מעקב מקוון בישראל - לא להמתין לסנודן המקומי

שעה שהערכאות האירופיות דנות בהתאמה הראויה של דיני המעקב המקוון להתפתחויות הטכנולוגיה, תוך איזון ראוי בין צרכי הביטחון הלאומי לבין שמירה על זכויות הפרט, פרקטיקות המעקב המקוון בישראל כפופות לדינים מיושנים, משלהי שנות השבעים ומידת התאמתו למציאות המודרנית לוטה בספק. יש ליזום דיון ציבורי ומקצועי בנושא ולא להמתין, כפי שעשו ממשלות המערב, להדלפה של אדוארד סנודן מקומי.

בחודש ספטמבר 2018 נתן בית-הדין האירופי לזכויות אדם (ECtHR) את הכרעתו בעניין Big Brother Watch and others v. The United Kingdom (להלן: "עניין האח הגדול").Big Brother Watch and others v. The United Kingdom, Nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15 Eur. Ct. H.R. (2018), available at http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-186048 בית הדין מצא כי היבטים מסוימים בהסדרת פרקטיקות המעקב המקוון בבריטניה מפרות את הדין האירופי.

עניין האח הגדול נדון בשלוש עתירות נגד ממשלת בריטניה, שהוגשו בעקבות חשיפותיו של אדוארד סנודן,  שהועסק כקבלן משנה בסוכנות לביטחון לאומי (NSA). הידיעות על שיתופי פעולה סיגינטייםSIGINT, או  Signals Intelligencesהוא מודיעין המופק על-ידי יירוט אותות, בין אם אותות תקשורת (Communications Intelligence או COMINT) ובין אם אותות אלקטרוניים שלא למטרות תקשורת (Electronic Intelligence, ELINT). בין הסוכנות האמריקנית לביטחון לאומי (NSA) למקבילתה הבריטית, מטה התקשורת הממשלתי (GCHQ),Glenn Greenwald and Ewen MacAskill, "Boundless Informant: the NSA's secret tool to track global surveillance data" The Guardian (11.6.2013) available at https://www.theguardian.com/world/2013/jun/08/nsa-boundless-informant-global-datamining; ; Julian Borger, "GCHQ and European spy agencies worked together on mass surveillance". The Guardian (1.11.2013) available at https://www.theguardian.com/uk-news/2013/nov/01/gchq-europe-spy-agencies-mass-surveillance-snowden. כמו כן, ר' עניין האח הגדול, פסקאות 9-14. לימדו כי ממשלת בריטניה עסקה באיסוף גורף ורחב היקף (bulk collection) של תקשורת באינטרנט. העותרים טענו כי ההסדר המשפטי שחל באותה העת בבריטניהחוק הסדרת סמכויות החקיקהRegulation of Investigatory Powers Act 2000, c.23 (Eng.), available at http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/contents, להלן: "RIPA") RIPA הוחלף לא מכבר על-ידי חוק סמכויות החקירה, RIPA הוחלף לא מכבר על-ידי חוק סמכויות החקירה (להלן: "IPA") הפר את סעיף 8 לאמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR), לפיו לכל אחד תהא הזכות לכך שפרטיותו, חיי משפחתו, ביתו והתכתבויותיו יכובדו.Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, (European Convention on Human Rights, as amended), available at https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf  (להלן: "ECHR" או "אמנת זכויות האדם האירופית").

בית-הדין האירופי ציין כי איסוף גורף של תקשורת מקוונת כשלעצמו אינו מהווה הפרה של ה-ECHR. עם זאת, בית-הדין מצא בהסדר המשפטי שחל ביחס לפעילות האיסוף הגורף של ממשלת בריטניה היבטים שאכן היוו הפרה של הזכות לפרטיות  – העדר פיקוח מספיק על שרשרת ההפקה הסיגינטית והעדרן של בקרות על נתוני תקשורת שייורטו על דרך של איסוף גורף (ר' להלן). בנוסף, נמצא כי המשטר המשפטי שהסדיר את השגת נתוני תקשורת מספקי שירותי תקשורת מפר את סעיף 8 לאמנה (ובשל העדר הגנה מספקת על מקורות עיתונאים, גם את סעיף 10 לאמנה, המגן על חופש הביטוי). הגם שדבר החקיקה שנידון בעניין האח הגדול, הRIPA, עודכן לא מכבר על-ידי חוק חדש, ה-IPA ההחלטה בעניין האח הגדול עשויה להשליך על תוקף החוק החדש.

הוראות ההסדר המשפטי שנידון בעניין האח הגדוןל, ה-RIPA, החילו איסור כללי על יירוט תקשורת שלא כדין.RIPA, ס' 1, השווה עם ס' 2 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, ס"ח 938 תשל"ט (12.7.1979), עמ' 118. (להלן:"חוק האזנת סתר"). יירוט תקשורת תחת RIPA הותר בכפוף לצו מיניסטריאלי לבקשת ראש רשות אכיפה או ביטחון.ס' 6(2) ל-RIPA. המונה את ראשי מטה התקשורת הממשלתי (GCHQ), סוכנות הביון הבריטית (Secret Intelligence Service, המוכרת גם כ-SIS או כ-MI6), השירות החשאי (Security Service, או MI5), המודיעין הצבאי (Defense Intelligence), מפכ"לי משטרות אנגליה, סקוטלנד וצפון אירלנד, כמו גם את מפקחי רשות המסים ( Her Majesty's Revenue and Customs, או HRMC). החוק התיר מתן צו יירוט כללי,להוראות החלות על צו יירוט כללי (untargeted warrant), ר' ס' 8(4) ל-RIPA. שאינו מפרט יעד מודיעני ממוקד,להבדיל מצו ממוקד, תחת ס' ס' 8(1) ל-RIPA. בהתקיים נחיצות וביחס ליירוט 'תקשורת חיצונית' (external communications) בלבד. בדיעבד התברר כי סוכנויות המודיעין פירשו מונח זה בהרחבה, באופן הכולל תכתובות דוא"ל שצד אחד להם מצוי מחוץ לגבולות בריטניה, פעילות בענן או ברשתות חברתיות על שרתים הנמצאים מחוץ לגבולות בריטניה,  ואף גלישה לאתרים הנמצאים על שרתים מעבר לים.עניין האח הגדול, פס' 13. 

העותרים טענו כי משטר האיסוף הגורף תחת RIPA אינו מידתי, ואינן בהלימה עם סעיף 8 ל-ECHR. הם הלינו על מורכבות החוק ועל ההסתמכות על הסדרים ופרשנויות רבים לו המצויים 'מתחת לרדאר' של הציבור והפרלמנט, בהעדר הוראות ברורות ומפורשות בחוק, ועל החוסר בבקרות מספיקות על-מנת למנוע ניצול לרעה של הסמכויות הסטטוטוריות.עניין האח הגדול, פס' 273.     בפרט, טענו העותרים כי ההסדר של ס'8(4) של RIPA אינו מקיים את דרישות המינימום לבקרות סטטוטוריות על מעקב מקוון, כפי שנקבע בית-הדין האירופי בעניין Weber ובעניין Huvig.Weber and Saravia v. Germany, No.54934/00 Eur. Ct. H.R. (2006), available at http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-76586  בפסקה 95; ר' גם עניין http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-57627 Huvig v. France, No. 11105/84, Eur. Ct. H.R. (1990), available at .  ר' גם Gianclaudio Malgieri & Paul De Hert, “European Human Rights, Criminal Surveillance and Intelligence Surveillance: Towards ‘Good Enough’ Oversight, Preferably But Necessarily By Judges” in Cambridge Handbook of Surveillance Law (D. Gray and S. Henderson, eds.) (forthcoming, 2017))  כמו כן, חוסר הבהירות ביחס למונח 'תקשורת חיצונית', טענו העותרים, יצר מצב בו כל אדם עשוי להיות תחת מעקב. העותרים הצביעו על היעדר בקרות מספיקות על נהלי העיבוד של חומרים שייורטו תחת צו יירוט כללי, ושל ריקונן מתוכן של בקרות סטטוטוריות אחרות.עניין האח הגדול, פס' 273-281.

כבר בעניין Weber, בו נדונה חוקיות ההסדרה הסטטוטורית הגרמנית של 'מעקב אסטרטגי'  (איסוף גורף של מודיעין או תקשורת זרים) נמנע בית-הדין מלפסול פרקטיקות של איסוף גורף כשלעצמן. אך לצד שיקול הדעת הרחב המוקנה למדינות האיחוד בבחירת אמצעי איסוף המודיעין הלאומי, עיצוב החקיקה המסדירה את הפעלתם כפוף לששה קריטריונים שנקבעו בעניין Weber.  בית-הדין האירופי יבחן אם הסדרה של מעקב מקוון היא "לפי חוק" (שכן פגיעה בזכות לפרטיות תחת ס'8(2) לאמנת זכויות האדם האירופית נדרשת להיות לפי חוק) בהתייחס ל-(1) סוג האנשים המצויים תחת מעקב; (2) אופי העבירות שבגינן מתבצע המעקב; (3) הגבלה על משך המעקב; (4) נהלי עיבוד הנתונים; (5) בקרות על העברת המידע; וכן,(6) התנאים למחיקת או השמדת המידע.עניין Huvig, פס' 34; עניין Weber, פס' 95. דרישה שביעית, אופציונאלית, נגעה לביקורת שיפוטית מראש (ex ante) על אמצעי מעקב.עניין Huvig, פס' 33. ששת הקריטריונים שבהלכת Weber נועדו לבסס סטנדרט מינימלי של צפיות עבור הסדרי מעקב ואיסוף מודיעיניים, כדי למזער את הסיכון של ניצולם לרעה.

חרף טענותיהם העותרים, שהצביעו על הצורך לעדכן את הקריטריונים של הלכת Weber לנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות שחלו מאז שהיא ניתנה, בחר בית-הדין שלא לעשות כן, ונמנע מלהתאים את בחינת האיזונים והבלמים הקיימים במערכת איסוף המודיעין הלאומי לנסיבות המיוחדות של איסוף גורף. עם זאת, דעת המיעוט של השופטים פארדלוס ואייקי התייחסה להתאמה מסוימת של הלכת Weber למשטר איסוף גורף שעשה בית-הדין בעניין Rättvisa,Centrum för Rättvisa v. Sweden , No. 35252.08, Eur. Ct. H.R. (2018) available at http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-183863 שניתן כשבועיים לפני הדיון האחרון בעניין האח הגדול.עניין האח הגדול, פס' 24-25 לדעת המיעוט של השופטים פארדלוס ואייקי.

בית-הדין האירופי מצא שמשטר האיסוף הגורף מכוח RIPA נמצא ברובו בהלימה עם הקריטריונים של Weber.עניין האח הגדול, פס' 328-374. בית-הדין האירופי לזכויות אדם בחן גם את הקריטריון השביעי, האופציונלי, של ביקורת שיפוטית, ומצא כי גם בהעדר ביקורת שיפוטית אקס אנטה על איסוף גורף, משטר הביקורת הקיים תחת RIPA, שנוסף על האישור המיניסטריאלי לבקשות לצווי איסוף כלליים, כלל גם גופי ביקורת אקס-פוסט, ובתוכם טריבונל סמכויות החקירה העצמאי (Investigatory Powers Tribunal)טריבונל סמכויות החקירה הוא מותב עצמאי, שהוקם תחת RIPA,  כדי לעמוד בהוראות סעיף 13 לאמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR), לפיו כל אדם יהא זכאי לפנות לרשות לאומית בבקשה לסעד אפקטיבי בגין הפרת הזכויות המנויות בה. הטריבונל מורכב משופטים בכירים (פעילים או בדימוס) וממשפטנים בכירים, הממונים לתקופה של חמש שנים. הטריבונל נועד לשמש כתובת לתלונות על הפעלה שלא כדין של סמכויות מעקב וחקירה, בין השאר מכוח RIPA  ו-IPA, ולפתוח בחקירה עצמאית על מנת לקבוע את נכונות התלונה. ומשרד פיקוח עצמאיתחת RIPA הוקמה יחידת נציב יירוט התקשורת (Interception of Communications Commissioner). משרד המפקח על יירוט התקשורת הוחלף בעקבות הרפורמה של ה-IPA במשרד נציב סמכויות החקירה (Investigatory Powers Commissioner) ר' ס' 227(1)-(4) ל-IPA. לא מפר כשלעצמו את ס'8 לאמנה.

עם זאת, בית-הדין האירופי מצא שני היבטים של משטר האיסוף הגורף תחת RIPA שהפרו את סעיף 8 לאמנת זכויות האדם האירופי. ראשית, נתוני תקשורת שהושגו באמצעות יירוט אגבי יחד עם נתוני תוכן (Related Communications Data או RCD, להבדיל מנתוני תקשורת שהושגו באמצעות דרישה מספקי שירותי תקשורת), לא היו כפופים לבקרות שחלו על נתוני תוכן שייורטו במישרין תחת צווים אלו.סעיף 16 ל-RIPA הגביל את השימוש בסלקטורים שיש בהם כדי לזהות אנשים הנמצאים בבריטניה, לתקשורת שמקורה בתקופת זמן מוגדרת (לכל היותר שישה חודשים). שנית, בית-הדין לא שוכנע שכל השלבים בשרשרת הפקת המודיעין הסיגינטי מכוח צו יירוט כללישרשרת הפקה סיגינטית תחת ס' 8(4) ל-RIPA כללה ארבעה שלבים: (1) יירוט ערוצי התקשורת ('bearers') שסבירות השגת מודיעין ערכי מהם גבוהה, (2) סינון אוטומטי של מידע שסביר להניח כי הוא חסר חשיבות מודיעינית, (3) הפעלת שאילתות ברמות תחכום משתנות, המבוססות על סלקטורים מוגדרים מראש, לסינון של מידע רלוונטי בלבד, ו(4) בחינת החומר (או חלקו) המסונן על-ידי איש מודיעין. ר' עניין האח הגדול, פס' 329. בית-הדין האירופי הצביע על שלב בחירת הסלקטורים ושלב בחירת ערוצי התקשורת כבעייתיים. מצויים תחת פיקוח מספיק, לא על-ידי השר המוסמך ליתן את הצו ולא על-ידי המפקח העצמאי.עניין האח הגדול, פס' 347.

נוסף על קביעתו בעניין ההוראות החלות על איסוף גורף, הסתמך בית הדין על הודאת ממשלת בריטניה בעניין ליברטי,R (The National Council for Civil Liberties (Liberty)) v Secretary of State for the Home Department & Anor [2018] EWHC 975 (Admin) available at https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2018/04/liberty-v-home-office-judgment.pdf. לממשלת בריטניה ניתנה ארכה עד תחילת נובמבר 2018 לתקן את הפרק הרביעי של ה-IPA. תזכיר הצעת חוק לתיקון ה-IPA הופץ להתייחסות הציבור עוד קודם לכן, בעקבות הרוח שנשבה מבית-הדין האירופי לצדק בהכרעתו בעניין Joined Cases C-203/15 and C-698/15 (Tele2 Sverige AB and Secretary of State for the Home Department v Post- och telestyrelsen and Others), 21.12.2016. לתזכיר, ר' Investigatory Powers Act 2016 Consultation on the Government’s proposed response to the ruling of the Court of Justice of the European Union on 21 December 2016 regarding the retention of communications data, available at https://www.gov.uk/government/consultations/investigatory-powers-act-2016. לפיה משטר השגת נתוני התקשורת הקיים (תחת ה-IPA), ההסדרה המשפטית של השגת נתוני תקשורת עברה תיקון במסגרת הוראות חוק סמכויות החקירה ושימור הנתונים Data Retention and Investigatory Powers Act 20, 14 c.27 (Eng.), available at http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2014/27/contents/enacted, להלן :"DRIPA"). חוקיות ההסדר ב-DRIPA גם היא מצאה את דרכה לערכאות, ר' עמיר כהנא "זה אלמנטרי, ווטסון: שימור נתונים בבריטניה ובישראלי" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (16.2.2018) https://www.idi.org.il/blogs/security-clearance/tracking/20792. ההסדר של DRIPA  היווה הוראת שעה שהוחלפה בהוראות ה-IPA. אינו בהלימה עם הדין האירופי מאחר שהשגת נתונים מכוחו אינה מוגבלת ל'פשע חמור', כדי להסיק שמנעד התכליות הרחב להשגת נתונים תחת המשטר הישן בפרק 2 של RIPAתכליות של בטחון לאומי, מניעת פשע, אינטרסים כלכליים של הממלכה המאוחדת, בטיחות הציבור, הגנת בריאות הציבור, גביית מסים, מניעת מוות או פציעה במקרי חירום, או לתכליות שפורטו אחרות בצו מאת השר. ר'  RIPA, ס' 22. לא נמצא בהלימה עם הדין האירופי. משכך, נמנע בית-הדין מבחינת עמידת  ההסדרים החלים על השגת נתוני תקשורת ב-RIPA במבחני Weber, והסתפק בקביעה לפיה בהעדר הלימה עם הדין האירופי, ההסדר אינו "לפי חוק", ומשכך נמצא מפר את ס'8 ל-ECHR.הגם שמשטר השגת נתוני התקשורת התבסס על הוראות סטטוטוריות בדין האנגלי, על הדין האנגלי חל גם הדין האירופי.

עניין האח הגדול מצטרף להחלטה  בעניין Rättvisa, שם נשמעו טענות דומות מצד העותרים, לפיהן פרקטיקות המעקב המקוון של ממשלת שוודיה והסדרתן בדיןLagen om försvarsunderrättelseverksamhet (2000:130), available at http://rkrattsbaser.gov.se/sfst?bet=2000:130 (נוסח שוודי, להלן: "חוק המודיעין הזר השוודי");Lag om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet(2008:717), available at http://www.notisum.se/rnp/sls/lag/20080717.htm (נוסח שוודי, להלן: "חוק הסיגינט השוודי"); תיאור של החלקים רלוונטיים של החקיקה באנגלית מצוי בגוף פסק-הדין בעניין Rättvisa ,שם, בפס' 8-58. מפרות את זכויותיהם לפרטיות תחת ס'8 ל-ECHR. ואולם בעניין Rättvisa, להבדיל מעניין האח הגדול, דחה בית-הדין את העתירה משלא מצא הפרה של האמנה. בהתייחסו לקריטריונים של הלכת Weber, שלא כבעניין האח הגדול, בית-הדין מצא לנכון להתאימם למשטר של איסוף גורף. בית-הדין בחן את הנגישות לחוק, את היקף ומשך הפעילות הסיגינטית, את הליכי אישור הפעלת האמצעים המודיעיניים, את הליכי האחסון, הגישה, השימוש, השיתוף והביעור של החומר המיורט, את הסדרי הבקרה והפיקוח ואת הליכי היידוע והסעדים הסטטוטוריים הזמינים לנפגעים מהפרות החוק. היבטים מסוימים בהסדר השוודי שבאופן מסורתי ניתן היה לראותם כמפרים את הקריטריונים של הלכת Weber, זכו לפרשנות מרחיבה של בית-הדין האירופי לזכויות אדם, שמצא אותם בהלימה איתם.בעניין זה ר' Asaf Lubin, "Legitimizing Foreign Mass Surveillance in the European Court of Human Rights", Just Security (2.8.2018), avialable at https://www.justsecurity.org/59923/legitimizing-foreign-mass-surveillance-european-court-human-rights/ כך למשל, חרף העדרה של הוראה המורה לסוכנות הסיגינט השוודית (להלן ה"FRA")  לחדול מפעילות סיגינטית כשהתנאים הנסיבתיים שהצדיקו אותה השתנו, הניח בית-הדין כי בחינת ההיתר אחת לששה חודשים (אם חידושו נדרש) מהווה בקרה מספקת.עניין Rättvisa, פס' 130.

דעת המיעוט של השופטים פארדלוס ואייקי בעניין האח הגדול ציינה כי משטר הסיגינט השוודי, חרף התבססו על מנגנון של ביקורת שיפוטית אקס אנטה, נותר בסופו של יום, חשאי. פעילות בית-הדין השוודי למודיעין זר, המשמש כערכאת פיקוח אקס אנטה על ה-FRA,חוק הסיגינט השוודי, ס' 5. לא נבחנה על-ידי בית-הדין האירופי בהחלטתו בעניין Rättvisa, וגם לא השפעת מערך הסיגינט השוודי או הבקרות שבו על אנשים פרטיים. בהשוואה למשטר האיסוף הגורף הבריטי כפי שנדון בעניין האח הגדול, החקיקה השוודית כללה תכליות רבות ורחבות יותר, והתייחסה ל'לקוחות' רבים יותר של סוכנות האיסוף. דעת המיעוט בעניין האח הגדול סברה כי לאור הלכת Rättvisa, בית-הדין בעניין האח הגדול נדרש היה לבחון את משטר האיסוף הבריטי באופן פחות נוקדני, ולשים דגש על מערך הפיקוח האקזקוטיבי והשיפוטי לו הוא כפוף, שלאורו - יחד עם הבקרות הסטטוטוריות – אין הפרה של סעיף 8 לאמנה.עניין האח הגדול, פס' 24-25 לדעת המיעוט של השופטים פארדלוס ואייקי.

שאלה ראשונה שעולה מפסק-הדין בעניין האח הגדול היא השלכותיו ביחס להסדר הסטטוטורי הקיים בבריטניה. התגובה הרשמית של ממשלת בריטניה להחלטה בעניין האח הגדולGovernment response to European Court of Human Rights judgment, Home Office in the Media (13.9.2018), Available at https://homeofficemedia.blog.gov.uk/2018/09/13/government-response-to-european-court-of-human-rights-judgment הדגישה כי משטר הפיקוח תחת החקיקה שהחליפה את RIPA הוא קפדני יותר, ככל הנראה מתוך עמדה לפיהּ ההסדר הקיים מתקן את ההפרות שנמצאו ב-RIPA. ההסדר ב-IPA כולל ביקורת מעין-שיפוטית אקס אנטה (מנגנון המכונה 'double lock') על צווים מיניסטריאליים להפעלת סמכויות של מעקב מקוון,חלק מהסמכויות שבחוק מוחרגות ממנגנון זה. השגת נתוני תקשורת מכוח ה-IPA  אינה טעונה בצו מיניסטריאלי,. עם זאת, בתזכיר החוק לתיקון ה-IPA מוצע להעביר את הסמכות להורות על השגת נתוני תקשורת, שהיתה מסורה בידי מנעד רחב למדי של פקידים, לגורם המעין-שיפוטי, נציב סמכויות החקירה. תזכיר הצעת חוק לתיקון ה-IPA, בה"ש 31 לעיל,  בעמ' 2-19, 28-33. ונראה כי התיקונים שהוצעו ל-IPA בסמוך להחלטות בית-המשפט הבריטי בעניין Watson ובעניין ליברטיר' בה"ש 31, 28 לעיל. נועדו להתמודד עם חוסר ההלימה של משטר השגת הנתונים שב-IPA עם הדין האירופי. עם זאת, יש הסבוריםר' Graham Smith "Big Brother Watch v UK – implications for the Investigatory Powers Act?", Cybereagle (13.9.2018), available at https://www.cyberleagle.com/2018/09 כי לא ברור מלשון ה-IPA אם הוראותיו אכן מחייבות פיקוח מדוקדק על כל שלבי ההפקה הסיגינטית תחת צווי איסוף גורף (bulk warrant), וכן מצביעים על דמיון בין ההוראות שונות ב- RIPA להוראות ב-IPA שעשויות להיות בעיתיות לאור ההחלטה בעניין האח הגדול. טריבונל סמכויות החקירה (IPT) הפנה לבית-הדין האירופי לצדק (ECJ) שאילתות ביחס לתחולת הדין האירופי ביחס להיבטים מסוימים של מעקב מקוון לתכליות של ביטחון לאומי,IPT/15/110/CH Privacy International And (1) Secretary Of State For Foreign And Commonwealth Affairs (2) Secretary Of State For The Home Department (3) Government Communications Headquarters (4) Security Service (5) Secret Intelligence Service (30.10.2017), available at https://www.ipt-uk.com/judgments.asp?id=41 והחלטת ה-ECJ בעניין זה, שלה השלכות משמעותיות על חוקיות ה-IPA, עשויה להיות מושפעת מפסק-הדין בעניין האח הגדול.

ההחלטות בעניין האח הגדול ובעניין Rättvisa מכירות בתרומה המודיעינית של פרקטיקות איסוף גורף לביטחון הלאומי ודוחות את הטענה כי מדובר באמצעי בלתי מידתי, כעניין שבהגדרה,עניין האח הגדול, פס' 314. אך מחילות על פרקטיקות אלה סטנדרט מינימלי של בקרות סטטוטוריות. השוני בין ההחלטות ניכר לא רק במידת הדבקות בקריטריונים של Weber, אלא גם בירידה לפרטים שהפעיל בית-המשפט. רזולוציית הבחינה של ההסדר הסטטוטורי שהופעלה בעניין Rättvisa נמוכה בהרבה מרמת הירידה לפרטים שהפגין בית-הדין בעניין האח הגדול.ר' דעת המיעוט של השופטים פארדלוס ואייקי בעניין האח הגדול. שאלה טובה היא אם כיולם של הפגמים הנקודתיים עליהם הצביע בית-הדין ביחס לבקרות החלות על משטר האיסוף הגורף תחת RIPA יש בו כדי לספק הגנה נאותה על הזכות לפרטיות, או שנדרש איסור קטגורי על פרקטיקות או תכליות מסוימות של איסוף גורף, כדי לשמור על הזכות לפרטיות כ'זכות להעזב בשקט'.השוו עם ניתוחו של מילר את פסק הדין הגרמני ביחס לחוק ה-BKA. Russell A. Miller, "A Pantomime of Privacy: Terror and Investigative Powers in German Constitutional Law" Washington & Lee Legal Studies Paper No. 2017-5. Available at https://ssrn.com/abstract=2920115. לפסק הדין, ר' BVerfG, 1 BvR 966/09 (20.4.2017)

בית-הדין האירופי לא שוכנע מהטענות לפיהן הפגיעה בפרטיות שנובעת מהשגת נתוני תקשורת (metadata, או לפי המינוח של RIPA, communication data) הינה חמורה פחות מהפגיעה בפרטיות שמקורה בהשגת נתוני תוכן.עניין האח הגדול, פס' 356. אכן, האבחנה בין רמת החדירה לפרטיות הכרוכה בקריאת תוכנה של מעטפת דואר (נתוני התוכן) לבין זו הכרוכה בקריאת פרטי המוען והנמען (נתוני התקשורת),Ex Parte Jackson, 96 U.S. 727 (1877). הבאה לידי ביטוי גם בהוראות הדין הישראלי,השוו את ההוראות ביחס להשגת נתוני תקשורת בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), תשס"ח-2007, ס"ח 2122 התשס"ח (21.12.2007), עמ' 72 (להלן: "חוק נתוני תקשורת"), לעומת ההוראות הנוגעות להאזנות סתר שבחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, ס"ח 938 תשל"ט (12.7.1979), עמ' 118. (להלן:"חוק האזנת סתר"). נתוני תקשורת מוגדרים בס' 1 כ"נתוני מיקום, נתוני מנוי או נתוני תעבורה, והכל למעט תוכנו של מסר בזק." הולכת ומאבדת ממשמעותה בעידן בו ניתוח אוטומטי של נתוני התקשורת עשוי להניב מודיעין עשיר בהרבה מנתוני תוכן.כך למשל, ראש ה-NSA וה-CIA בדימוס, הגנרל מייקל היידן, העיר בעבר כי "אנו הורגים אנשים בהסתמך על metadata." David Cole, "We kill people based on metadata", N.Y. Rev. of Books (May 10, 2014).  גם ה-ISC   ציינה כי חבריהּ הופתעו לגלות שסוכנות התקשורת הממשלתית (GCHQ) סבורה כי במסגרת החומר המופק מאיסוף גורף (bulk collection), הנתונים הנלווים לנתוני התוכן, כלומר ה-metadata, הינם בעלי ערך משמעותי יותר מנתוני התוכן עצמם (ר' בה"ש 4 לעיל). ר' גם עומר טנא "הסתכל בקנקן וראה מה יש בו: נתוני תקשורת ומידע אישי במאה העשרים ואחת" 287 רשת משפטית: משפט וטכנולוגית מידע (ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק, עורכים, 2011).

המשקל שיש לתת לביקורת שיפוטית עצמאית, אקס אנטה, על הפעלת אמצעי מעקב מקוון ובפרט, אמצעי איסוף גורף, נותר שנוי במחלוקת בפסיקת בית-הדין. ביקורת שיפוטית או מעין שיפוטית שכזו הייתה, לפי עניין Huvig קריטריון אופציונלי ובלתי מחייב להערכת ההסדרה הסטטוטורית של מעקב מקוון. בהתאם, דעת הרוב בעניין האח הגדול הדגישה שהגם שמדובר באמצעי הגנה משמעותי כנגד שימוש שרירותי וניצול לרעה של סמכויות, אין מדובר בתנאי מחייב.עניין האח הגדול, פס' 318, 377. יחד עם זאת, שתי דעות המיעוט בעניין האח הגדול, מתייחסות לחשיבות של מנגנוני הפיקוח והבקרה – למפרע ובדיעבד. דעת המיעוט של השופטים פרדאלוס ואייקי, שמצאה שמשטר האיסוף הגורף תחת RIPA אינו מפר את סעיף 8 ל-ECHR הסתמכה על מנגנוני בקרה אלו.דעת המיעוט של השופטים פארלדוס ואייקי בעניין האח הגדול, פס' 25. ביחס לסוגיה זו, דעת המיעוט של השופטת קוסקלו, אליה הצטרפה השופטת טורקביץ' הייתה יותר חד משמעית. השופטת קוסקלו סברה כי נוכח השינויים בנסיבות העובדתיות והמשפטיות מאז שניתנה הלכת Weber, אין להסתפק בעמידתו של משטר איסוף חסר הבחנה במבחני Weber מבלי להוסיף עליהם גם דרישה לביקורת שיפוטית עצמאית אקס אנטהדעת המיעוט של השופטת קוסקלו, אליה הצטרפה השופטת טורקוביץ', פס' 16-29. (שלא הייתה חלק מההסדר הבריטי שנבחן בעניין האח הגדול, דבר המחזק לשיטת קוסקלו את התוצאה אליה הגיע הרוב). גם פסק-הדין בעניין Rättvisa נתן משקל למנגנוני הפיקוח והאישור של אמצעי המעקב המודיעיניים.עניין Rättvisa, פס' 131-141. דעת הרוב בעניין האח הגדול, כמו גם דעת המיעוט של פרדאלוס ואייקי,  המראות נכונות לוותר על פיקוח עצמאי מראש לפני הפעלת פרקטיקות של איסוף  גורף, ובתנאי שהפיקוח עליהן בדיעבד הינו מספיק, מצביעה על מגמה מטרידה.

הסוגיות שנדונו בעניין האח הגדול מדגימות את המידה בה דיני המעקב המקוון הישראליים, לנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, חסרים, טעונים ריוויזיה.להרחבה, ר' עמיר כהנא, רגולציה של מעקב מקוון בדין הישראלי ובדין המשווה (המכון הישראלי לדמוקרטיה, עתיד להתפרסם ב-2018).  כאמור לעיל, האבחנה - הקיימת גם בדין הישראלי - בין נתוני תוכן לנתוני תקשורת הולכת ומאבדת מתוקפה. ההוראות המקלות בחוק הישראלי ביחס להשגת נתוני תקשורת – במיוחד לתכליות ביטחוניות – לא משקפות את ההתפתחויות הטכנולוגיות, הן ביחס לאופני השימוש במכשירי הקצה, והן ביחס ליכולות האיסוף והעיבוד המודיעיניות. מנגנוני הפיקוח והבקרה שמחיל הדין הישראלי על פעילות סיגינטית מחווירים בהשוואה להסדרים הבריטיים או השוודיים שנבחנו על-ידי בית-הדין,כפי שתוארו בעניין Rättvisa, פס' 36-40. ולנוכח החשיבות ההולך וגדלה שנותן להם בית-הדין האירופי לזכויות אדם. הגם שהדין הישראלי מתנה איסוף סיגינטי לתכליות של אכיפת חוק בביקורת שיפוטיתס' 6 לחוק האזנת סתר; ס' 3 לחוק נתוני תקשורת. (למעט במקרי חירום),ס' 7 לחוק האזנת סתר; ס' 4 לחוק נתוני תקשורת. איסוף סיגינטי לתכליות ביטחוניות אינו כפוף לביקורת אקס אנטה של בית-המשפט או רשות עצמאית אחרת: צו האזנת סתר לתכליות ביטחוניות ניתן על-ידי השר, ושימוש במאגרי מידע של נתוני תקשורת לתכליות ביטחוניות נעשה לפי היתר מאת ראש השירות.ס' 4 לחוק האזנת סתר; ס' 11(ג) ל חוק שירות הביטחון הכללי, תשס"ב-2002 , ס"ח 1832 התשס"ב (21.2.2002), עמ' 179 (להלן: "חוק השב"כ").

יתר על כן, אין בחקיקה הקיימת הסדר מפורש, לרבות בקרות מתאימות, הנוגע לאיסוף גורף. ראשית, האיסור המפורש היחיד על איסוף גורף הוא פסיקתי, ולפיו השגת נתוני תקשורת למטרות סיכול פשע ואכיפת חוק מותרת רק על בסיס פרטני, ולא לצרכי פעילות מודיעינית כללית ביחס לעבירות או לעבריינים.פס' 16 לפסק דינה של הנשיאה בייניש בעניין בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות אזרח נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו, 28.05.2012). איסור על איסוף גורף של נתוני תוכן, ככל שמדובר בהאזנת סתר, משתמע לאור ההוראות בחוק האזנת סתר המחייבות יעד האזנה קונקרטי.ר' ס' 4(ב), 6(ד) לחוק האזנת סתר, לפיהם, צווים או היתרים לפי חוק האזנת סתר מותנים בפירוט של "זהות האדם אשר האזנה לשיחותיו הותרה, או זהות הקו או המיתקן המשמשים או המיועדים לשמש לקליטה, להעברה או לשידור של בזק", ובתנאי שאלו ידועים מראש. אפשר שפרשנות מרחיבה לסעיף תתיר איסוף גורף למטרות מסוימת, כאשר התנאי שבסיפא אינו מתקיים, או כאשר די בציון מתקן הבזק המיורט על-מנת לקבל גישה לנפח משמעותי של תעבורת תקשורת. חרף איסורים אלה, ניתן למצוא ביסוס סטטוטורי לפרקטיקות שונות של איסוף גורף. איסוף גורף של נתוני תקשורת למטרות ביטחוניות עשוי למצוא ביסוס בסעיף 11 לחוק השב"כ (והכללים החשאיים מכוחו). כמו כן, אפשר וישנה מסגרת פרשנית המתירה איסוף גורף של נתוני תוכן גלויים ברשתות חברתיות, החוסה תחת החריג שבסעיף 8 לחוק האזנת סתר.ס' 8 לחוק האזנת סתר הפוטר מהצורך בהיתר להאזנת סתר לשיחות הנערכות ברשות הרבים, אם נעשו בידי גורם שהוסמך לכך לשם מטרות בטחון המדינה או לתכליות של מניעת עבירות או גילוי עבריינים.

נוסף על האמור, יש לתת את הדעת על כך שדיני המעקב המקוון הישראליים אינם מבחינים מפורשות בזיקה הטריטוריאלית של התקשורת המיורטת, אלא בעצם תחולתו - הוראותיו חלות על תקשורת שלפחות צד אחד לה הוא בעל זיקה טריטוריאלית לישראל,ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל נ', פ"ד נה(4) 374 (2001). לרבות תקשורת פנים-מדינתית. לעומת זאת, עיקר הדיון בעניין האח הגדול, כמו בעניין Rättvisa, התייחס למנגנוני הבקרה הראויים במסגרת פרקטיקות של איסוף תקשורת זרה (שצד אחד לה אינו בגבולות המדינה). הדבר מחזק את הצורך בהחלת מנגנוני פיקוח ובקרה ראויים על פעילות הסיגינטית הישראלית, בהתייחס לכך שחלק מיעדיהּ המודיעיניים (שאת המעקב המקוון אחריהם מסדיר הדין באופן חלקי) הם פנימיים –אזרחי המדינה ותושביה.

אכן, לאור האילוצים הביטחוניים הייחודיים לישראל, ייתכנו פערים מסוימים בין ההסדר הישראלי הראוי לבין הדין האירופי. אך שעה שהערכאות האירופיות דנות בהתאמה הראויה של דיני המעקב המקוון הלאומיים להתפתחויות הטכנולוגיה תוך איזון ראוי בין צרכי הביטחון הלאומי לבין שמירה על זכויות הפרט, פרקטיקות המעקב המקוון בישראל כפופות לגוף דינים מיושן, שהורתו בשלהי שנות השבעים ומידת התאמתו למציאות המודרנית לוטה בספק.כיוונים אפשריים של רפורמה מתוארים אצל כהנא, בה"ש 62 לעיל. יש ליזום דיון ציבורי ומקצועי בנושא ולא להמתין – כפי שעשו ממשלות המערב – להדלפה של אדוארד סנודן מקומי, כדי לפתוח ברפורמה.בשינויים המתאימים, ר' גם את דברי המשנה לנשיאה רובינשטיין בדנ"מ 8020/15 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד ראש הממשלה (8.6.2015)), "....נהוג לדבר על אמון הציבור; זהו כמובן מושג עמום ולעתים חמקמק, אך עדיף עשרת מונים גילוי יזום על הידרשות מאוחרת להדלפות וסחרור. לדעתי, ככל שיגבר הגילוי הוולונטרי, כן יגבר האמון באותם מקרים שבהם עומדת הרשות על אי גילויו הלגיטימי של מידע בסייגים של החוק."