חוק יסוד זכויות בהליך הפלילי – אתגר לחקירה הביטחונית?

בין בעיכוב מפגש הנחקר עם עורך דין ובין אם בהפעלת אמצעי לחץ על הנחקר, השפעת חוק היסוד על דרכי החקירה הביטחונית צפויה להיות מינורית. עם זאת, יש לו משמעות חינוכית והצהרתית מהותית.

בתחילת חודש מרץ 2022 הניחה הממשלה על שולחן הכנסת את הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי.הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי, הצעות חוק הממשלה – 1523, כט' באדר א' התשפ"ב (2.03.2022) https://fs.knesset.gov.il//24/law/24_ls1_621357.pdf הצעת החוק אושרה בקריאה ראשונה, והתקיימו מספר דיוני הכנה בוועדת החוקה, חוק ומשפט, כהכנה לקריאה השנייה והשלישית, האחרון שבהם ביום 19 ביוני 2022. הליכי החקיקה נפסקו (זמנית בלבד, כך ניתן להניח) עם פיזור הכנסת העשרים וארבע.

החוק המוצע מתייחס לזכויותיו הבסיסיות של כל אדם מולו מתנהל הליך פלילי, וזאת בנוגע לשלושה שלבים בהליך: שלב המעצר, שלב החקירה ושלב המשפט. במסגרת מאמר זה בחרתי להתמקד בשלב החקירה, וליתר דיוק – בהשפעתו האפשרית של החוק על החקירה הביטחונית, המיועדת בעיקר למאבק בטרור (אך בכללה גם חקירות בתחום סיכול הריגול למשל) אשר מנוהלת בידי גורמי השב"כ.

חשוב להסביר כי לחקירה הביטחונית מאפיינים ייחודיים בהשוואה לחקירה הפלילית הרגילה. ביניהם: היותה מכוונת להתמודד עם איומים חיצוניים כנגד המדינה והחברה, תכליתה הכפולה (ראייתית כלפי העבר, אך גם ובעיקר מניעתית-סיכולית כלפי העתיד), היותה מכוונת להצלת חיים, הצורך החיוני בהגנה על מקורות המידע המודיעיני, הקשיים המיוחדים הכרוכים בה בכל הנוגע לאיסוף ראיות חיצוניות מעבר להודאת הנחקר, האוריינטציה הנוקשה - לעתים על בסיס אידיאולוגי - של חלק גדול מן הנחקרים חברי ארגוני הטרור ועוד. על רקע זה, ניתנו לחוקרי השב"כ כלים ייחודיים וסמכויות מרחיקות לכת יותר מאשר אלה הנתונים לחוקרי המשטרה, ולכן מסקרן במיוחד לבחון את השפעת הצעת החוק – שנכתבה מתוך נקודת המוצא של זכויות הנחקר - בנוגע לאותם כלים וסמכויות.

בחינת חוק היסוד המוצע, מזווית הראייה של החקירה הביטחונית, מעוררת תחושות אמביוולנטיות.

מצד אחד, אין ספק כי ברמה העקרונית מדובר בחוק ראוי מאין כמוהו, בהיותו מצהיר לראשונה על קיומה של  הגנה חוקתית, באופן קונקרטי, לזכויותיהם הבסיסיות של הנחקרים. הוא מעניק מעמד חוקתי על-חוקי לעקרונות שקודם לכן היו מעוגנים במקורות נורמטיביים כלליים יותר – כמו חוקי יסוד קודמים המקנים הגנה חוקתית לזכויות האדם -, או לחילופין במקורות הניצבים במעמד נורמטיבי נמוך יותר – כמו חוקים רגילים של הכנסת או פסיקת בתי המשפט -, ומכאן חשיבותו.

מן הצד האחר, אבקש לטעון, כי לא רק שהחוק המוצע אינו מביא עמו חידושים מפליגים, אלא למעשה הוא אינו מחדש דבר, ומקבץ בתוכו רק חלק מן העקרונות העומדים בבסיס ההסדרים הקיימים כבר ממילא בדברי חקיקה ייעודיים או במקורות נורמטיביים אחרים(למשל: אין בו כל התייחסות לנושאים החשובים של האופן בו נדרש תיעוד החקירות, או של היקף חובת האזהרה לפני תחילת החקירה – נושאים שעקרונות הפעולה לגביהם נקבעו בעיקר בפסיקת בית המשפט העליון. גם את זאת  עושה החוק המוצע בלשון הצהרתית וחגיגית אמנם, אך חלולה במידה רבה וללא כל פירוט, כפי שיודגם בהמשךלמען הסר ספק, מובהר בחוק המוצע כי הוראותיו אינן חלות רק על החקירה הפלילית המנוהלת בידי משטרת ישראל, אלא "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה",סעיף 18 להצעת החוק. כלומר גם החקירות הביטחוניות המנוהלות בידי השב"כ – לא הוצאו מתחולת החוק.

זאת ועוד, הצעת החוק כוללת גם "פסקת הגבלה", זהה לגמרי לזו המופיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.סעיף 17 להצעת החוק. המשמעות: חקיקה עתידית ייחודית בתחום החקירות הביטחוניות - תוכל לעמוד בתוקפה, ככל שתצלח את מבחני החוקתיות המקובלים כבר כיום.

בדברי ההסבר להצעת החוק ניתן ביטוי לעיקרון לפיו בפרשנות חוק היסוד צריך שיינתן משקל לשיקול הביטחוני: "יודגש כי היישום של פסקת ההגבלה בהקשר של הצעת חוק יסוד זה, עניינו באיזון שבין זכויותיו של נאשם, עצור וחשוד בהליך הפלילי לבין תכליותיו של ההליך הפלילי. עם תכליות אלה, שמימושן חיוני בכל חברה דמוקרטית, מנויות, בין השאר, ההגנה על זכותם של פרטי החברה לביטחון אישי המשתרע בין השאר על חייהם, גופם ורכושם והגנה על אינטרסים ציבוריים חשובים כגון ביטחון המדינה. פעולת האיזון העדין שנעשתה ביישומו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, צפוי שתיעשה גם בקשר ליישומו של חוק היסוד המוצע, אשר ממילא מעגן זכויות יסוד שברובן כבר נכללו בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו (בדרך פרשנית)" (ההדגשות אינן במקור).

יתירה מכך, תחת הכותרת "יציבות החוק", האירונית במידה רבה בנסיבות העניין, נקבע בהצעת החוק, בנוסח זהה לחלוטין לזה של הסעיף המקביל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "...אולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה... מותר להתקין תקנות שעת־חירום... שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק־יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש".סעיף 19 להצעת החוק. זהו, אם כן, פתח נוסף שמתכוון המחוקק להותיר, שיאפשר – במידת הצורך – חריגה מהוראות החוק מטעמי ביטחון. זאת, בהינתן העובדה שההכרזה על מצב החירום במדינת ישראל הינה קבועה ומתמשכת, וצפויה מן הסתם קורלציה בין הוראות מרחיקות לכת בתחום החקירות הביטחוניות לבין הידרדרות במצב הביטחוני.

על מנת להמחיש את הדברים מן הכלל אל הפרט, נבחן להלן - כמקרי בוחן מייצגים - את מידת השפעתו הצפויה של חוק היסוד המוצע על שתי דוגמאות של סמכויות קונקרטיות מרכזיות, הנתונות כבר כיום, דהיינו עוד בטרם חקיקת חוק היסוד המוצע, בידי הגורמים המנהלים את החקירה הביטחונית.

עיכוב מפגש הנחקר עם עורך דין

בחוק היסוד המוצע נאמר כי "כל אדם זכאי להיוועץ בעורך דין בנוגע לחקירה פלילית שבה הוא נחקר כחשוד",סעיף 9(א) להצעת החוק. כהיגד כללי ללא סייגים וחריגים לכאורה. עם זאת, כוללת הצעת החוק גם סעיף "שמירת דינים", שנכלל בהצעת החוק. סעיף זה, המנוסח שוב בנוסח זהה לחלוטין לסעיף הרלוונטי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד".סעיף 21 להצעת החוק.

ההסדר הקיים בנושא זה נקבע כבר לפני שנים רבות, במסגרת "חוק המעצרים"סעיף 35 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. ותקנות שהוצאו מכוחו,תקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (דחיית פגישת עצור בעבירות ביטחון עם עורך דין), התשנ"ז-1997. הוקנתה לממונה על חקירת חשוד בעבירת ביטחון סמכות לדחות פגישתו של עצור עם עורך דין, לפרקי זמן הניתנים להארכה, בהתמלא אחת מכמה חלופות. כמו כן ניתנה לממונה על החקירה גם סמכות למנוע מפגש של עורך דין עם יותר מעצור אחד באותה חקירה.
החוק המוצע לא צפוי לכרסם כהוא זה בהוראות האמורות, שהן בגדר חוק ספציפי, וזאת לנוכח סעיף שמירת הדינים האמור.  אגב, כמו ההוראה הנוגעת לעיכוב המפגש עם עורך דין, קיימות כבר כיום עוד נורמות מיוחדות אחרות הנוגעות לחקירה הביטחונית, המעוגנות ברובן במסגרת חוק המאבק בטרור,חוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 כגון: עיכוב מסירת ידיעה על מעצר, השהיית הבאת עצור לפני שופט הארכת מעצר או דיון בעיון חוזר על מעצר שלא בנוכחות העצור, תקופת מעצר מרבית ארוכה יותר בטרם הגשת כתב אישום ועוד. גם הנורמות האלה תמשכנה לעמוד בתוקפן ותהיינה מוגנות אף הן מכוח הוראת שמירת הדינים..

הפעלת אמצעי לחץ על הנחקר

בחוק היסוד המוצע אין התייחסות ישירה לסוגיית הפעלת אמצעי הלחץ (או שימוש בעינויים) בחקירה, עם זאת,  קיימת בהצעת החוק הוראה כללית יותר, לפיה "חקירת עבירה תיעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל זכויותיו לפי כל דין".סעיף 11(א) להצעת החוק. מעניין לציין שבסעיף העוסק בשלב הענישה (במקרה של הרשעה בתום ההליך המשפטי) כוללת הצעת החוק קביעה מפורשת לפיה "אדם זכאי שלא יוטל עליו עונש גופני, אכזרי או לא אנושי".סעיף 12 להצעת החוק. אלה מונחים מובהקים מעולם התוכן של העינויים, אשר מופיעים גם באמנות הבינלאומיות נגד עינויים. אך מציעי החוק בחרו שלא לעשות בהם שימוש בכל הנוגע לשלב החקירה, שם העדיפו, כאמור, את השימוש במונחים אמורפיים יותר.
לא בכדי הוצגה לקראת הדיונים בכנסת בהצעת החוק, המלצה לכלול בחוק במפורש איסור מוחלט על עינויים ויחס בלתי אנושי, אכזרי או משפיל במהלך חקירה, ולהחיל איסור זה גם במצב חירום. זאת על בסיס התפיסה, לפיה הנוסח הקיים, המתייחס רק לענישה, אינו עונה על הנדרש, באשר "עינויים הם פשע המתבצע עוד בשלבי המעצר והחקירה ויש לאסור עליהם במפורש במסגרת זו".עמדת הוועד הציבורי נגד עינויים לקראת דיון בוועדת חוקה חוק ומשפט 11.5.2022 https://fs.knesset.gov.il//24/Committees/24_cs_bg_627505.pdf

מה מוסיף החוק המוצע, בהקשר זה, ביחס למצב שקדם לחקיקתו? למעשה, אין כאן כל תוספת מעבר להיגדים המופיעים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שעמד לנגד עיני בג"ץ כשהתווה כבר בשנת 1999 את ההסדר המשפטי הנוהג עד היום בנושא זה, ובית המשפט אף הסתמך עליו אז לכל אורך פסק דינו.

בפסק הדין המכונן, המכונה "בג"ץ העינויים" (או "בג"ץ ההיתרים")בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817 (1999) http://www.hamoked.org.il/items/260.pdf קבע בית המשפט את העיקרון לפיו כי "חקירה סבירה היא חקירה ללא עינויים, ללא יחס אכזרי או בלתי אנושי כלפי הנחקר, וללא יחס משפיל כלפיו. חל איסור על שימוש 'באמצעים ברוטליים ובלתי אנושיים' במהלך החקירה... איסורים אלה הם מוחלטים. אין להם 'חריגים', ואין בהם איזונים. אכן, אלימות כלפי גופו או נפשו של הנחקר אינה מהווה אמצעי סביר בחקירה". אלא שחרף דברים נחרצים לכאורה אלה, הותיר בית המשפט – במסגרת אותה פסיקה מנחה - בכל זאת שני פתחים להמשך הפעלת אמצעי לחץ בחקירות:
ראשית, בג"ץ הכיר בכך שבמצב של "פצצה מתקתקת" (אף אם הפיגוע אותו מבקשים לסכל אמור להתרחש בטווח של שבועות) עשויה לעמוד הגנת ה"צורך" מפני העמדה לדין פלילי גם לחוקר השב"כ המפעיל אמצעי לחץ. בית המשפט - לא הסתפק בהפניית תשומת הלב לאפשרות תחולת הגנת ה"צורך" על חוקרי השב"כ, אלא אף רמז לחוקרי השב"כ, כי בנסיבות מסוימות לא רק שיהיו רשאים להפעיל אמצעים כאלה בכל זאת, אלא אף יהיו חייבים להפעילם, וכי יהא מצופה מהם לעשות כן, עד כדי רמה של מעילה בתפקידם אם לא ינהגו כך. שנית, בג"ץ הכיר באפשרות להפעלת אמצעי לחץ בחקירה, ככל שהם נובעים מצרכי החקירה ואינם עומדים לעצמם (כגון חקירה ממושכת ללא הפסקת שינה כשנדרשת שמירה על רצף חקירתי או איזוק הנחקר לשם שמירה על ביטחון החוקרים).
לאחר מתן פסק דינו המנחה של בג"ץ ניתן עיגון נורמטיבי נוסף לכללים שנקבעו במסגרתו, גם במסגרת הנחיה מיוחדת שפרסם היועץ המשפטי לממשלה.אליקים רובינשטיין, "חקירות שב"כ והגנת הצורך - מסגרת לשיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה (בעקבות פס"ד בג"צ)", הפרקליט מד(ג) 419 (2000) http://www.hamoked.org.il/files/2017/1161940.pdf
בפסיקה מאוחרת יותר חל כרסום נוסף באיסור המוחלט לכאורה על הפעלת אמצעי לחץ בחקירות השב"כ, כאשר ניסה בג"ץ להתוות את קו הגבול בין אמצעים לגיטימיים, לבין הפעלת אמצעים העולים כדי עינויים ולכן פסולים.בג"ץ 5722/12 אבו גוש נ' היועמ"ש לממשלה (12.12.2017) - פסק דין אבו גוש

כל  הנורמות האלה - אינן מעוגנות "בדין" (כלומר בחוק של הכנסת או מכוחו), אלא במקורות אחרים (בעיקר פסיקת בית המשפט העליון כאמור), ולכן לא חלה עליהם "שמירת הדינים" הנזכרת לעיל, אך אין בחוק המוצע כל הוראה מחדשת, שלא לדבר על הוראה קונקרטית, שתביא לשינוי מהותי בהן.

באופן כללי, אי-אפשר שלא להביע תמיהה ביחס לדמיון (שלא לומר הזהות המוחלטת) בין חלק משמעותי מהוראות חוק היסוד המוצע לבין הוראות מקבילות הקיימות זה מכבר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוא בעל מעמד חוקתי זהה. כפי  שהודגם לעיל עובדות אלה, המצוינות בגילוי לב ראוי לציון גם בדברי ההסבר להצעת החוק, מצביעות לכאורה על כפילות מיותרת  ומציבות סימן שאלה בדבר עצם נחיצותם של חלקים משמעותיים מן החוק במתכונתו הנוכחית.

לא מן הנמנע, כי יחולו עוד שינויים כאלה ואחרים בנוסח החוק עד לגיבושו הסופי. ואולם, לפחות במצב הקיים, ניתן לקבוע כי השפעת חוק היסוד המוצע על דרכי החקירה הביטחונית צפויה להיות מינורית, לכל היותר. יש לחוק משמעות דקלרטיבית-חינוכית שלא ניתן להמעיט מערכה, אך ברמה הפרקטית אין הוא מחולל שינוי בסמכויות הנתונות לגורמי החקירה. אני שותף, אם כן, לעמדה שהביעו אחרים, ולפיה "הנחה סבירה שחוק היסוד לא ישנה את הדין הנוגע לעבירות ביטחון באופן דרמטי".גיא לוריא, עמיר פוקס ודפני בנבניסטי, חוק יסוד: זכויות במשפט – הצעה לסדר 45, המכון הישראלי לדמוקרטיה (דצמבר 2021), עמ' 29 https://fs.knesset.gov.il//24/Committees/24_cs_bg_627496.pdf עם זאת, ימים יגידו מה תהא השפעת עקרונותיו, אם בכלל, על האופן בו יפרשו בתי המשפט את אופן והיקף הפעלתן של אותן סמכויות, הלכה למעשה, במקרים קונקרטיים.

==================================================================

* ד"ר משה בכר הוא מומחה למשפט וביטחון, מנהל הבלוג "מאזני צדק" https://justscales.wixsite.com/home