על קלפי מיקוח דוממים
לאחרונה פורסם בהרחבה בכלי התקשורת, כי שר הביטחון נפתלי בנט, הנחה את גורמי הביטחון להיערך ל"עצירה מוחלטת של שחרור גופות מחבלים", זאת, ללא קשר לשיוכו הארגוני של המחבל ולאופי הפיגוע שביצע, או שניסה לבצע. הובהר, כי שינוי מדיניות זה יובא בקרוב לאישור הקבינט. על פי הפרסום, מבקש שר הביטחון להותיר בידו אפשרות צרה בלבד, לשחרור גופות מחבלים במקרים חריגים, על פי שיקול דעתו בהתאם לנסיבות
מיד עם פרסום דבר ההנחיה, דווח בכלי התקשורת, כי גורמים בצה"ל ובשב"כ הביעו הסתייגות ממנה.
להנחיית השר בנט, קדמה שורה של מקרים מן העבר, בהם הוחזקו גופות של חיילי צה"ל בידי ארגוני טרור שונים, כ"קלפי מיקוח" לשם קידום יעדים של אותם ארגונים. באופן קונקרטי, מחזיק כיום ארגון החמאס בעזה, החל משנת 2014, בגופות של שני חיילי צה"ל, אותן הוא נמנע להחזיר לידי ישראל, תוך יצירת מסך של עמימות והימנעות ממסירת כל מידע על גורלם.
במסגרת מאמר זה אבקש להצביע על הקשיים הכרוכים בהנחיית שר הביטחון, בהיבטי חוקיותה, רמת הערכיות שלה ומידת המועילות הטמונה בה. יתירה מכך, אבקש לטעון, כי משמעותה המעשית של ההנחיה - כנגזרת של השינוי שהיא מחוללת בהשוואה למצב שקדם לה - הינה מזערית, באופן המעצים מאד את משקל השלכותיה השליליות.
אתייחס, תחילה, לסוגיית החוקיות, בהסתמך על סקירה קצרה של התפתחויות היסטוריות מרכזיות שחלו בהיבטים המשפטיים בסוגיה זו.
בשנת 2004 ניתנה על ידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז, חוות דעת משפטית, לפיה לא ניתן להחזיק בגופות מחבלים בהתבסס על "צורך ערטילאי" של שמירת "קלפי מיקוח" לצורך משא ומתן עתידי. לצד זאת, קבע מזוז, כי אין לשלול מהלך כזה אם ישנם טעמים מיוחדים לביצועו, כגון עסקה קונקרטית לחילופי גופות עם האויב, או חשש קונקרטי כי החזרת גופה מסוימת תסכן בהסתברות גבוהה את הביטחון.
בסוף שנת 2017, קבע בג"ץ בדעת רוב (השופטים דנציגר וקרא, כנגד דעתו החולקת של השופט הנדל), כי החלטת הקבינט - לפיה תוסיף מדינת ישראל להחזיק בגופות מחבלים שביצעו פיגועים "חריגים במיוחד" - אינה חוקית, לנוכח פגיעתה בזכויות המת ובני משפחתו, והוסיף כי סמכות להחזיק בגופות חייבת להיות מעוגנת בחקיקה ספציפית ומפורשת.
בחודש ספטמבר 2019, במסגרת דיון נוסף שקוים בסוגיה בהרכב מורחב של שבעה שופטים - הפך בג"ץ את החלטתו הקודמת. שופטי הרוב (הנשיאה חיות והשופטים הנדל, עמית וסולברג, כנגד דעתם החולקת של השופטים פוגלמן, ברק-ארז וקרא), קבעו כי הוראה כללית המופיעה בתקנות ההגנה המנדטוריות - היא ההסמכה המפורשת הנדרשת. באותה תקנה נקבע כי "למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גווייתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה...". שופטי הרוב הבהירו, כי להשקפתם, הוראה זו "מסמיכה את המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים או חללי אויב משיקולים של ביטחון המדינה ושלום אזרחיה, תוך שמירה על כבוד המת ומשפחתו, לצורכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור".
משמעות פסיקה זו הינה, כי חרף היותה כרוכה בפגיעה בזכויות אדם, הרי שהחזקת גופות מחבלים אפשרית לכאורה לפי הדין החל בישראל. עם זאת, חשוב להדגיש, כי הדיון בעניין זה עסק בשש גופות קונקרטיות של מחבלים, כאשר טענת המדינה הייתה שהחזקת גופות מסוימות אלה עשויה לסייע בהשגת עסקה קונקרטית לחילופי שבויים וחללים עם ארגון החמאס. בהתאם לכך, אף פסק הדין עצמו התייחס להמשך החזקתן של אותן גופות קונקרטיות, ולא התיר החזקה של כלל גופות המחבלים. גם הנשיאה חיות, שכתבה את חוות הדעת המרכזית של דעת הרוב בפסק הדין, ציינה בה, כי מכיוון שבהפעלת הסמכות כרוכה מידה של פגיעה בזכויות אדם, הרי ש"יש לתחם ולגדור את הסמכות ולהפעילה במגבלות ובאיזונים מתאימים, אשר נקבעו בין היתר בחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2004".
בנסיבות אלה, ברור כי פסיקת בית המשפט אינה יכולה להוות אסמכתא מספקת להחלטה גורפת בדבר אי-החזרת כל גופות המחבלים המוחזקות בידי ישראל. החלטה כזו גם אינה עולה בקנה אחד עם חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, שהוזכרה לעיל.
לצד ההחלטות המשפטיות בנוגע להחזקת גופות מחבלים, לפני כשני עשורים, בתחילת שנת 2000, פסק בית המשפט העליון בדיון נוסף בהרכב מורחב של תשעה שופטים - גם אז ברוב דעות - כי לא קיימת סמכות חוקית להחזיק במעצר מנהלי אנשים אשר לא נשקפת מהם עצמם סכנה לביטחון, במטרה שישמשו "קלף מיקוח" במשא ומתן לשחרורם של שבויים או נעדרים מקרב כוחות הביטחון.
מהו, אם כן, הרציונל העומד בבסיס התפיסה, לפיה החזקת גופה כ "קלף מיקוח" שונה מהחזקת אדם חי כ "קלף מיקוח", באופן שהופך את הראשונה ללגיטימית יותר? לכאורה, ההסבר האינטואיטיבי להבחנה הוא כי מידת הפגיעה הכרוכה בהחזקת גופה מצומצמת יותר מזו הכרוכה בשלילת חירותו של אדם חי. ואולם, לפחות להלכה, בדומה לזכות לחירות אישית, גם ההגנה על כבוד המת ובני משפחתו, נגזרת מערך היסוד של כבוד האדם וחירותו, ומשכך היא ניצבת במעמד נורמטיבי זהה לו. לכן, לא מן הנמנע, שיש לייחס את השוני בתפיסות בג"ץ בשני העניינים לאקראיות הרכב השופטים שדן בעניין, או אף לשינוי שחל ברבות השנים בהרכב בית המשפט העליון בישראל.
המשפט הבינלאומי ההומניטארי ומשפט זכויות האדם הבינלאומי אינם כוללים איסור מפורש על החזקת גופות של הצד שכנגד, במסגרת עימות מזוין. עם זאת, קיימת פסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם משנת 2013, בה נקבע כי החלטת הרשויות ברוסיה שלא להשיב גופות מחבלים למשפחותיהם, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות יסוד המעוגנות בהוראות האמנה האירופית לזכויות אדם. יש לציין, עם זאת, כי שם דובר על שלילה מוחלטת ובלתי הפיכה של אפשרות השבת הגופות, אשר נקברו באופן סופי וקבוע, תוך הטלת חיסיון על מקום קבורתן.
מכל מקום, ברור כי גם העמדה הישראלית העדכנית, אף שאינה כה קיצונית, במובן זה שהיא הפיכה, עלולה לגרום נזק תדמיתי חמור למדינת ישראל בעיני הקהילה הבינלאומית, באשר היא מציגה אותה כמי שנוקטת אמות מידה דומות לאלה הננקטות בידי ארגוני טרור. בראייתי, ההשפעה התדמיתית השלילית הינה התוצאה המעשית המשמעותית ביותר של ההחלטה, כפי שיובהר עוד בהמשך.
אך מעבר לכל זאת, ומבלי להמעיט מחשיבות שאלת חוקיות הנחייתו האחרונה של שר הביטחון על פי הדין הישראלי או הבינלאומי, אני סבור, כי הנחיה זו בעייתית בשני היבטים מרכזיים נוספים. הראשון הוא הקושי שהיא מעוררת ברמה הערכית; השני קשור בחוסר יעילותה להשגת התכלית שלשמה ניתנה.
נראה כי מעטים יחלקו על כך שהמציאות בה מוחזקות גופות של חיילי צה"ל לאורך שנים בידי ארגון טרור, הינה מציאות בלתי נסבלת, שיש לפעול לשינוייה. עם זאת, יפים לענייננו דברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק: "זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה ולא כל השיטות בהן נוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפישת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה".
כשם שלא עולה על הדעת לנקוט מדיניות פגיעה ישראלית מכוונת באזרחים פלסטינים שאינם מעורבים בלחימה נגדה, רק משום שארגון החמאס נוהג באופן שיטתי לנסות ולגרום אבדות בנפש בעורף האזרחי הישראלי, כך גם בהקשר של גופות המחבלים - לא ראוי כי מדינת ישראל תוותר על ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית ותאמץ את דרכי התנהלותו הנפסדות של ארגון החמאס. אני סבור, כי קיום מנגנון של "סחר-מכר" בגופות - כשיטת פעולה קבועה, כללית וגורפת, כמוצהר כרגע - אינו הולם את ערכיה אלה של מדינת ישראל. יתרה מכך, התנהלות ישראלית כזו עשויה להתפרש כמתן לגיטימציה מצידה להמשך התנהלות דומה של ארגון החמאס.
זאת ועוד, גם בהיבט הפרקטי - ספק גדול מרחף מעל התועלת שעשוי להפיק המהלך האחרון, אותו מוביל הדרג המדיני.
אמנם, במספר מקרים בעבר הרחוק יחסית, בעסקאות שנחתמו מול ארגון חיזבאללה בלבנון - הוחזרו גופות מחבלים כנגד השבת חללי צה"ל (ביניהם: יוסף פינק, רחמים אלשיך, איתמר אליה, אהוד גולדווסר ואלדד רגב ז"ל). אך ניסיון העבר הקרוב יותר מלמד, כי כאשר ננקטו צעדים דומים מול ארגון החמאס, המחזיק, ככל הנראה, באסטרטגיה שונה - לא גרם הדבר לפריצת דרך, או לריכוך עמדות הארגון, ולא היווה מנוף לחץ אפקטיבי בתחום זה של החזרת שבויים או נעדרים, ועל כך יעיד הנתון הבא.
כבר בסוף שנת 2016 קבעה ממשלת ישראל מדיניות ברורה בנושא החזקת גופות מחבלים לצורכי משא-ומתן. אז נקבע כי גופות מחבלים תוחזרנה, ככלל, למשפחותיהם בתנאים מגבילים שיבטיחו את שמירת הסדר הציבורי. לכלל זה נקבעו שני חריגים, אשר בהתקיימם לא תוחזרנה גופות המחבלים למשפחותיהם אלא תוחזקנה בידי ישראל בדרך של קבורה ארעית. החריג הראשון התייחס לגופות מחבלים המשתייכים לארגון החמאס; החריג השני התייחס לגופות מחבלים שביצעו אירוע טרור "חריג במיוחד". הסברה הייתה, כי נסיבות כאלה עשויות להיות בעלות "הקשר סמלי מיוחד", וכי קיימת אפשרות שהחזקת הגופות באותם מקרים תסייע למדינת ישראל בהשגת הסכם לחילופי גופות ושבויים עם גורמי אויב.
עובדתית, הקפידה ממשלת ישראל על קיומה של החלטת מדיניות זו בשנים האחרונות. אם כן, כבר מזה כשלוש שנים נמנעת מדינת ישראל, הלכה למעשה, משחרור גופות של מחבלי ארגון החמאס, אשר שולט דה-פקטו ברצועת עזה, מבלי שמדיניות זו, תניב, עד כה, למרבה הצער, כל הישג.
הרחבת ההימנעות מהחזרת גופות המחבלים באופן גורף ביחס למחבלי כלל ארגוני הטרור, ולא רק ביחס למחבלי החמאס, עליה מצהיר כעת שר הביטחון - אינה מובנת כל כך. לנוכח דפוסי התנהלותו המוכרים של ארגון החמאס, שאינו נראה מוטרד מדי מהחזקת גופות של אנשיו בידי ישראל, קשה להניח כי הנהגתו תתרשם במידה כלשהי דווקא מהמשך החזקתן בישראל של גופות מחבלים בעלי שיוך ארגוני אחר. גם מספרן של גופות חברי ארגוני הטרור האחרים המוחזקות בידי ישראל הינו בטל בששים ביחס למספר גופות אנשי ארגון החמאס - ארגון הטרור המרכזי והמשמעותי ביותר מולו היא מתמודדת - שישראל מחזיקה. מכאן, שמשמעותה הפרקטית של החלטת המדיניות הנוכחית, בשונה אולי ממשמעותה ההצהרתית, אינה כה דרמטית, והשפעתה החיובית המסתברת על שינוי המציאות שקדמה לה - היא מינורית ביותר, אם בכלל היא קיימת.
למדינת ישראל חובה מוסרית להשיב את בניה הביתה, ועליה לעשות ככל הניתן לשם הגשמת חובה זו. לא למותר להזכיר, בהקשר זה גם את ערך "פדיון שבויים", שמקורו במשפט העברי. אך הדרך לעשות כן אינה באמצעות גישה כוחנית ושלילית באופייה, אשר אינה נעדרת ממדים של פופוליזם וזריית חול בעיני הציבור הרחב. גישה כזו כוללת במהותה דווקא הגבהת חומות של חוסר תקווה, ומרחיקה, להערכתי, את אפשרות החזרת גופות חיילינו.
כעניין שבעובדה, כל המקרים בהם הוחזרו בעבר ארצה שבויים או חטופים ישראלים, חיים או מתים, היו תולדה של עסקאות שהבשילו בעקבות משא ומתן שקוים עם אויבינו. בהתאם לכך, נדרשת גם הפעם גישה אחרת, שבה כרוכה נטילת יוזמה פוזיטיבית. בהעדר היתכנות מבצעית להשבת חללי צה"ל הביתה, יש לנקוט גישה, שבבסיסה ניהול משא ומתן, ישיר או עקיף, עם הגורמים הנוגעים בדבר, ברגישות ובנחישות. המשוואה "גופות תמורת גופות" אינה גזירת גורל ואינה מחויבת המציאות - במסגרת מהלך של הסדרה כוללת מול ארגון החמאס יכולה מדינת ישראל לשלם גם ב"מטבע" אחר, כגון שחרור אסירים חיים. מכל מקום, ראוי לעמוד על דרישה בלתי מתפשרת להכללת עניין זה של השבת חללי צה"ל כאחד המרכיבים בכל מהלך של הסדרה מול ארגון החמאס, עד להשגת התוצאה המקווה.
*הכותב הינו מרצה באוניברסיטה העברית בירושלים ובמרכז הבינתחומי בהרצליה, וכן משמש כעמית מחקר במכון למדיניות נגד טרור (ICT) במרכז הבינתחומי בהרצליה