הגדר כמכשול פיזי אך לא כפטור מוסרי

ביום חמישי האחרון (6 בספטמבר 2012) התקיים בבית המשפט העליון בפני הרכב בראשות נשיא בית המשפט אשר גרוניס והשופטים חנן מלצר וניל הנדל דיון בעתירה בבג"ץ 6582/12, שהגישה עמותת "אנו פליטים". העתירה דרשה לחייב את ישראל לאפשר לקבוצת אזרחים אריתראים, ה"כלואים" זה כשבוע סמוך לגדר שהקימה ישראל בגבולה הדרומי להיכנס למדינה, ולהגיש בקשות מקלט שתיבחנה בהתאם לאמנת הפליטים. מבקשי המקלט נמצאו ברצועת שטח בתחומה הריבוני של ישראל. בית המשפט קבע דיון המשך בעתירה ביום 9 בספטמבר 2012, ואולם בינתיים נמסר כי כניסתם של שתי נשים ונער ששהו במקום לישראל אושרה, בעוד ששמונה עשר גברים שבו למצרים. הפרשה הנוכחית הגיעה ככל הנראה לסיומה. הנשים והנער עצורים כעת בהתאם לתיקון לחוק למניעת הסתננות; גורלם של הגברים ששבו למצרים אינו ידוע.

ברשומות קודמות (כוחן של הגדרות: "מסתננים" ו"מבקשי מקלט" בישראל – שישים שנה לאמנת הפליטים והתיקון לחוק למניעת הסתננות: תיוגם של מבקשי מקלט כפושעים) בחנתי את הכשלים המשפטיים והמוסריים במדיניות המקלט של ישראל, ובמרכזם: ההחלטה להחיל מדיניות "אי-הרחקה" של אזרחי סודן ואריתראה תוך כדי איסור חוקי על העסקתם; אי-בחינת בקשות פרטניות למקלט; ומעצרם במתקן ההשהיה החדש בנגב לפרקי זמן ממושכים בהתאם לתיקון לחוק למניעת הסתננות. אבקש להתייחס כעת לטענה הנשמעת אגב האירועים האחרונים, ולפיה החלטה על הכנסת האריתראים לישראל משמעה שהגדר אינה אפקטיבית ושהקמתה הייתה מיותרת.

למדינת ישראל, כמו לכל מדינה ריבונית, זכות להקים גדר על גבולה (כפי שאכן נעשה גם בגבולותיה האחרים). ואולם, הקמת גדר אינה פוטרת את ישראל מקיום מחויבויותיה לפי אמנת הפליטים. הקמת גדר על גבולה הדרומי של ישראל יכולה לשרת שתי מטרות לגיטימיות מרכזיות: ראשית, מניעת הברחות נשק, סמים, כניסת גורמי טרור וכדומה; שנית, אסדרה ופיקוח על המעבר לתחומי ישראל. לכן אין לקבל את הטענה שאם המדינה מחויבת לאפשר למבקשי מקלט המתדפקים על דלתותיה "לקבל את יומם", הרי שהגדר שהוקמה אינה אפקטיבית ושההשקעה בה הייתה מיותרת. כך למשל אפשר להקיש על הגדר שהקימה ישראל בגדה ולומר כי העובדה שישראל מחויבת מתוקף המשפט הבינלאומי ההומניטרי לאפשר מעבר בעלי היתרים דרך השערים הקבועים בגדר זו אינה אומרת שהגדר אינה אפקטיבית (בלי להידרש כאן כמובן לקשיים המהותיים שמעורר מיקומה).

אם ישראל מעוניינת למנוע הגעה של מבקשי מקלט לגדר במקומות לא מוסדרים, עליה לגבש תחילה מדיניות מקלט, שבמסגרתה יוקמו מעברים מוסדרים בגדר. מדיניות זו תתיר הגשת בקשות מקלט על ידי אלה שיגיעו למעברים המוסדרים הללו.

שונה הדבר אם מטרתה המהותית של הגדר היא לבלום פיזית את מבקשי המקלט ולמנוע מהם באופן אפקטיבי הגשת בקשות למקלט. ואמנם, עמדת המדינה, כפי שהוצגה בדיון בעתירה על ידי בא כוח המדינה עו"ד יוכי גנסין, היא שישראל אינה רואה עצמה מחויבת כלל וכלל לבחון בקשות למקלט של חוצי גבול ממצרים. לדברי עו"ד גנסין, "הגדר הוקמה כדי לבלום את תופעת ההסתננות", ומבקש מקלט "עובר דרך מצרים שמחויבת לאמנת הפליטים, ולכן פליט כזה איננו זכאי להגיע למדינת ישראל".

אולם, כפי שציינתי במאמר קודם ("הגבולות הראויים לשמירה על הגבול הדרומי: 'החזרות חמות' של מבקשי מקלט פוטנציאלים"), אמנת הפליטים אינה מחייבת מבקש מקלט להגיש את בקשתו למקלט במדינת המעבר הראשונה. זאת ועוד, מצרים אינה נחשבת "מדינה בטוחה" שאינו נשקף בה חשש לחייהם או לחירותם של מבקשי מקלט ושאין חשש כי תחזירם למדינת המוצא. לשם השוואה, בינואר 2011 אסר בית הדין האירופי לזכויות אדם על בלגיה להחזיר ליוון מבקשי מקלט בשל התנאים הקשים שבהם הם צפויים להיות מוחזקים ביוון ולנוכח שיעורן הנמוך של הבקשות למקלט שקיבלה יוון (פרשת M.S.S. v. Belgium and Greece). לכן, בעוד שהקמת גדר כדי למנוע הברחת סמים או נשק וכדי לאפשר פיקוח ואסדרה של הגשת בקשות למקלט היא לגיטימית (ואף מבורכת), מבקשי מקלט מאריתראה ומסודן המגיעים לגבולה של ישראל זכאים שבקשותיהם תיבחנה: הקמת הגדר משנה אמנם את המציאות הפיזית אך לא את המחויבות המשפטית