ישראל חייבת לספק חשמל לעזה

במאמרו של לירון ליבמן, נטען שישראל אינה חייבת לספק חשמל לעזה, אם היא לא מקבלת על כך מימון. ואולם, אין במשפט הבינלאומי הוראה שמתנה את אספקת הצרכים ההומניטאריים של תושבי שטח כבוש בקבלת תשלום על כך. זאת, לא בכדי. המשפט הבינלאומי מטיל על מדינות אחריות כאשר הן שולטות בשטח זר. אחריות זו כוללת את החובה לא רק לאפשר העברת חשמל לתושבים, אלא גם לספק אותו, מקום בו אין מקורות מספיקים שלו בשטח. בית המשפט העליון הישראלי הכיר בכך, ולכן אין ספק כי החלטת ישראל לצמצם את אספקת החשמל לעזה לאור הפסקת מקורות המימון, מהווה הפרה של החובות הבינלאומיות של מדינת ישראל.

במאמרו, ליבמן פונה לבג"ץ אלבסיוני משנת 2008, ומציין נכונה שהנשיאה בייניש קבעה שם שלמרות שישראל אינה כובשת יותר את רצועת עזה, חלות עליה חובות הומניטאריות ביחס לתושבים. חובות אלו, לדבריה, נובעות ממצב הלחימה בין ישראל לחמאס, ממידת שליטתה של ישראל במעברי הגבול ומהתלות שפיתחו תושבי עזה בחשמל המגיע מישראל, לאחר שנות הכיבוש הרבות. אך בייניש קבעה דבר נוסף, ממנו ליבמן בחר להתעלם. בייניש קבעה כי על מדינת ישראל חובה לספק חשמל לתושבי עזה, ולא רק לאפשר את מעברו.בג"ץ 9132/07 אלבסיוני ואח' נ' ראש ממשלת ישראל פס' 21- 22 (פורסם בנבו, 30.1.2008). הקיצוץ עליו דובר באלבסיוני, של 5% מאספקת החשמל הישראלית לעזה, אושר משום שביהמ"ש מצא שהוא אינו פוגע בצרכים ההומניטאריים החיוניים של תושבי עזה. הקיצוץ עליו הוחלט לאחרונה עומד על 40% מאספקת החשמל הישראלית. ר' http://www.haaretz.co.il/news/politics/1.4161995. אמת, בייניש לא הבהירה מהו המקור המשפטי לקביעה כי על ישראל מוטלת חובה פוזיטיבית לספק חשמל לתושבי הרצועה, אך קביעה זו בעינה עומדת. למעשה, היא היא שהובילה לביקורות רבות ביחס להנמקה של פסק הדין.Yuval Shany, The Law Applicable to Non-Occupied Gaza: A Comment on Bassiouni v.The Prime Minister of Israel, 42(1) ISR. L. REV. 101 (2009); Shane Darcy and John Reynolds, An Enduring Occupation: The Status of the Gaza Strip from the Perspective of International Humanitarian Law, 15 JOURNAL OF CONFLICT & SECURITY LAW, 211, 229-232 (2010); YORAM DINSTIEN, THE INTERNATIONAL LAW OF BELLIGERENT OCCUPATION, 279 (2009).

אם ננסה לאתר את מקור החובה על בסיס דברי בייניש עצמה, חובתה של ישראל לספק חשמל לעזה, בין יתר חובותיה ההומניטאריות כלפי התושבים, נובעת משלושה מקורות אפשריים: דיני מלחמה ("מצב הלחימה"), דיני כיבוש בתחולה פונקציונאלית, מבוססת-שליטה ("מידת השליטה של ישראל במעברים") ודיני פוסט- כיבוש ("התלות שנוצרה לאור שנות השליטה"). דיני לחימה, כפי שאמר ליבמן נכון, מחייבים צד לסכסוך רק לאפשר את המעבר של סחורה הומניטארית לתושבי הצד שכנגד, וזאת לפי סעיף 23 לאמנת ז'נבה וסעיף 70 לפרוטוקול הראשון. דיני הכיבוש, עם זאת, מחייבים את הכוח הכובש לספק ציוד הומניטארי לאוכלוסיה הנכבשת, אם משאבי השטח אינם מספיקים. סעיף 55 לאמנת ז'נבה מדבר על מזון ותרופות, אך סעיף 69(1) לפרוטוקול הראשון הרחיב חובה זאת לכל פריט שהוא חיוני להישרדותה של האוכלוסיה. בפרשנות לסעיף זה מטעם הצלב האדום, נאמר בצדק כי למות ניתן גם מקור או מחום, ולא רק מרעב.ICRC, Commentary of 1987, the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, 8 June 1977, p.812. קשה שלא לחשוב על תושבי עזה הסובלים משתי שעות חשמל ביום למקרא משפט זה.

מכאן, שהמחלוקת המרכזית –עודנה האם דיני הכיבוש חלים בשטח. בייניש באלבסיוני קבעה אמנם ש"מכלול דיני הכיבוש" אינם חלים, אך מאידך סיכמה שיש לישראל חובה לספק חשמל. חובה שכאמור קיימת רק ביחס לשטח כבוש. בקהילה הבינלאומית העמדה המשפטית הרווחת היא שישראל עודנה כובשת את רצועת עזה, לנוכח השליטה המשמעותית שלה- הנמשכת עד היום למעשה – על מגוון תחומי חיים ברצועת עזה. תפיסה אחרת שהולכת וצוברת תאוצה במשפט הבינלאומי,ICRC, Updated Commentary of 2016, the Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Geneva, 12 August 1949, paras. 307-313; Report of the Detailed Findings of the Independent Commission of Inquiry Established Pursuant to Human Rights Council Resolution S-21/1, A/HRC/29/CPR.4, 24 June 2015, paras.26-30. היא שלכל הפחות ישראל מחויבת לאותן ההוראות בדיני הכיבוש שנוגעות לסמכויות ולפונקציות שהיא ממשיכה להפעיל כלפי התושבים.דוקטרינה זו מכונה "גישה פונקציונאלית לכיבוש", והיא פותחה על ידי פרופ' אייל גרוס. ר' גישה- מרכז לשמירה על הזכות לנוע, "מדד השליטה- אחריותה המתמשכת של ישראל על רצועת עזה", נובמבר 2011, www.gisha.org/userfiles/file/scaleofcontrol/scaleofcontrol_he.pdf; Aeyal Gross, Rethinking Occupation: The Functional Approach, Opinio Juris (April 23rd, 2012), http://opiniojuris.org/2012/04/23/rethinking-occupation-the-functional-approach/; לכן, אם ישראל עודנה שולטת על אספקת מרבית התשתיות לתושבי עזה, ועל הכנסת ציוד הומניטארי וסחורות מכל סוג שהוא לעזה, לרבות דלקים,גישה, "יד על השאלטר- מי אחראי למצב התשתיות האזרחיות ברצועת עזה" ינואר 2017, http://gisha.org/UserFiles/File/publications/infrastructure/Hand_on_the_Switch-HE.pdf. היא מחויבת מכוח דיני הכיבוש לספק בעצמה את כמות החשמל הנדרשת בעזה, ככל שמשאבי השטח אינם מספקים.יש לתמוה מדוע ליבמן לא הגיע למסקנה זהה, נוכח קביעתו כי " צירוף של היות ישראל ספקית החשמל העיקרית לרצועה ושל יכולתה של ישראל לסכל בנייה או הרחבה של מערך ייצור החשמל בעזה משמעו שליטה פונקציונלית בתחום זה, שממנו נובעות גם חובות כלפי הנשלטים – צרכני החשמל בעזה."

אגב, אין בכל האמנות ובוודאי לא בספרות ובפסיקה התייחסות לכך שאספקת הסחורה ההומניטארית מותנית בקבלת תשלום על כך מהתושבים, ולא בכדי, שהרי תנאי שכזה היה מנוגד לתכליות שעומדות בבסיס המשפט הבינלאומי ההומניטארי. אם מדובר בציוד שנחוץ למימוש צרכיה הבסיסיים של האוכלוסיה, ואין מספיק ממנו בשטח עצמו, על הכוח הכובש או השולט מוטלת חובה לספקו. ליבמן ואחרים אולי יופתעו לגלות שכך סבר גם בית המשפט שלנו, בפסק דין שניתן שנה וחצי לאחר אלבסיוני, בעניין פורום משפטי למען ארץ ישראל:בג"ץ 1169/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ראש הממשלה פס' 21 (פורסם בנבו, 15.6.2009).

"על חובתו של הממשל הישראלי לדאוג לקיום הצרכים ההומניטאריים הבסיסיים של תושבי איו"ש והרצועה עמדה פסיקת בית משפט זה לא אחת. גם אם רצועת עזה נשלטת כיום על ידי תנועת החמאס, אשר הוכרזה ארגון טרור, חיים בה תושבים הזקוקים לשירותים חיוניים לקיום איכות ורמת חיים סבירה ואנושית. ישראל נדרשת להושיט עזרה כדי לאפשר סיפוק צרכים הכרחיים לאוכלוסייה המקומית, שבלעדיה לא יקבלו מענה.
הציבור התמים המתגורר ברצועת עזה אינו יכול להיוותר מנותק מאמצעי קיום וקווי אספקה בסיסיים הנחוצים לחיים בכבוד, ומקום שהבטחת אמצעים אלה מותנית בשיתוף פעולה של ישראל, רשאית הממשלה, ולעיתים אף חייבת מכוח אחריותה, לסייע בהעברתם ליעדם. כך נפסק, למשל, ביחס לאספקת חשמל ודלק לרצועת עזה"

לנוכח הדברים הללו, אין זה מפתיע שליבמן אינו מפנה לאף סעיף במשפט הבינלאומי, פסיקה או מלומד, שתומכים בטענה כי ניתן להתנות אספקת צרכים הומניטאריים בכסף.ליבמן הפנה להסכם אוסלו, אך הדבר היחיד שנקבע בו הוא שיימשכו אותם ההסדרים שקדמו להסכם, ביחס לאספקת החשמל מישראל לשטחי הרשות, לרבות עזה. בהסכם לא נאמר שאספקת החשמל תיפסק אם לא יהיה תשלום. ליבמן הפנה גם לחקיקה ישראלית כדוגמת חוק משק החשמל, ולפסיקה ישראלית בנוגע לאספקת מים, אך אלו אינם רלוונטיים ליחסים בין ישראל לבין התושבים הפלסטינים. החובה של ישראל לספק את החשמל לתושבי עזה היא חובה עצמאית. היא אינה תלויה בבקשות מצד הרשות הפלסטינית, או בהחלטותיה לגבי המימון. בית המשפט בעניין אלבסיוני הפנה כאמור לשלושה מקורות שונים לחובה זו, ואף לא אחד מהם היה היחסים או ההסכמים בין ישראל לרשות הפלסטינית. זוהי חובה של מדינת ישראל לתושבי עזה, לבני האדם עצמם. שיקולים פוליטיים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית, או בינה לבין החמאס, אינם משפיעים על חובה זו.

ואם בדיני המלחמה ובדיני הכיבוש (והפוסט-כיבושBenjamin Rubin, Disengagement from the Gaza Strip and Post-Occupation Duties, 42 ISR. L. REV., 528 (2010).) לא די על מנת לבסס חובה זו, גם דיני זכויות האדם הבינלאומיים הם רלוונטיים לסוגיה. ליבמן מעלה את האפשרות של תחולה פונקציונאלית של דיני זכויות האדם ביחסים בין ישראל לתושבי עזה,החלת דיני זכויות האדם על מערכת היחסים בין ישראל לרצועת עזה לאחר ההתנתקות, ולו באופן דיפרנציאלי, הועלתה על ידי פרופ' יובל שני. ר' Shany, supra note 3; Yuval Shany, Faraway, So Close: The Legal Status of Gaza after Israel’s Disengagement, 8 Y. INT’L HUMANITARIAN L. 369 (2005); Yuval Shany, Taking Universality Seriously: A Functional Approach to Extraterritoriality in International Human Rights Law, 7 LAW & ETH. HUM. RIGHTS 47 (2013). אך טוען שהיא אינה רלוונטית בסיטואציה כי לא מוכרת זכות לחשמל. אך, בניגוד למה שליבמן טוען, הזכות לחשמל כן הוכרה כזכות יסוד, גם במשפט הישראלי,ת"א (חי') 19120-03-14 יליזרוב נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, החלטה מיום 13.7.2014(; ת"א 13054-11-13 אבו גבל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, החלטה מיום 5.2.2014). על תיק זה הוגש ערעור, שלא התייחס למעמד הזכות לחשמל, רע"א (חי') 16557-03-14 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חאלד אבו גבל (פורסם בנבו, 25.5.2014). וגם במשפט הבינלאומי.The Right to Adequate housing (Art. 11.1),13/12/1991, CESCR General Comment 4. העובדה שהיא אינה מופיעה בשמה באמנות זכויות האדם שישראל היא צד להן, אינה רלוונטית.למעשה, קביעה זו אינה מדויקת. באמנה בדבר מיגור כל צורות האפליה כנגד נשים משנת 1979, אמנה שישראל צד לה, נקבע מפורשות כי אספקת חשמל היא חלק מהתנאים למימוש הזכות של נשים לתנאי חיים נאותים. ר' The Convention on the elimination of all forms of discrimination against women - 1979, article 14(2)(h). הזכות לחשמל גם אינה מופיעה בשמה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובכל זאת נקבע שהיא זכות בסיסית המוקנית לכל אדם במדינה, שכן היא נגזרת מהזכות לכבוד. כך גם בדיני זכויות האדם הבינלאומיים. ועדת האמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות של האו"ם קבעה כי הזכות לחשמל היא זכות יסוד, הנגזרת מזכותו של כל אדם לתנאי מחייה הולמים, ומהזכות לבריאות.ר' לעיל ה"ש 12 וכןThe International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, art.11(1) and 12; The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12): 11/08/2000.E/C.12/2000/4, CESCR General comment 14.

ההתנערות המוחלטת שליבמן מציע מאחריות ישראלית להחלטה לצמצם את אספקת החשמל לעזה מדאיגה, וצריך להתנגד לה, הן כמשפטנים והן כבני אדם. לא ניתן להסתכל על מערכת היחסים של ישראל עם רצועת עזה כמשחק שחמט קר. תושבי עזה אינם פיונים על לוח השחמט. הם בני אדם הכפופים לשליטה מקבילה (אך לא חופפת) הן של מדינת ישראל והן של הרשות הפלסטינית וארגון החמאס. במצב הזה לישראל יש חובה נפרדת ועצמאית מולם, ומימושה אינו מותנה בדבר. ההחלטה לצמצם את כמות החשמל מהווה לכן הפרה ברורה ומובהקת של החובות הבינלאומיות של מדינת ישראל.

עו"ד מיכל לופט היא חברת המחלקה המשפטית בארגון "גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע".