האם הזכות להליך הוגן עומדת לחשודים בעברות ביטחון?
ב-2007 פסק בג"ץ שעל המדינה להבטיח הליך משפטי הוגן לחשודים בעברות ביטחון. בניגוד לפסיקה זו עומדת הוראת שעה של משרד המשפטים המגובה באישור הכנסת. האם על הרשות המבצעת להתעלם כך מפסיקות של בית המשפט העליון?
ב-20 בדצמבר 2011 התקבלה בקריאה שנייה ושלישית הצעת חוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון) (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התש"ע-2010. על פי החוק שאושר, הוראת השעה, שנחקקה לראשונה בשנת 2006, הוארכה בשנתיים נוספות, עד סוף דצמבר 2012 (להלן: הוראת השעה המתוקנת). לגישת משרד המשפטים, בהוראת השעה המתוקנת הוכנסו שינויים כדי להתאימה לרוח דבריו של בית המשפט העליון בבש"פ 8823/07בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 11.2.2010.(להלן: פסק הדין של בית המשפט העליון).
לדעתנו, אמנם הוראת השעה המתוקנת נחקקה אחרי פסק הדין ובעקבותיו, אך היא אינה עולה בקנה אחד אתו ומנוגדת ניגוד גמור לעמדת רוב השופטים.
בהוראה המתוקנת יש יסודות מרככים, שעליהם אנו מברכים: ההוראה מחמירה את תנאי דחיית הבאתו של העצור לפני שופט בפעם הראשונה ואף מחייבת אישור של בית המשפט להארכת מעצר החורגת מ-48 שעות.סעיף 3 להוראת השעה המתוקנת. כן היא מחמירה את התנאים להארכת מעצר החורגת מ-15 ימים רצופים.סעיף 4(1) להוראת השעה המתוקנת.
עם זאת יש בה יסודות מחמירים רבים: הוראת השעה מצמצמת את הליך העיון חוזר;סעיף 5א להוראת השעה המתוקנת. מקצרת את תקופת הגשת הערר על החלטת המעצר ל-30 שעות, לעומת 30 ימים הניתנים לעצורים רגילים;סעיף 5ב להוראת השעה המתוקנת; סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996. אינה משנה את ההוראה המאפשרת להאריך את מעצרו של החשוד ב-35 ימים בטרם יובא לאישור היועץ המשפטי, לעומת 30 ימים שנקבעו בעניינם של עצורים רגילים (אף שהסדר זה הושמט מתזכיר חוק הטרורהצעת חוק המאבק בטרור, התש"ע-2010.);סעיף 4(2) להוראת השעה המתוקנת. משמיטה את העילה המחמירה "הסתברות קרובה לוודאי" המוצעת בתזכיר החוק להארכת מעצר החורגת מ-72 שעות;סעיף 3(3) להוראת השעה המתוקנת. ומשאירה את הסעיף המאפשר שלא להודיע לחשוד על החלטת המעצר שניתנה בהיעדרו.סעיף 5ג(ב) להוראת השעה המתוקנת.
והעיקר - בהוראה המתוקנת נשאר סעיף 5, המאפשר עריכת דיונים שלא בנוכחות החשוד, במתכונת מצומצמת, אף שהסעיף בוטל על ידי בית המשפט העליון.סעיף 5 להוראת השעה המתוקנת.
כדי שנוכל לבצע ביקורת עניינית של הוראת השעה המתוקנת יש להסתכל על התמונה הכוללת. סעיפי הוראות השעה אינם נמצאים בריק, אלא מצטרפים להסדרים אחרים הרלוונטיים לאותה הסיטואציה. רק לאחר בדיקת האפקט המצטבר של כל ההוראות הנוגעות בדבר אפשר להחליט אם הוראה מסוימת מוצדקת ומידתית. למשל, הבאת עצור לפני שופט לראשונה אחרי ארבעה ימים יכולה להיחשב מידתית בשיטת משפט אחת ולא מידתית באחרת, על פי ההגבלות וההגנות האחרות שכל שיטה מספקת.
בית המשפט העליון אימץ גישה זו בפסק דינו. הוא הדגיש את חשיבות הביקורת הרציפה על הליך המעצר לשם שמירת זכויות האדם, בייחוד כשמדובר בעצור החשוד בעברת ביטחון, אשר יכולתו להתגונן בהליכי מעצר מוגבלת מכוח אמצעים אחרים שאפשר להפעיל כלפיו, כגון מניעת פגישתו עם עורך דינו. בית המשפט היה ער לאפקט המצטבר של ההוראות בעניין מניעת מפגש עם עורך דין והוראת השעה וקבע כי שילובן עלול לאיין במידה רבה את עצם האפשרות של העצור להציג עמדת נגד בעניין מעצרו ואת עצם היכולת של בית המשפט לקיים ביקורת אפקטיבית על החקירה ועל המעצר לצורך החקירה.ה"ש 1 לעיל, פסקה 28. השופט אליעזר ריבלין לא שוכנע כי קיום דיונים שלא בנוכחות העצור הוא האמצעי שפגיעתו הפחותה ביותר, בעיקר בשל בחינה של סעיף 5 לנוכח "המסגרת הנורמטיבית הכוללת שעניינה חקירה ומעצר של חשודים בעברות ביטחון", כלומר היכולת למנוע מהעצור להיפגש עם עורך דינו, היכולת לדון בחומר החקירה והראיות במעמד צד אחד ועוד. הביקורת השיפוטית על הליכי המעצר היא קריטית בישראל מפני שהשיטה, כפי שיוסבר להלן, אינה מספקת לעצור ערובות אחרות לשמירה על שלומו במהלך מעצרו.
יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, חבר הכנסת דוד רותם, נקט גישה הפוכה מזו של בית המשפט. לגישתו, אין קשר בין מניעת המפגש בין העצור לעורך הדין ובין ההסדר הנדון, ואין לתת על כך את הדעת בדיון בהוראת השעה. כאמור, מאחר שהוראת השעה אינה מופעלת בריק, בדיון בה ובהשפעותיה יש לתת את הדעת על כלל ההסדרים המשפיעים על מצבו של העצור. התעלמות מן התמונה הכוללת היא מלאכותית, מנותקת מן המציאות ומביאה לידי עיוות נורמטיבי.
הבעיה המרכזית של מעצר הימים היא הסודיות שלו וניתוקו של החשוד מהעולם החיצון. ניתוק כזה מגביר את החשש משימושו של הגורם החוקר באמצעים פסולים כדי לשבור את העצור. התוצאה של החלת ההסדרים על העצור בו בזמן היא שחוץ מהופעתו לפני שופט לצורך הארכת מעצרו כעבור ארבעה ימים מכניסתו למעצר ופגישתו עם עורך דינו כשלושה שבועות אחרי כן, העצור נמצא בבידוד שלם. נוסף על כך חוק המעצרים והוראת השעה - גם זו המתוקנת - אינם מספקים לעצורים החשודים בעברות ביטחון שום ערובות חלופיות במהלך מעצרם שיכולות להפחית מהחשש הזה. אפשר היה לקבוע, למשל, כי גורמים חיצוניים המקובלים על המערכת, כגון שופטים בדימוס, יבקרו את העצורים ויבדקו את מצבם. כמו כן אפשר היה לקבוע כי רופא חיצוני המקובל על המדינה יבדוק את העצור מדי כמה ימים, כפי שנעשה בצרפת ובספרד.
משפט משווה
גם מדינות אחרות בעולם, בהן ספרד וצרפת, הוסיפו למשפט הפלילי שלהן הוראות מיוחדות וחריגים לטיפול בחשודים בעברות ביטחון ובכלל זה הוראות הנוגעות למעצרים. אלא שמדינות אלה, שלא כמו ישראל, מספקות לעצור ערובות לשמירה על שלומו בזמן שהוא מבודד -incommunicado . בספרד, למשל, המעצר - incomminicado - נמשך 13 ימים בסך הכול. אמנם בתקופה זו המעצר נשאר סודי והעצור מובא לבית המשפט לראשונה רק אחרי חמישה ימים, אך שלא כמו בישראל, העצור אינו נמצא בבידוד שלם. בכל התקופה הזאת זוכה העצור לשתי פגישות עם רופא ולפגישה אחת עם עורך דינו חמישה ימים לאחר כניסתו למעצר (לעומת פגישה עם עורך דין לאחר 21 ימים בישראל).העצור אינו יכול למנות לעצמו עורך דין פרטי, והפגישות עמו אינן פרטיות. בצרפת המעצר המניעתי הסודי של העצור יכול להימשך שישה ימים בסך הכולאחרי ששת הימים המשטרה צריכה להחליט אם להעביר את העצור לשופט חוקר (אם נאספו מספיק ראיות להעמדתו לדין) או לשחררו. (לעומת 15 ימים בישראל). בחלוף ששת הימים יש להודיע על מעצרו של החשוד לקרובי משפחתו, והעצור רשאי להיפגש עם עורך דינו למשך 30 דקות בכל פעם. גם החוק בצרפת מספק לעצור ערובות לשמירה על שלומו במהלך הבידוד: לפי החוק, יש להביא את העצור לפני שופט לראשונה בחלוף 48 שעות מעת כניסתו למעצר (לעומת ארבעה ימים לפי המשפט בישראל), ולהביאו שוב לפני שופט כעבור 96 שעות (לעומת 20 ימים לפי המשפט בישראל). נוסף על כך העצור יכול לבקש בכל שלב בדיקת רופא,שיבצע רופא ממשלתי. ואם מעצרו מוארך ליותר מ-96 שעות הבדיקה הרפואית ניתנת לו באופן אוטומטי.
נראה כי החוק בישראל מאפשר בידוד של העצור לתקופה הארוכה ביותר - יותר משלושה שבועות. בכל התקופה הזאת נמצא העצור בבידוד שלם, חוץ מהבאתו לפני שופט ארבעה ימים לאחר כניסתו למעצר (השופט יכול להאריך את מעצרו ב-20 ימים נוספים). כעבור 15 ימים נמסרת הודעה לקרובי משפחתו, אך אין בכך כדי לשנות את עובדת בידודו של העצור. את הפגישה עם עורך דינו אפשר, כאמור, לדחות, לפי החוק בישראל, ל-21 ימים ממועד כניסתו למעצר, ובתנאים מסוימים אפשר להאריך את מעצרו שלא בנוכחותו בשישה ימים. על כל אלה יש להוסיף את היעדרו של פיקוח מלא על חקירות השב"כ, אי-הזהרת הנחקרים בחקירות אלה, היעדר תיעוד חזותי של החקירות וכתיבת "זיכרונות דברים" בלבד במקום תיעוד מלא של החקירות.
להלן נבחן את סעיף 5 בהוראת השעה המתוקנת, המאפשר לקיים דיונים שלא בנוכחות החשוד, בניגוד להחלטת בית המשפט העליון.
סעיף 5 להוראת השעה המתוקנת - דיון שלא בנוכחות העצור
הוראת השעה המתוקנת עדיין מאפשרת, אם כי באופן מצומצם יותר, לקיים דיון שיפוטי במעצר שלא בנוכחות העצור. כאמור, לפי ההוראה המתוקנת, אפשר לקיים דיונים שלא בנוכחות העצור החשוד בעברת טרור רק באישור שופט בית המשפט העליון, לבקשת ראש אגף חקירות בשב"כ ובהסכמת היועץ המשפטי (לעומת הסתפקות באישור של קצין משטרה מדרגת סגן ניצב או ראש מחלקת חוקרים בשב"כ בהוראת השעה הקודמת), וזאת רק אם הפסקת החקירה לשם הבאתו של העצור לדיון תביא קרוב לוודאי לידי סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם (הוראת השעה הקודמת הסתפקה בנוסחת הסתברות מקלה יותר: "הפסקת חקירה העלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם"). אם חדלה להתקיים העילה שבשלה לא הובא עצור לדיון בעניינו, ההוראה המתוקנת מחייבת את הבאתו של החשוד לפני בית משפט בתוך 24 שעות (ההוראה הקודמת לא כללה הסדר בעניין זה). נוסף על כך לפי ההוראה המתוקנת, בית המשפט יכול להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו ב-72 שעות בכל פעם, ובלבד שסך ההארכות שנקבעו שלא בנוכחות החשוד לא יארך מ-144 שעות או מן הזמן שנשאר עד תום 20 הימים, לפי הקצר בהם (ההסדר בהוראה הקודמת אפשר הארכת מעצר שלא בנוכחות העצור בפרק זמן שלא יארך מן הזמן שנשאר עד תום 20 ימים ממועד הדיון שהתקיים בנוכחותומן הבחינה התאורטית, בית המשפט יכול להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו ב-19 ימים רצופים, בהנחה שהוא האריך את מעצרו בנוכחותו ביום אחד. ולא הגביל את הארכת המעצר בידי בית המשפט בכל דיון).
הוראה מתוקנת זו, על אף התיקונים שהוכנסו בה, לא רק שאינה מתיישבת עם רוח פסק הדין של בית המשפט העליון, היא אף מנוגדת ניגוד גמור לעמדת רוב השופטים. בדיקה מדוקדקת של פסיקת בית המשפט מעלה שהשינויים שהוכנסו בהוראה אחרי שנפסלה, אין בהם כדי להתגבר על האי-חוקתיות אשר הביאה את בית המשפט לידי פסילת סעיף 5 המקורי.
בית המשפט העליון בדק את עמידתו של סעיף 5 המקורי במבחני המידתיות וקבע ברוב קולות כי לנוכח הפגיעה הקשה בזכות להליך פלילי הוגן הטמונה בהדרת עצור מדיון העוסק בהארכת מעצרו, אמצעי זה כשלעצמו סותר שניים ממבחני המידתיות: את מבחן המשנה השני - מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, היינו האמצעי הפוגע בהליך ההוגן ראוי רק אם אי-אפשר להשיג את המטרה החקיקתית באמצעות אמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר - ואת המבחן השלישי - מבחן היחסיות או המידתיות במובן הצר, שלפיו האמצעי הנבחר, אפילו הוא מתאים להשגת המטרה ואפילו אין אמצעי מתון ממנו, צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו ובין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית.
אשר למבחן השני קבע המשנה לנשיאה ריבלין :ה"ש 1 לעיל, פסקה 31.
"הוראת סעיף 5 עלולה אפוא לפגוע פגיעה קשה בהליך המשפטי עצמו, באפקטיביות שלו, ובהגינותו. היא פוגעת בזכותו של העצור להליך הוגן, הנגזרת מהזכות לחירות ולכבוד. יודגש: העובדה כי הוראת בסעיף 5 לחוק מאפשרת למנוע את הבאתו של העצור לדיוני מעצר רק לאחר שהתקיים דיון ראשון בנוכחותו, יש בה אמנם כדי למתן את הפגיעה אך לא יותר מכך. הביקורת הרציפה על הליך המעצר לצורך חקירה חשובה לשמירת זכויות האדם, לפחות כפי שחקירה הרציפה חשובה לצורך הגשמת מטרת החקירה. "
אשר למבחן השלישי ציין השופט ריבלין:
"ככל שמבקשים לצמצם את הפגיעה בחקירה עקב הפסקתה לצורך קיום הליך שיפוטי, יש לבחון את האפשרות לעשות כן בדרכים שפגיעתן בזכויות העצור פחותה. כך, גם אם קיים קושי להפסיק את החקירה כדי להביא את העצור לבית המשפט, יש לבחון דרכים לצמצום הקושי הזה, דרכים שהן מידתיות יותר מאשר מניעת נוכחותו של העצור בהליך."
לדעת המשנה לנשיאה ריבלין, פגיעות אחרות של המערכת בזכויות העצור מתקבלות על הדעת רק אם יש ביקורת שיפוטית על ההליך שמאפשרת לבית המשפט "לפרוץ מבעד לעיניה העצומות של אלת הצדק". לדידו, בביטול נוכחותו של העצור באולם נפגעת יכולתו של בית המשפט לבקר את החקירה ואת התנהלות המערכת באופן בלתי הפיך, ולכן סעיף 5 פוגע במידה רבה מדי בזכויות העצור.
ב"רציו" של פסק הדין (חלקו של פסק הדין הנחוץ להכרעה ומהווה הלכה מחייבת) איזן בית המשפט בין זכותו של החשוד להיות נוכח בדיונים ובין התועלת שמניעת נוכחותו יכולה להביא לחקירה ובא לידי מסקנה כי הזכות הראשונה גוברת. בית המשפט לא ציין, ואין זה עולה מפסק הדין, שייתכן איזון שונה אם ייקבעו עילה וסעדים זמניים מחמירים יותר. להפך, המשנה לנשיאה ריבלין הדגיש כי דווקא כאשר מדובר בעצור החשוד בעברת ביטחון, "אשר יכולתו להתגונן בהליכי מעצר מוגבלת מכוח אמצעים אחרים שניתן להפעיל כלפיו"ה"ש 1 לעיל, פסקה 28. - ובכלל זה מניעת מפגש עם עורך דין - יש להקפיד ביתר שאת לשמור על זכותו להיות נוכח בדיוני המעצר הנוגעים לעניינו. ההצעה היחידה שעלתה מפסק דינו של השופט ריבלין לייעול החקירה היא בחינת דרכים אחרות שאינן כוללות את מניעת נוכחותו של העצור בדיונים. מכאן שהחמרת העילה לקיום דיון כזה וצמצום הגורמים המאשרים אותו, שנקבעו בהוראת השעה המתוקנת, אין בהם כדי לרפא את הפגם של ניהול הליך פלילי שלא בנוכחות העצור. כאשר החשוד אינו נוכח בדיונים, בית המשפט מחליט על סמך ראיות שמגיש לו צד אחד בלבד. אמנם עורך דינו של העצור מתייצב בדיונים, אך בדרך כלל נוכחותו בהם אינה אפקטיבית עקב האפשרות למניעת מפגש ביניהם. עורך דין אשר טרם נפגש עם מרשו אינו יכול להעלות טענות מפיו ואינו יכול לייצגו כראוי. מצב דברים כזה פוגע פגיעה קשה בגרעין הזכות להליך הוגן, הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כאן מתגלה שוב אטימות המחוקק בכל הנוגע לאפקט המצטבר של הוראה זו והוראות מגבילות אחרות.
השופטת פרוקצ'ה סיכמה את עמדת הרוב בעניין זה כדלקמן:
"גם כאשר מדובר במצבים קיצוניים הכרוכים בסיכון חיים, שבהם הבאתו של עצור לבית המשפט עלולה להכביד באופן ניכר על פעילות הרשות החוקרת, אני מצטרפת, אפוא לעמדתו של חברי המשנה לנשיאה ריבלין, לפיה דין סעיף 5 להוראת השעה להתבטל כולו, בלא הותרת מרווח כלשהו המאפשר ניהול דיון שיפוטי בהליך פלילי בלא נוכחותו של העצור, אלא בכפוף להוראות הכלליות של חוק המעצרים."
אפשר היה לחשוב על דרכים חלופיות מידתיות יותר לשמירה על רציפות החקירה שאינן פוגעות בזכותו המהותית של העצור להיות נוכח בדיונים, כגון קיום דיונים בהארכת מעצר בבית המעצר או באמצעות היוועדות חזותית (וידאו קונפרנס).תקשורת בין שני מוקדים המאפשרת העברת תמונה וקול בזמן אמת. דרכים אלה חוסכות את זמן הנסיעות של העצור אל בית המשפט וממנו, קרי מצמצמות את בעיית "טיולי החשודים" המקשה על החוקרים, וכן שומרות על רצף החקירה. אשר לקיום דיונים בבית המעצר - הפסקת החקירה לשם דיון בהארכת המעצר היא קצרה יחסית, ואין בה כדי לסכל את החקירה האינטנסיבית. העצור ינכח בהארכת מעצרו, ולכן לא יהיה צורך לערב שופט של בית המשפט העליון. בבית המעצר יש חדרי חקירה שאפשר לקיים בהם את הדיונים, ואין כל צורך בהיערכות מיוחדת. לפי הסטטיסטיקה, מדובר בתיקים מעטים בשנה, ולכן הטרחה של השופטים בהגעה לבתי המעצר תהיה מעטה. אמנם האווירה בבית המעצר אינה מיטבית לקיום דיון שיפוטי, אך בהתחשב בחקירה האינטנסיבית הנדרשת לשם הצלת חיים במצבים מיוחדים מחד גיסא ובצורך לשמור על גרעין הזכות להליך הוגן מאידך גיסא דרך זו היא פתרון הולם לשמירה על שני האינטרסים. אשר לקיום דיונים באמצעות היוועדות חזותית - הדבר מעוגן בסעיף 65א לחוק סדר הדין הפלילי,חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) (היוועדות חזותית-הוראת שעה), התשס"ז-2007. שלפיו אפשר לקיים דיונים בהארכת מעצרם של חשודים או בשחרורם בערובה באמצעות היוועדות חזותית. מדובר בשיטה ניסיונית הנמצאת במחקר זה כמה שנים, אך חוות הדעת שניתנו בעניינה עד כה היו חיוביות. מהמחקר עולה ששביעות רצון העצורים מהדיון בהיוועדות חזותית גבוהה משביעות רצונם מדיון פרונטלי: העצורים העידו שבהיוועדות חזותית הייתה להם הזדמנות גדולה יותר לקבל את יומם בבית המשפט. את ההסדר הזה אפשר להחיל בשינויים המחויבים גם בהארכת מעצר של החשודים בעברות ביטחון וכך למנוע את נסיעתם לבית המשפט ולהבטיח את רצף החקירה.
הוראת השעה לא אימצה אף אחת מהשיטות האלה. מנסחיה בחרו, על אף דבריהם הברורים של רוב שופטי בית המשפט העליון, לאמץ הלכה למעשה את עמדת היחיד של השופטת נאור, אשר סברה כי אפשר לרפא את הפגמים החוקתיים הטמונים בסעיף 5 באמצעות קביעת עילה מחמירה יותר ומבחני זמן הדוקים יותר.
יצוין שמתוך תשעת שופטי בית המשפט העליון שדנו בתיק רק ארבעה (רובינשטיין, ביניש, גרוניס ונאור) הכירו בחוות דעתם באפשרות קביעתו של הסדר חלופי, ושניים מהם (רובינשטיין וביניש) ציינו במפורש שספק רב אם הדבר אפשרי. השופט גרוניס אמנם קבע שאין מניעה שהמחוקק יאמץ הסדר שונה בכל הנוגע למניעת נוכחות של חשוד בהליכי מעצר, אך הוסיף שבגיבושו של הסדר חדש בנושא יש להביא בחשבון את ההסדר הקיים בעניין מניעת מפגש של החשוד עם סנגורו. הוא ציין שלטעמו ספק אם די בקיצור התקופה.
סעיף 5 המתוקן
כאמור לעיל, הוראת השעה המתוקנת מחמירה בכל הנוגע לאישורים הנדרשים לקיום דיון בהיעדר החשוד ולנוסחת ההסתברות, מצמצמת את מספר הימים שבהם יכול בית המשפט להאריך את מעצרו של החשוד בכל דיון וקובעת שאם חדלה להתקיים העילה שבשלה לא הובא העצור להארכת מעצרו יש להביאו לבית המשפט בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 24 שעות מהמועד שבו חדלה להתקיים העילה.סעיף 5ג(א) להוראת השעה המתוקנת.
אשר להוספת הדרישה לאישור של שופט בית המשפט העליון לקיום דיון כזה - אמנם דרישה זו מבטיחה דיון שיפוטי לפני הערכאה השיפוטית העליונה, אך היא גם חוסמת את אפשרות הערעור על ההחלטה ומאפשרת רק עיון חוזר בה, שהוא הליך מצומצם הרבה יותר. נוסף על כך שופט בית המשפט העליון יחליט על סמך חומר שיגיש לו צד אחד בלבד, כלומר על יסוד נתונים חלקיים בלבד, שמטבע הדברים יוצרים הטיה בהכרעה. זאת ועוד, אם השופט טועה לקולה, טעותו עלולה להתגלות ולהיות מביכה מאוד, למשל העצור יחדל משיתוף פעולה עם חוקריו. טעות לחומרה, לעומת זאת, לא תתגלה. על כן שופט המבקש להגן על עצמו ייטה להיענות לבקשה. ההכרעה השיפוטית היא אפוא הכרעה ממולכדת. העברת ההכרעה לשופט מן הערכאה העליונה אינה פותרת את בעיית ההטיה; היא מסבכת את בכירי השופטים בהליך מפוקפק.
צמצום מבחן ההסתברות בהוראת השעה המתוקנת אין בו כדי לרפא את הפגם. ההבדל בין הפסקת חקירה ה"עלולה למנוע סיכול מניעת פגיעה בחיי אדם" ובין "אפשרות קרובה לוודאי לסיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם" הוא הבדל על הנייר, ולא ברור עד כמה הוא מהותי וישים בפרקטיקה השיפוטית. קשה מאוד ליישם מבחנים הסתברותיים מעין אלה, והראיה היא ששופטים שונים קובעים קביעות הסתברותיות מנוגדות על בסיס אותם הנתונים, כפי שקרה אצלנו בפרשות כהנאדנ"פ מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד(5) 145, בעמ' 187. בפסק דין כהנא ההערכות בעניין גרימתו של הביטוי שנדון למדנים ולשנאה כלפי האוכלוסייה הערבית ועידודו נקיטת מעשי אלימות נגדה נעו בין הסתברות של קרוב לוודאי ל"נטייה רעה" בלבד ואלבהע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221. בפסק דין זה באו השופטים לידי מגוון מסקנות בדבר השאלה אם הביטוי שנדון שם יגרום קרוב לוודאי לפגיעה בשלום הציבור. וכפי שעולה מן הפסיקה האמריקנית.לעניין זה ראו את הניתוח של השופטת דליה דורנר, דנ"פ מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד(5),145, בעמ' 189, וההפניות המופיעות שם. אין מדובר כאן בהסתברות של תהליכים פיזיקליים, הנתונים לחוקיות של הטבע, אלא בהסתברות של התנהגות אנושית. לבית המשפט, ואפילו למומחים להתנהגות אנושית, חסרים כלים להעריך הסתברות כזאת, ולכן יישומם של המבחנים ההסתברותיים בידי השופטים הוא סובייקטיבי ואינדיבידואלי ומתבסס על ידיעה שיפוטית, ניסיון חיים, היגיון ושכל ישר. השימוש בכלים אלה אינו יכול להביא לידי הערכה אחידה ויחידה של הסתברות הנזק במקרה נתון.ראו מרדכי קרמניצר וליאת לבנון-מורג, "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות - על ערכים מוגנים ומבחני הסתברות בעבירות של הסתה להמרדה והסתה לאלימות, בעקבות פרשת כהנא", משפט וממשל ז 305, בעמ' 346-344. בענייננו קשה לשופטים עוד יותר לגבש הערכה הסתברותית שונה מן ההערכה שמציג הגורם הביטחוני המבקש את הארכת המעצר.
אשר לקיצור תקופת הארכת המעצר בהיעדר החשוד ל-72 שעות לכל היותר בכל דיון ולסך של 144 שעות - אמנם מדובר בהסדר שמצמצם את הפגיעה בזכויות החשוד, אך אין בו כדי להכשיר את הסעיף. לפי הוראת השעה המתוקנת, יכול בית המשפט, על סמך חומר שיגיש לו צד אחד ובלא שישמע את הטיעונים הנגדיים של החשוד, להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו בשישה ימים שלמים, שמתווספים לימי המעצר שהוטלו על העצור בהארכת מעצרו הראשונה בנוכחותו (שביחד יכולים להסתכם ב-20 ימים), ובכל הזמן הזה יהיה העצור נתון בחקירה אינטנסיבית.
אשר לחובת הבאת העצור לבית המשפט אם חדלה להתקיים העילה שבשלה לא הובא לדיון - מדובר לכאורה בהסדר מצמצם נוסף, אך לא ברור אם ואיך הוא ייושם בפועל. הסעיף אינו מבהיר מי אמור להחליט שהעילה חדלה להתקיים ועל סמך מה הוא אמור להחליט זאת. אם הגורם המחליט הוא החוקרים, קשה מאוד לדמיין מצב שבו אחרי שיקבלו מבית המשפט כמה ימי חקירה ללא הפרעות הם יחליטו על דעתם שהעילה חדלה להתקיים, יפסיקו את החקירה ביוזמתם ויביאו את העצור לפני השופט.
להלן נבחן את יתר התיקונים שנעשו בהוראת השעה.
לדעתנו, גם בהתעלם מ"החייאת" הסעיף המאפשר קיום דיונים שלא בנוכחות החשוד, יש בהוראת השעה המתוקנת הסדרים הפוגעים באופן בלתי מידתי בזכויותיהם של העצורים, והיא אינה מספקת להם שום ערובות להבטחת שלומם. הדברים מקבלים משנה תוקף אם נותנים את הדעת גם על ההוראות של חוק המעצרים המגבילות את זכויות העצורים החשודים בעברות ביטחון. לפי חוק המעצרים, פגישת החשוד בעברת ביטחון עם עורך דינו יכולה להידחות ב-21 ימים,תקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) (דחיית פגישת עצור בעבירת ביטחון עם עורך דין), התשנ"ז-1997; חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, סעיף 35 (להלן: חוק המעצרים). וההודעה למשפחתו ולחבריו על המעצר יכולה להידחות ב-15 ימים.חוק המעצרים, סעיף 36. ככל שמצורפות להוראת השעה יותר הוראות של חוק המעצרים, הפגיעה בזכויות העצור מתעצמת. מכאן שבשלב החקירה, שהוא השלב הקריטי ביותר בקביעת עתיד התיק הפלילי, לא ניתנות הערובות המינימליות הדרושות להבטחת התנהלות הוגנת. שילוב שני ההסדרים יכול ליצור מצב שבו החשוד שנעצר בחשד לביצוע עברת טרור יהיה מנותק מהעולם החיצון במשך כשלושה שבועות שלמים, חוץ מהארכת המעצר הראשונה אחרי ארבעה ימי חקירה.בהנחה שבית המשפט האריך את מעצרו ב-20 ימים ודחה את פגישתו עם עורך דינו ב-21 ימים. על כן גם אם נניח שבית המשפט השאיר פתח לתיקון החוק שבוטל, כפי שטען משרד המשפטים, אין בתיקונים שנעשו בו כדי להכשיר את החוק:
בהוראת השעה נשאר הסעיף המאפשר שלא להודיע לחשוד על אודות החלטת המעצר שניתנה בהיעדרו,סעיף 5ג(ב) להוראת השעה המתוקנת. אף שגם הוראה זו בוטלה על ידי בית המשפט העליון ואף שמדובר בהסדר שאינו ראוי במדינת חוק. הטעיית החשוד בדבר הבסיס המשפטי להמשך מעצרו היא צעד משפיל ביותר, ההופך אותו לאובייקט נטול כל יכולת לעמוד על זכויותיו, בהן זכותו להגיש ערר על החלטת המעצר, שכן אי-אפשר לתקוף החלטה שאין יודעים עליה. גם אם עורך הדין שנכח בדיון יחליט להגיש ערר, יכולתו להעלות טענות ללא שיתוף העצור תהיה מוגבלת ביותר. זאת ועוד, אחרי שתחלוף תקופת המעצר שנקבעה בנוכחות החשוד הוא עלול לחשוש כי הוצא מהגנת החוק. מצב דברים כזה ייצור חוסר ודאות מובנה בעניין חוקיות שלילת חירותו של העצור, ואף יפגע בזכותו להתנגד למעצר לא חוקי בכלים משפטיים. מן הראוי לציין שהוראה זו הוכנסה להוראת השעה המתוקנת בלא שנעשו בה שינויים כלשהם בעקבות החלטת בית המשפט העליון. נוסף על כך מסיבה שאינה ברורה מאפשר סעיף זה לבית המשפט להורות על הסתרת ההחלטה מהחשוד בעילה שהיא רחבה יותר מהעילה המאפשרת קיום דיון בהיעדר החשוד מלכתחילה: "אם שוכנע כי הדבר עלול למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם". לא ברור לנו כיצד יכול להתקיים קשר רציונלי בין אי-מסירת הודעה כאמור ובין סיכול עברת ביטחון או מניעת פגיעה בחיי אדם. ואולם עצם קיומה של סמכות כזאת עלול להביא לידי שימוש בה, גם כאשר לא מתקיים קשר כזה.
הוראת השעה המתוקנת גם מקצרת את תקופת הערר על החלטת המעצר ל-30 שעות, לעומת 30 ימים הניתנים לאסירים רגילים. הגבלה זו, שלא הייתה בהוראת השעה המקורית, מציבה קושי רב בכל הנוגע לייצוג החשוד. כאשר ניתן גם צו מניעת מפגש, יכולתו של עורך הדין לפתח קו טיעון כלשהו בזמן המוקצב הזה היא מוגבלת ביותר. קשה למצוא טעם להוראה זו מלבד רצון להקשות על העצור להגיש ערר ולפגוע ביכולתו להגיש ערר מבוסס ומנומק כראוי.
אשר להבאת העצור לפני בית המשפט בפעם הראשונה - בהוראת השעה המתוקנת נשארה האפשרות להביא את העצור לפני שופט בפעם הראשונה אחרי ארבעה ימים. ההסדר המתוקן מחמיר את הדרישה לאישורים להארכת מעצר החורגת מ-48 שעות: הארכה של עד 72 שעות מחייבת כעת אישור נוסף של ראש אגף החקירות בשירות הביטחון הכללי והארכה של יותר מ-72 שעות (עד 96 שעות) מחייבת אישור מבית המשפט. חרף שינויים רצויים אלה ההסדר אינו מידתי. אישור בית המשפט הנדרש ניתן שלא בנוכחות העצור ועל סמך חומר שמגיש לו צד אחד בלבד, ולכן אינו יכול להחליף ביקורת שיפוטית של שופט המתרשם באופן בלתי אמצעי ממצבו של העצור ומהסבריו. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בהתחשב בכך שהוראת השעה אינה מציעה כאמור ערובות חלופיות להבטחת שלומו של העצור בארבעת ימי הניתוק האלה. התוצאה היא שהעצור נשאר מבודד ומנותק מהעולם החיצון ונתון בחקירה אינטנסיבית, מלחיצה וממושכת. ארבעה ימים של חקירה הם זמן ממושך שיכול להתיש עצור ולגרום לו להודות בדברים שלא ביצע. האפשרות של שבירת הנחקר באמצעות התשתו התחזקה לנוכח פסיקת בג"ץ, שלפיה המבחן לעניין זה הוא כוונת החוקרים לשבור את כוח העמידה של הנחקר ולא מבחן אובייקטיבי של התשה בפועל.בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', תק-על 2006(4), 3958. נוסף על כך ולפי המקובל היום, לא יהיה תיעוד מלא של החקירה, ומה שהתרחש בה צפוי להיות שנוי במחלוקת בין החוקרים ובין העצור. דברים אלה חמורים במיוחד בכל הנוגע לעצורים ביטחוניים משום שבדרך כלל הם מנועים מלהיפגש עם עורך דין ואינם רשאים לפגוש את משפחתם או להתקשר בטלפון למקורביהם. התועלת שביכולת לקיים חקירה רצופה בלי הפרעות אינה יכולה להצדיק את הפגיעה בזכויות העצור, בייחוד בהיעדר ערובות אחרות לשלומו ובהתחשב בקיומן של חלופות מידתיות יותר להשגת התכלית.
הוראת השעה המתוקנת גם אינה משנה את ההסדר המאפשר להאריך את מעצרו של חשוד ב-20 ימים בכל פעם, במקום 15 ימים שנקבעו בעניינם של עצורים רגילים, ובלבד שבית המשפט יורה על הארכת המעצר ביותר מ-15 ימים רק אם שוכנע כי אי-החזקתו של העצור במעצר תביא קרוב לוודאי לידי סיכול מניעת פגיעה בחיי אדם. כמו כן הוראת השעה המתוקנת אינה משנה את ההוראה המאפשרת להאריך את המעצר ב-35 ימים לפני אישור היועץ המשפטי, במקום 30 הימים שנקבעו בעניינם של עצורים רגילים. אנו בהחלט תומכים בהחמרת העילה להארכת מעצר החורגת מ-15 ימים. עם זאת הארכת מעצר ב-20 ימים לכל היותר בכל פעם - במקום ב-15 ימים - וב-35 ימים בסך הכול - במקום 30 ימים - אינה נחוצה ואינה מידתית. ראשית, דומה כי הפרקטיקה מראה שבית המשפט מאריך בדרך כלל את תקופת מעצר החשוד בימים מעטים ונמנע מלהאריך את המעצר ב-15 או 20 ימים. בדיוני ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת על ההארכה הקודמת של הוראת השעה הסביר עו"ד שי ניצן שקביעת תקופה ארוכה של 20 יום בחוק נועדה להעביר מסר לשופטים ולהשפיע על שיקול דעתם: "היום כתוב 15 ושופטים נותנים בד"כ 3,5 או 10. אנחנו מעריכים שאם יגדילו מ-15 - 20 המחוקק אומר בזה לבית המשפט שפה אפשר להאריך את החבל. הרעיון הוא פרופורציונאלי".דיוני הוועדה, בעמ' 45. מכאן שרשויות החקירה אינן זקוקות ל-20 ימים, ושינוי החוק נועד לשפר את עמדת המיקוח של התביעה, דבר פסול כשלעצמו. מדוע מוצדק להשפיע על השופטים להיות פחות מאופקים ופחות מדודים? מלבד זאת בדיוני הוועדה לא הובא בחשבון, גם כאן, האפקט המצטבר של הוראה זו וההוראה המונעת פגישה בין העצור ובין עורך דינו: צירוף שתי ההוראות הללו יביא לידי ניתוקו של החשוד מהעולם החיצון במשך שבועיים לאחר הארכת המעצר הראשונה. בכל התקופה הזאת הוא יהיה נתון בחקירות ממושכות ללא יכולת להתייעץ עם עורך דין וללא ביקורת שיפוטית על תנאי המעצר. מאחר שמדובר בתקופה כה ארוכה, יש מקום להניח שאם תינקט אלימות כלפי החשוד סימניה ייעלמו ולא יהיה אפשר להוכיחם בבית המשפט. יתרה מזו, הארכת מעצר ללא ביקורת שיפוטית וניתוקו של החשוד מהעולם החיצון עלולים להעביר מסר מוטעה לחוקרים, שלפיו הם מוזמנים להשתמש באמצעים פסולים כדי לחלץ הודאה מהחשוד. מן הראוי לציין כי בתזכיר חוק הטרור ההצעה היא שכל תקופת המעצר עד הגשת כתב אישום לא תארך מ-30 ימים.כל הארכה של תקופה זו כפופה לאישור היועץ המשפטי. הצעה זו לא הוכנסה להוראת השעה המתוקנת מסיבה שאינה ברורה.
הוראת השעה המתוקנת הכניסה הגבלות גם להליך העיון החוזר. בית המשפט מחליט כעת לקיים עיון חוזר רק אם הוא משתכנע שיש עילה לבקשה לאחר "דיון מקדמי". לפי ההוראה המתוקנת, הדיון המקדמי ייערך שלא בנוכחות העצור. אם ייקבע שיש עילה לבקשה, יתקיים דיון לגופו של עניין בנוכחות החשוד, אלא אם כן בית המשפט שוכנע שהפסקת החקירה לשם הבאת העצור לדיון תביא קרוב לוודאי לידי סיכול מניעת פגיעה בחיי אדם. הוספת ההליך של דיון מקדמי נועדה לסינון בקשות סרק של עיון חוזר המוגשות תכופות לבית המשפט כדי להפריע לחקירה. פגיעת הליך כזה בזכויות העצור היא מידתית והוספתו מקובלת עלינו. אולם לאחר שבית המשפט יחליט שיש עילה לבקשה אין מקום לדעתנו לקיים דיון לגופה של הבקשה שלא בנוכחות העצור מאותם הנימוקים שהעלינו בדבר קיום דיונים בהארכת מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו. גם כאן החמרת נוסחת ההסתברות אין בה כשלעצמה כדי לרפא את הפגם וליישב את ההוראה המתוקנת עם קביעת בית המשפט העליון.
לסיכום, הוראת השעה המתוקנת אינה מתיישבת עם רוח פסק הדין של בית המשפט העליון, שהדגיש את חשיבות הביקורת השיפוטית הרציפה על הליך המעצר לשמירת זכויות האדם של העצור, ובייחוד עצור החשוד בעברת ביטחון אשר יכולתו להתגונן בהליכי מעצר מוגבלת מכוח אמצעים אחרים שאפשר להפעיל כלפיו, כגון מניעת פגישתו עם עורך דינו. דיוני ועדת החוקה חוק ומשפט נסבו בעיקר על שיקולי ביטחון וחשיבות החקירה הרצופה. יו"ר הוועדה, חבר הכנסת רותם, אמר: "הם הפסיקו להיות בני אדם כשהם שמו את הפצצה המתקתקת. אני לא צריך לחכות למעצר שלהם",פרוטוקול ועדת החוקה חוק ומשפט מיום 25.10.2010, בעמ' 20. ובהמשך חזר על כך והבהיר: "דיברתי על מי ששם את הפצצה. אני לא מחכה שהוא יורשע, אצלי הוא לא בן אדם".שם, בעמ' 21. דברים אלה סותרים לחלוטין את חזקת החפות ומחליפים אותה בחזקת רשעות.
המלצות
כפי שהרחבנו לעיל, הבעיה העיקרית של מעצר הימים היא ניתוקו של העצור החשוד בעברת ביטחון מהעולם החיצון - ממשפחתו, מעורך דינו ומהרופא שלו. בית המשפט האירופי לזכויות אדם הדגיש לא אחת את החשש מפגיעה של הרשויות בעצורים אלה ואת חובת המדינות להגן עליהם מעינויים ומיחס לא ראוי. הבאת עצור לפני בית המשפט מאפשרת לשופט להתרשם ממצבו של החשוד בצורה בלתי אמצעית, ולוודא שלא עונה בחקירתו. ביקורת שיפוטית מצומצמת, גישה מוגבלת לעורך הדין ואפשרות של קיום דיונים שלא בנוכחות העצור אינן מאפשרות שמירה על זכויותיו.
לפיכך אנחנו ממליצים:
לצמצם את תקופת המעצר עד הבאתו של העצור לפני שופט בפעם הראשונה ל-48 שעות, כפי שנעשה במדינות אחרות המתמודדות עם טרור, כמו צרפת ואנגליה. הבאת העצור לבית המשפט בשלב מוקדם מאפשרת לשופט לבדוק כבר בשלב זה את הראיות הנמצאות בידי המשטרה ולבחון אם הן מצדיקות מעצר. ביקורת שיפוטית חשובה בעיקר לשם הצבת מחסום בפני שרירות הלב של הרשות החוקרת ולשם הגנה על זכויות החשוד.יצוין כי בפרשת צמח נ' שר הביטחון קבע בית המשפט העליון כי החירות האישית היא זכות חוקתית מהמדרגה הראשונה ותנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. בית המשפט ביטל הוראה בחוק השיפוט הצבאי המאפשרת הבאת חייל לפני שופט בתוך 96 שעות ממעצרו וקבע כי היא פוגעת בזכות לחירות אישית בצורה לא מידתית ושלא כדין, ולכן אינה חוקתית. בהתחשב בכך שבדיון על מעצר מתחשבים בראיות חסויות, אין להניח שאי-אפשר לעמוד במגבלת הזמן של 48 שעות. אם השיקול להארכת המעצר עד הבאת העצור לפני שופט הוא הצורך בחקירה אינטנסיבית, אפשר לקיים את הדיון על המעצר בבית המעצר או בהיוועדות חזותית.
לבטל את אפשרות קיומם של דיונים שלא בנוכחות העצור ולשקול לאמץ את אחת משתי הדרכים החלופיות שהוצעו לעיל.
להאריך את תקופת הערר על המעצר ל-30 ימים, כפי שמקובל בעניינם של עצורים רגילים.
לבטל את אפשרות הארכת המעצר ב-20 ימים לכל היותר בכל פעם וב-35 ימים בסך הכול, ולחזור למצב הרגיל, שבו הוגבלה הארכת מעצר ל-15 ימים בכל פעם ול-30 ימים בסך הכול.
הוספת ערובות לשמירה על שלום העצורים, כגון
א. בדיקת רופא בתקופת המעצר: חוק המעצרים מספק לעצורים טיפול רפואי "הנדרש לשם שמירה על בריאותם",חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, סעיף 9. אך אינו מספק להם ביקורי רופא שגרתיים מדי כמה ימים בתקופת המעצר. לעצורים צריכה להיות זכות לבקש בכל עת בדיקות רפואיות שייעשו בידי רופא פרטי המקובל על המערכת.
ב. הנחיית השופטים להיות ערניים מאוד למצבו של העצור המובא אליהם בפעם הראשונה.
ג. קביעת הסדר המאפשר ביקורים של גורמים מהימנים המקובלים על המערכת, כגון שופטים בדימוס, במתקני השב"כ ובבתי המעצר ועיגונו של הסדר זה בחוק. ההסדר יאפשר למבקרים לפגוש את העצורים בפרטיות. ביקורים כאלה, ובייחוד אם ייעשו בלא תיאום מראש, יכולים לתרום רבות למניעת שימוש באמצעים פסולים כלפי העצורים ולשפר את תנאי מעצרם.
סיכום
העמדת חשודים בעברות ביטחון לדין פלילי היא כלי חשוב למלחמה בטרור. אין ספק שפעמים רבות חקירת עברות אלה סבוכה ומאתגרת, ולכן חוק המעצרים הנוכחי מספק לגורמי החקירה - ביד נדיבה מאוד - את הכלים הדרושים לדחיית ההודעה על מעצר החשוד ולדחיית פגישתו עם עורך דינו. לדעתנו, די בכלים אלו לביצוע חקירה יעילה ואפקטיבית.
צמצום נוסף של זכויות העצורים, כפי שמפורט בהוראת השעה המתוקנת, אינו נחוץ ואינו מידתי. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בהיעדר ערובות אחרות לשמירה על שלומם על העצורים בהוראת השעה המתוקנת.
עו"ד לינא סאבא היא עוזרת מחקר בתכנית המחקר עקרונות חוקתיים ויישומם במכון הישראלי לדמוקרטיה.