על כן, תדירות השימוש באמצעים הללו, והזיקה בינן לבין הניסיונות לחלץ מהנאשמים הודאות על חלקם שלהם ברצח בדומא, מעלה חשש כבד, עליו נרחיב בהמשך, כי מטרת החקירה המיוחדת, בחלק זה שלה, כלל לא היתה סיכולית, אלא נועדה לחלץ הודאה לצורך ההליך הפלילי – דבר העומד בניגוד גמור לתפיסת הגנת הצורך כעשויה להקים פטור אך ורק למי שפעל לשם הצלה מסכנה מוחשית וחמורה, כלומר לשם סיכול של פגיעה עתידית בלבד. בית המשפט נמנע מלקבוע אם עמדה לחוקרים הגנת הצורך (פסקה 156), אם כי הוא קיבל את העמדה לפיה מטרת חקירת השב"כ היתה בעיקרה סיכולית. לדעתנו, ברור שאין די בקביעה כללית שכזו על מנת לעמוד בנטל של התקיימות היסודות להגנת הצורך באותם מקרים ספציפיים בהם נעשה בה שימוש.

שלישית, משפט הזוטא ממחיש את הקושי הרב בהגנה על זכויות הנאשם הנובע מערבוב בין החקירה הסיכולית לבין החקירה הפלילית. הנאשמים עברו במהלך 21 הימים הראשונים של חקירה (במהלכם נאסרה הפגישה שלהם עם עורכי דינם) חקירות שב"כ שלובות בחקירות משטרה, כמו גם "חקירות צורך" וחקירות עוקבות בהן לא נעשה שימוש באמצעים מיוחדים. מצב דברים זה, בו מתנהלות באותו פרק זמן חקירות בהן נעשה שימוש באמצעים הפוגעים פגיעה קשה בזכויות הנאשם וחקירות עוקבות בהם משתמשים באמצעים רגילים, מעלה את השאלה עד כמה הפגיעה בזכויות בסוג האחד של החקירות מקרין על קבילות הודאות שנמסרו במהלך הסוג האחר של החקירות.

במקרה של הנאשם הבגיר (בן אוליאל), בית המשפט קבע שהשימוש בחקירות צורך היה אמצעי הפוסל את ההודאה כשלעצמה, לפי הלכת מועדי, מבלי ששאלת השפעתם בפועל של האמצעים המיוחדים על הרצון החופשי צריכה להיבחן כלל. ניתן להצדיק תוצאה כזו בכך שאמצעי החקירה בהם נעשה שימוש יוצרים חזקה חלוטה של שלילת הרצון החופשי, אבל משכנע יותר לדעתנו לנמק זאת גם בכך שמתווספים לטעם הזה שיקולים נורמטיביים-מניעתיים, חינוכיים וסמליים (יש לציין כי בפרשת יששכרוב נקבע כי שיקולים אלה אינם יכולים להיות התכלית הראשית של כלל הפסילה, אך כי הם יכולים להיות תוצאת לוואי רצויה). אם כך הדבר, ראוי לשאול אם ערכם של שיקולים רצויים אלה אינו מוחלש מאד כאשר מתקבלות הודאות שניתנו זמן קצר לאחר חקירות צורך ושנגבו באמצעי חקירה רגילים. הואיל ושני החשודים סרבו תחילה לשתף פעולה עם החוקרים, ומסרו הודאות מפורטות אחרי שנחקרו בחקירות צורך, ניתן להניח בסבירות גבוהה שאלמלי ההודאות הראשונות שהתקבלו עקב נקיטתם של אמצעים פסולים מובהקים, לא היו נמסרות ההודאות המאוחרות בחקירות העוקבות. הנכונות לקבל ולהסתמך על האחרונות חותרת תחת ההיגיון הנורמטיבי והחינוכי-סמלי של פסילת ההודאות הראשונות. המסר שעובר עקב כך לחוקרים המעוניינים להשיג הודאות מפלילות הנו כי כדאי להם לעשות שימוש באמצעים פסולים, שכן יש סבירות לא קטנה כי ניתן יהיה אחר כך להשיג הודאות כשרות, בזכות ההודאות הפסולות שהושגו קודם לכן.

לאור האמור לעיל, יש לדעתנו, טעם בגישה לפיה , גם בעולם בו מתקיימות "חקירות צורך" הרי שבמקרה של הפעלת אמצעים פסולים ברמת פסלות גבוהה, אשר חולצו באמצעים העולים כדי או מתקרבים מאד לעינויים אסורים, גם ההודאות המאוחרות תהיינה בלתי קבילות. חשוב להדגיש, כי עדין אין מגיעים לפי המוצע כאן לכלל של פסילה טוטאלית של פרות העץ המורעל (קרי של כל פעולות החקירה המתבססות על המידע שנתקבל בחקירה הפסולה ו"הפרות" החקירתיים שצמחו מהם) אלא רק של ההודאות המאוחרות עצמן. לפי גישה זו, מי שנקט בחקירה אמצעים פסולים חריפים, כלומר רמס ברגל גסה את זכויות הנחקר ואת רצונו הטוב והחופשי, שולל מעצמו את היכולת להסתמך על ראיות שקבילותן מותנית ברצונו הטוב והחופשי של הנחקר שדבר קיומה של ההודאה המוקדמת שחולצה באמצעים פסולים מעמיד בספק.

אם אין נוקטים כלל של פסילה מוחלטת של חלק מפירות העץ המורעל, כי אז מתבקש לפחות לנקוט אמצעים פרוצדורליים שיצמצמו את התמריץ שיש לחוקרים להשתמש באמצעי חקירה פסולים, לצמצם את הפגיעה בנורמות החברתיות הנגרם מהם ולהקטין את הסיכון להרשעת חפים מפשע. צריך לזכור שאחת הרעות החולות הכרוכות בהפעלת לחצים חריגים על נחקר היא שהם עלולים להביא אותו למסור הודאת שווא כדי לפטור עצמו מן הלחצים, ושהמרחק בין הודאה שהתקבלה לבין הרשעה הוא כזרת או פחות מכך. ההחלטה במשפט הזוטא מדגימה את החשש להודאות שווא, שכן מחומר הראיות שהוגש לבית המשפט עולה כי במהלך חקירות הצורך שלו, הנאשם הקטין הביע נכונות להודות בכל מה שיתבקש על מנת להפסיק את החקירה (פסקה 567).

האמצעים ממזערי הנזק בהם אנו תומכים הם שני אמצעים מצטברים: תיעוד מלא של החקירה, אשר יאפשר לבית המשפט להתרשם ממה שהתרחש בחדר החקירה ומן ההשפעה על העדות או ההודאה של מה שהתרחש בחקירה ובחקירות קודמות על הנחקר, והפרדה חדה בין השלב הסיכולי (בו נעשה שימוש בחקירת צורך) לבין השלב הפלילי של החקירה. לא ניתן להסתפק רק באחד מן השניים. יש לציין כי ההחלטה במשפט הזוטא עשתה שימוש מסוים בשיקולים אלה: בית המשפט נטה לאשר הודאות שנתקבלו בחקירות עוקבות לחקירת צורך שתועדו תיעוד חזותי, ולפסול הודאות בחקירות עוקבות שלא תועדו (זולת בזיכרון דברים של החוקרים עצמם). שיקול נוסף בו נאחז בית המשפט הוא מידת ההבחנה בין החקירות השונות – זהות החוקרים, פערי הזמן בין החקירה ומטרת החקירה. לטעמנו, יש להפוך את שנני האמצעים הללו לתנאי נחרץ בו תותנה קבילות הודאות שהושגו בחקירה אם בשלב כלשהו שלה נעשה שימוש באמצעי חקירה פסולים.

המצב של רצון טוב וחופשי שבהתקיימותו תלויה קבילות ההודאה הוא למעשה מצב ביניים המצוי בין רצון טוב וחופשי מלא, המתקיים, למשל, כאשר הנאשם מוסר הודאה מתוך חרטה או משום שקידום אינטרס שלו מביא אותו להחלטה למסור הודאה לבין העדר מוחלט של רצון חופשי. מדובר במצב נפשי הממוקם על רצף, ויש קושי לאתרו. בנוסף, קיים קושי מיוחד לקבוע אם הוא התקיים גם למי שצופה בתיעוד מלא של החקירה העוקבת. במיוחד, קשה לדעת מבחוץ מה ההשפעה המתמשכת של חקירת צורך קודמת, מבחינת התחושות של פחד, דאגה, אובדן ביטחון והיכולות של האדם בתחום התודעתי, הרגשי והרצוני. ובנוסף, לא ברור כיצד משפיעה הידיעה של הנאשם כי חקירת צורך עלולה להינקט שוב, אם לא יניח רצונם של החוקרים או אם ייסוג מהגרסה שמסר במסגרת חקירת הצורך. מדובר במצב שרובן המכריע של הבריות, לרבות השופטים, לא חוו ואין זה קל לדמיין אותו גם לאחר צפייה בתיעוד החקירה. לכן, נדרשות ערובות נוספות.

כדי לעמוד בתכליות שהוזכרו לעיל ושנועדו למזער את נזקי חקירת הצורך מתבקש, לדעתנו, להפריד כבר בשלב הראשון של החקירה את החלק הסיכולי מן החלק הפלילי, ולהתמקד אך ורק בתכלית הסיכולית שלה. השאלות בחקירה כזו על מעשי עבירה שנעשו בעבר חייבות לעמוד במבחן של רלבנטיות מובהקת לסיכול מעשי עבירה בעתיד, ואין להן מקום ככל שמדובר בזריית אור על עבירות שבעבר לצורכי העמדה לדין. אם ניתן להגיע למידע רלבנטי לסיכול שלא באמצעות התייחסות ישירה למה שנעשה בעבר, יש למצות את המאמץ הזה. אם אין מקפידים על כך, ואנו ערים לכך שמדובר במטלה קשה ביותר, יש חשש שהטיעון הסיכולי ישמש הסוואה של חקירה לשם הפללה תחת המטריה של סיכול. ראוי להזכיר כי בעצם ההבחנה בה נקט בית המשפט המחוזי במשפט הזוטא, ואשר בעקבותיה אנו צועדים (לצורך הדיון בלבד) בין האופן בו מתבצעת חקירת שב"כ לצורכי סיכול לבין חקירת משטרה פלילית, יש משום חזרה לשיטתה של ועדת לנדוי (שההבחנה הזו הייתה מיסודות גישתה) והתרחקות מפסיקת בג"צ בפרשת הועד הציבורי נגד עינויים, שהחיל על שירות הביטחון הכללי, בהעדר הסמכה חוקית מיוחדת, את כללי החקירה המשטרתית-פלילית הרגילה (קרי בלי כל סמכויות חקירה מיוחדות).

לכן, בתום החקירה הסיכולית שבה ננקטו אמצעי צורך, צריך להיערך מעבר לחקירה שונה מבחינת טיבה - חקירה המוכוונת כלפי העבר, שהיא חקירה פלילית ולא סיכולית. היא חייבת להתנהל לפי כל כללי החקירה הפלילית, כמקובל בחקירה משטרתית, לרבות החובה להזהיר את החשוד ולאפשר לו היוועצות בעורך דין. יתר על כן, משום שהנחקר איננו לוח חלק, אלא הוא אדם שננקטו כלפיו בעבר אמצעים פסולים מובהקים שהובילו אותו למסור מידע לחוקריו, ראוי להניח לגביו, כחזקה ניתנת לסתירה, שאין לו רצון טוב וחופשי לשתף פעולה עם החוקרים בחלק השני של החקירה. לכן, נדרשת הקפדה מיוחדת על כללי החקירה הפלילית ותנאי נוסף חייב להתקיים: חיוני ליצור הפרדה ברורה בתודעתו של הנחקר, בין השלב הסיכולי בו היה נתון לבין השלב השונה שהוא מצוי בו עכשיו של חקירה פלילית, במיוחד נדרש מהלך עז רושם של הפרדה בין שני החלקים, במובן של הסרה מוחלטת של החשש שוודאי מקונן בדבר אפשרות של החזרתו לחקירת צורך. מעבר מחקירה על-ידי חוקרי שב"כ במתקן שב"כ לחקירה על-ידי חוקרי משטרה במתקן משטרה, הודעה רשמית לחשוד לפיה חקירת הצורך הסתיימה ולא תחודש שוב ואישור של החשוד שהוא שמע והבין את ההודעה היא לדעתנו דרך המלך לייצר הפרדה כזו.