היכן העובדות?

קריאת פסק הדין שניתן לאחרונה בבג״ץ ואשר דחה עתירה נגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד חוקרי שב״כ בגין תלונה של נחקר יוצרת תחושה מטרידה של העדר איזון בריקוד העדין הזה.

המשפט הוא ריקוד עדין בין הקונקרטי למופשט, בין תאוריה לפרקטיקה, בין עובדות לבין המסקנות הנובעות מהן.

קריאת פסק הדין שניתן לאחרונה בבג״ץ ואשר דחה עתירה נגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד חוקרי שב״כ בגין תלונה של נחקרבג"ץ 5722/12 אבו גוש נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם באר"ש, 12.12.2017). יוצרת תחושה מטרידה של העדר איזון בריקוד העדין הזה.

השאלה עד היכן ניתן להרחיק לכת בחקירת חשודים בטרור כאשר קיים חשש כי הם יודעים על ״פצצה מתקתקת״ העלולה להתפוצץ בקרוב היא שאלה מוסרית ומשפטית קשה, שאינה ייחודית לישראל.לאחרונה נחשפים פרטים חדשים אודות שיטות חקירה שנקט ה-CIA בחקירת חשודים בטרור במסגרת תביעה שהוגשה כנגד שני פסיכולוגים אמריקנים שהיו מעורבים בגיבוש האמצעים. ראו: Sheri Fink and James Risen, Psychologists Open a Window on Brutal C.I.A. Interrogations, THE NEW YORK TIMES, 21.6.2017, https://www.nytimes.com/interactive/2017/06/20/us/cia-torture.html תקצר כאן היריעה מלפרט את גלגוליה של הסוגיה בישראל. אסתפק בהצבעה על נקודות הציון העיקריות: דו״ח וועדת לנדוי משנת 1987, שלא פסל שימוש ב ״מידה מתונה של לחץ פיסי״ כנגד נחקרים במקרים קיצונייםועדת-החקירה לעניין שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עויינת דין וחשבון חלק ראשון 71 (1987). ומאוחר יותר בג״ץ הוועד הציבורי נגד עינויים,בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג (4) 817 (1999). שניתן ב-1999 ואשר פסל מספר פרקטיקות שהיו נהוגות בשב״כ ובנוסף קבע כי אין סמכות לקבוע הנחיות מראש באשר לשימוש באמצעים פיזיים בחקירה משום שסייג הצורך ״עוסק בהכרעה אינדיבידואלית של האדם המגיב למצב עובדתי נתון. זוהי פעולה אד-הוק כתגובה לאירוע; היא תוצאה של אימפרוביציה נוכח התרחשות בלתי צפויה".שם, בפס' 36 לפסק דינו של הנשיא ברק. כך נקבע מבלי לפסול את האפשרות שלחוקר תעמוד בדיעבד הגנת צורך ואף נקבע כי היועץ המשפטי לממשלה רשאי "להדריך עצמו באשר לנסיבות בהן לא יועמדו לדין חוקרים, אשר לפי הטענה פעלו במקרה בודד מתחושה של 'צורך'".שם, בפס' 38 לפסק דינו של הנשיא ברק. עוד יש להדגיש כי אין מחלוקת כי בשום מקרה אסור לענות נחקר וכי עינויים, כהגדרתם באמנה נגד עינויים, אותה אישרה ישראל, אסורים באופן מוחלט.ס' 1 לאמנת האו"ם נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, כ"א 31, 249 (אושררה 1991)״מעשה אשר באמצעותו נגרם במכוון לאדם כאב או סבל חמור, בין אם פיזי, בין אם מנטלי, במטרה להוציא ממנו או מאדם שלישי מידע או הודאה, להענישו על מעשה שביצעו, או נחשד בביצועו, הוא או אדם שלישי, או להפחיד או לאנוס אותו או אדם שלישי; או מכל סיבה ששורשיה בהפליה מכל סוג שהוא, מקום שכאב או סבל כאמור נגרמים בידי או באישור או בהסכמה בשתיקה של עובד ציבור או אדם אחר הממלא תפקיד רשמי, או בשידולו. אין הוא כולל כאב או סבל הנובעים מעיצומים על פי חוק, טבועים בהם או נלווים אליהם". אליקים רובינשטיין "חקירות שב"כ והגנת הצורך – מסגרת לשיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה (בעקבות פס"ד בג"צ)" ("הביטחון והמשפט: מגמות" הפרקליט מד 419, 421).

בפסק הדין הנדון כאן, המתלונן היה מומחה חבלה של החמאס, שהכחיש בחקירתו כל קשר לייצור אמצעי לחימה. רק לאחר הפעלת ״אמצעי לחץ״ הודה במעורבותו ומסר מידע על מיקומה של מעבדת חבלה על גג ביתו, מקום בו נתגלו אמצעים לייצור מטענים. לאור חשד שהוא מסתיר מידע נוסף על פיגוע העומד להתרחש הופעלו נגד המתלונן ״אמצעי לחץ״ נוספים למחרת היום, בעקבותיהם חשף מיקומם של עוד מעבדה ומחסן חומרים כימיים וכן פרטיו של אדם לו מסר חגורת נפץ שייצר. בעקבות חקירתו של אותו אדם נוסף, 17 יום מאוחר יותר, נחשפה חגורת הנפץ בתל אביב, במקום אליו אמור היה להגיע מחבל מתאבד על מנת ליטול אותה ולבצע פיגוע.

המתלונן מסר כנראה גרסאות שונות באשר לשימוש באלימות כנגדו בחקירה (עניין שגם הוא היה בעוכריו).עניין אבו גוש, לעיל ה"ש 1, בפס' 25 לפסק דינו של השופט שהם. לפי הגרסה בעתירה העינויים שעבר העותר כללו מכות, הטחות בקיר, הושבה על קצה בהונותיו, כיפוף בתנוחת ״בננה״, כיפוף מכאיב של אצבעותיו, מניעת שינה, הפעלת לחץ נפשי קשה ושימוש באיומים ובמצגי שווא באשר לפיצוץ ביתו ובאשר למה שייעשה לבני משפחתו אם לא ישתף פעולה בחקירה.

גרסה זו לא נתקבלה על דעתם של מבקר תלונות נחקרים בשב"כ (מבת״ן) והיועץ המשפטי לממשלה, שהחליטו שאין הצדקה לפתוח בחקירה במקרה זה ובית המשפט העליון, בפסק דינו של השופט שהם, בהסכמת הנשיאה (בדימוס) נאור והמשנה לנשיאה מלצר לא מצאו לנכון להתערב בהחלטה זו. נפסק כי לא ננקטו במקרה זה ״עינויים״ ואולם, מה התשתית העובדתית להחלטה זו ומה האמצעים שבכל זאת ננקטו כנגד המתלונן? לשווא יתור המעיין בפסק הדין כה וכה.

מספר רמזים פזורים בכתוב. בנוגע לגרסת החוקרים שנמסרה למבת"ן נכתב: "החוקרים אישרו, כי על מנת להציל חיי אדם ובלית ברירה הופעלו גם אמצעי לחץ מסויימים במהלך חקירתו של העותר, ופירטו אותם. ואולם, חלק מטענות העותר בנוגע להפעלת אמצעים אלימים, הוכחשו על ידי החוקרים".שם, בפס' 4 לפסק דינו של השופט שהם. ההדגשה שלי – ל.ל. "חלק" - משמע שחלק מטענות העותר בנוגע להפעלת אמצעים אלימים לא הוכחשו על ידי החוקרים. ואולם, אילו אמצעים אלימים הופעלו וכיצד? בהמשך פסק הדין, תוך פירוט הפרפרזה (תעקיף) בדבר נימוקי ההחלטה שלא לפתוח חקירה שנמסרו לעותרים, נכתב כי נדחו טענות העותר לפיהן החקירה פגעה בבריאותו, הטענה, כי ספג איומים וקללות מצד חוקריו, והטענה, לפיה הוא הושם ב"בידוד", שלא בצדק, במהלך מעצרו.שם, בפס' 13 לפסק דינו של השופט שהם. בהמשך פסק הדין נכתב: "במהלך הדיונים הבהירו המשיבים, כי הם אינם מאשרים את התשתית העובדתית המלאה שהוצגה בתלונתו הראשונה של העותר, והגם שלחלק מטענותיו יש תימוכין, טענות אלו אינן משקפות את רכיב הכאב והסבל, הדרוש להגדרתם של אמצעי החקירה כעינויים".שם, בפס' 18 לפסק דינו של השופט שהם. לאיזה חלק יש תימוכין? לא פורט. עובדה שאיננה שנויה במחלוקת היא כי נמנע מהעותר כל קשר עם החוץ, למעלה מחודש ימים (למעט ביקור נציג הצלב האדום).שם, בפס' 31 לפסק דינו של השופט שהם. עוד מצוין כי "היסוד לדיון בעתירה יהא גרסתו הראשונה של העותר, שנמסרה בפני הצלב האדום"שם, בפס' 32 לפסק דינו של השופט שהם. ואולם מה כוללת גרסה זו? סתם הכתוב ולא פירש. השופט שהם התייחס לשש החלטות בין-לאומיות שקבעו שמתקיימים עינויים ואשר הובאו בחוות דעתם של מומחים בין-לאומיים שהגישו העותרים וקבע כי הנסיבות באותם מקרים חמורות יותר מאשר במקרה הנדון וכי "בחינת השאלה אם הפעלת אמצעֵי חקירה מסויימים עולה לכדי 'עינויים' כהגדרתם באמנה, תלויה בנסיבות הפרטניות של אותו מקרה".שם, בפס' 33- 35 לפסק דינו של השופט שהם. מכאן ניתן להסיק כי בחלק מהאמצעים שמוזכרים באותן החלטות נעשה שימוש גם כאן. ואולם, באיזה חלק? ואם אכן יש צורך לבחון את הנסיבות הפרטניות של המקרה, איזו משקל קיבלה העובדה שהנחקר התלונן על כאבים בגבו במהלך חקירתו והדברים לא דווחו כנדרש לדרג הניהולי?שם, בפס' 27 לפסק דינו של השופט שהם. שהרי ייתכן כי אמצעי מסוים, שאינו גורם "כאב או סבל חמור" לאדם בריא, יגרום לסבל כזה לאדם הסובל עוד לפני החקירה ממיחושים בגבו.

מה הסיבה להעדר פירוט ברור של האמצעים החריגים שנמצא שהופעלו בחקירת העותר והאופן שבו הופעלו? אין פסק הדין דן בכך. ביחס למסירת פרפרזה בלבד מההחלטה המנומקת שלא לפתוח בחקירה לעותרים ולא את ההחלטה כולה, מצוין כי "זאת, לאחר שנטען כי לא ניתן לחשוף את תוכן ההחלטה המנומקת משיקולים של הגנה על בטחון המדינה".שם, בפס' 13 לפסק דינו של השופט שהם. האם בית המשפט אינו צריך להעביר תחת שבט ביקורתו את הטענה ולהחליט אם היא מוצדקת אם לאו? יתר על כן, הסיבה לחיסוי חלקי של ההחלטה, תהא אשר תהא, אינה בהכרח חלה על פירוט האמצעים שננקטו.

הבה נניח, בהעדר התייחסות מפורשת בפסק הדין, כי הסיבה לחיסוי אמצעי הלחץ הקונקרטיים שהופעלו כלפי העותר נעוצה בצורך לחסות שיטות חקירה, על מנת שלא לפתוח פתח לארגוני הטרור ללמד את פעיליהם כיצד להתמודד איתן. הקושי הוא, שנימוק כזה עומד בסתירה חזיתית למה שנפסק בבג"ץ הוועד נגד עינויים: שימוש באמצעים פיזיים כשיטת חקירה על יסוד היתרים מראש נשלל. נשאר רק פתח לקביעה בדיעבד שאמצעי קונקרטי שננקט במצב של "פצצה מתקתקת" חוסה תחת הגנת הצורך ועל כן אין להעמיד את החוקר שנקט אותו לדין. אם אכן מדובר במקרים חריגים שבחריגים ובפעולה אד הוק או "אימפרוביזציה" כתגובה לאירוע, איזו מניעה יש מלחשוף את האמצעים שננקטו בפסק הדין? שהלא לכאורה אין מדובר בשיטת פעולה החוזרת על עצמה. באופן דומה, בתיקים פליליים כנגד חשודים בטרור, כשמנהל הנאשם משפט זוטא בטענה שהודאתו הוצאה ממנו בכפייה, נחקרים חוקרי השב"כ בנוגע לאמצעים הקונקרטיים שהופעלו נגדו, להבדיל מאשר לגבי שיטות חקירה, עליהן חל חסיון.ראו למשל, ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 536 – 538 (2002). מדוע לא ניתן היה לפרט את הדברים באופן דומה כאן?

בהעדר פירוט האמצעים הקונקרטיים שהופעלו כנגד העותר בחקירתו, נשללת האפשרות של המעיין בפסק הדין להעריך באופן מושכל את המסקנה שאותם אמצעים, בנסיבות הספציפיות, אכן לא היוו "עינויים" או יחס אכזרי, לא אנושי או משפיל ולגבש דעתו האם ההחלטה שלא לפתוח בחקירה הייתה מוצדקת. בענייני ביטחון לאומי לעיתים על השקיפות לסגת מפני צרכי הביטחון. עם זאת, לכל הפחות מתבקש כי העילה להעדר השקיפות תפורט ותנומק.