הכלבים נובחים, והשיירה עוברת?

האם סמכויותיו של מבקר המדינה מאפשרות לאכוף את המלצותיו וליישם את מדיניותו, או שמא דרושים לשם כך מנגנוני מעקב אחר ההמלצות ואמצעי אכיפה?

Flash 90

מבקר המדינה

הדוח השנתי של מבקר המדינה לשנת 2000 כלל ביקורת חריפה על ההסדר שרקם מנהל מקרקעי ישראל עם חברות המלח. להלן סיכום הביקורת כמו שהופיע בדוח מבקר המדינה:

על רקע מחסור בקרקע זמינה לבנייה ולחצים להגדיל את מלאי הקרקעות הזמינות, יזם מנהל מינהל מקרקעי ישראל בשנת 1995, תכנון של שטחי קרקע באילת ובעתלית למגורים למלונאות ולמסחר. בחלק משטחי הקרקע האמורים החזיקו שתי חברות להפקת מלח, ומנהל המינהל נשא ונתן עמן לשם פינוין משטחים אלה וקידום התכניות. ביוני 1996 הושג בין הצדדים הסדר, ולפיו חברות המלח יפנו את מפעליהן מכל הקרקעות שהחזיקו בהן, ובתמורה יינתנו להן 40% מזכויות הבנייה שיהיו בקרקעות אלה וכן קרקע חלופית בחכירה.

ההסדר עם חברות המלח הוא בהיקף כספי ניכר ונוגע לשטח קרקע גדול. הביקורת העלתה ליקויים בתהליכי העבודה שליוו את המשא ומתן עם חברות המלח ובסדרי קבלת ההחלטות במוסדות המינהל.

בהסדר ניתנו לחברות זכויות במקרקעין החורגות בשיעורן ובהיקפן מהנהוג במינהל בעסקאות אחרות הנעשות עקב שינוי ייעודן של קרקעות - עירוניות או חקלאיות; כל זאת בלי שהמינהל בדק כראוי מה הן זכויות חברות המלח באותן קרקעות כדי לקבוע מהו ההסדר הנאות שיש להציע להן, ובלי לנתח כראוי את כדאיות התנאים שעליהם הוסכם.

בעניין הפיקוח על פעולות המינהל בכל הקשור להסדר נמצא, שלמרות ייחודו, ההסדר לא הובא לאישור מועצת מקרקעי ישראל.
לדעת מבקר המדינה, מן הראוי להפיק את הלקחים הכלליים כפי שהם עולים מדוח זה בדבר סדרי עבודת מינהל מקרקעי ישראל והפיקוח של מועצת מקרקעי ישראל עליו.מבקר המדינה, 2001: 748 749.

בעקבות ביקורת זו תוקנו כמה ליקויים בהסכם, והוא הובא לאישורה של מועצת מנהל מקרקעי ישראל. המבקר אמר אפוא את דברו והשתמש באמצעי בעל העוצמה הרבה העומד לרשותו: פרסום פומבי של הביקורת. ואולם האם די בפרסום הביקורת, או שמא דרושים מנגנוני מעקב אחר המלצות המבקר ואמצעי אכיפה.

מעקב אחר יישום המלצות המבקר

חוק מבקר המדינה (נוסח משולב), התשי"ח- 1958 מפרט את אופן הטיפול בהמלצות המבקר ואת דרכי המעקב אחר תיקון הליקויים:

• ראש הממשלה מחויב למסור למבקר בתוך עשרה שבועות ממועד פרסום דוח הביקורת את הערותיו לדוח בעניינים שימצא לנכון, את תגובת הגופים המבוקרים כמו שהועברו אליו, ואת הערותיו המפורטות לדוחות קודמים בעניינים שטרם העיר עליהם את הערותיו (לעתים הערות ותגובות אלה כבר נכללים בדוח עצמו) (סעיף 16 (א)).
• הדוח, התגובות וההערות צריכים להיות מונחים על שולחן הכנסת בתוך עשרה שבועות ממועד פרסום הדוח (סעיף 16 (א) (2)).
• הגוף המבוקר חייב להקים צוות שתפקידו לדון בדרכים לתיקון הליקויים, להחליט החלטות בדבר תיקונם ולדווח על דיוניו ועל החלטותיו לראש הגוף המבוקר (סעיף 21א).
• על ראש הגוף המבוקר לדווח על ההחלטות שנתקבלו בעניין תיקון הליקויים למבקר, ואם הגוף המבוקר הוא מוסד ממשלתי, גם לראש הממשלה. על ראש הממשלה לדווח למבקר בתוך שמונה חודשים ממועד המצאת הדין וחשבון לידיו על תוצאות טיפולו בליקויים שמצא המבקר בגוף המבוקר (סעיף 21ב).
• נוסף על דיווחים אלה המבקר רשאי לדרוש גם דיווחים נוספים.   

מהוראות החוק עולה שתפקידו של המבקר מתמצה בחשיפת הליקויים ואין בסמכותו להורות על הדרכים לתיקונם. ההחלטות בדבר תיקון הליקויים נתונות אפוא בידי גופי הביצוע. למרבה הפרדוקס התיקונים שהתקבלו לחוק מבקר המדינה ב-2001 (סעיפים 21 א ב), שתכליתם לחזק את המעקב אחר תיקון הליקויים ואת הפיקוח עליהם, מעידים דווקא על חולשתו של המבקר ועל נטייתם של הגופים המבוקרים להתעלם מהביקורת.אלון, 2007: 47 ואכן, מדד האפקטיביות של מבקר המדינה מלמד שקרוב למחצית מהמלצותיו אינן מיושמות כלל. מחקר שבחן את שיעור ההתייחסות של משרדי הממשלה וגופים מבוקרים אחרים לביקורת המבקר מצא שהאפקטיביות של הביקורת חלקית: כמחצית מהמלצות המבקר לא יושמו כלל, ורק 14% מהן יושמו במלואן.ברזילי ונחמיאס, 1998: 53 מחקר שעקב אחרי שיעור תיקון הליקויים שהועלו בדוח המבקר (בנוגע לממצאים העלולים לסכן חיי אדם) מצא שהביקורת נכשלה בכמחצית מהמקרים. עם זאת ביקורת המבקר יעילה מזו של כלי התקשורת, אם כי זמן התגובה לה ארוך יותר בהשוואה לתגובה לתחקירי העיתונות.אלון, 2007: 65

היעדר סמכות אכיפה של המבקר

לרשות מבקר המדינה אין עומדים מנגנוני אכיפה, ותפקידו העיקרי לחשוף את הליקויים ולדווח עליהם לגופים המבוקרים, לראש הרשות המבצעת, לגופים הפרלמנטריים (הכנסת, הוועדה לביקורת המדינה) ולציבור הרחב. כשהביקורת מעלה חשד לפלילים, תפקידו של המבקר להביא את העניין לידיעתו של היועץ המשפטי לממשלהסעיף 14 (ג) לחוק מבקר המדינה (נוסח משולב) התשי"ח-1958.
עם זאת, במשך השנים פסק לעתים בית המשפט כי העובדה שרשות מסוימת פועלת בניגוד לביקורת שהעלה נגדה המבקר, לוקה באי-סבירות קיצונית.בג"ץ 766/87, עמ' 610 הפסיקה בבתי המשפט הציבה בעקיפין שלושה תנאים מצטברים הדרושים לשם כך:

• הליקוי מהותי וקשור לענייני טוהר המידות.
• הרשות התעלמה לחלוטין מהליקויים שנתגלו.
• לרשות מחויבות למנהל תקין.אלון, 2007: 48

ואולם ככלל התעלמות מהמלצות המבקר אינה גוררת סנקציה כלשהי (למעט סמכותו של המבקר להטיל קנסות על פי חוק מימון מפלגות, התשל"ג-1973). האם היעדר סמכות אכיפה פירושה שהביקורת היא בבחינת אות מתה? יש לציין כי ברוב המדינות למבקרי המדינה אין סמכות לאכוף את המלצותיהם, ובדרך כלל המנגנונים הפרלמנטריים הם שאמונים על אכיפת היישום של המלצות הביקורת.טמיר, 2009: 106 עניין זה עולה גם מעקרון הפרדת הרשויות ומהתפיסה שאין זה ראוי שהמבקר יפעיל סמכות אכיפה, שכן מדובר במוסד ממונה שאין לו את הכלים המנהליים ואת הלגיטימציה הפוליטית הדרושים לכך. מכאן שבפרשת קרקעות המלח מבקר המדינה פעל עד קצה גבול יכולתו: הוא פרסם את ביקורתו בדוח השנתי והביא אותה לידיעתם של הגורמים המוסמכים, הגוף המבוקר (מנהל מקרקעי ישראל) והציבור. ואכן, אחדים מהליקויים שהצביע עליהם המבקר תוקנו, אבל הם היו רק בגדר יישום חלקי של ההמלצות.

היועץ המשפטי לממשלה

אחד מתפקידיו החשובים של היועץ המשפטי לממשלה הוא לייעץ לממשלה ולגופיה בנוגע לחוקיות פעולתם (הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, 2002), ולא פעם עליו להביע את דעתו על חוקיותם של הסכמים שחותמים מוסדות המדינה. כך בעקבות ביקורתו של מבקר המדינה נוסחה טיוטת הסכם חדשה בין מנהל מקרקעי ישראל לחברות המלח, וזו הובאה לאישורו של היועץ המשפטי לממשלה. היועץ דאז, אליקים רובינשטיין, ביקר בחריפות את ההסכם בחוות הדעת שלו:

הסדר העקרונות (שנחתם בין מנהל מקרקעי ישראל לחברות המלח ב-1996 - ד"ב) העניק לחברות המלח הטבות מפליגות וחריגות, מעבר לכל הסדר המקובל בעסקאות אחרות ... הסדר העקרונות חורג באופן מהותי ממדיניות מועצת מקרקעי ישראל , ונותן הטבות מפליגות לחברות המלח ללא מקור סמכות, ותוך חריגה ממנהל תקין. עמדתנו כי הסדר העקרונות כשלעצמו אינו יכול לעמוד וספק רב אם היה עומד בביקורת שיפוטית.היועץ המשפטי לממשלה, 2003: 1

היועץ לא הסתפק בבחינת הגיונו המשפטי של ההסכם, אלא הביע את עמדתו גם באשר להיבטים כלכליים הגלומים בו וכן בנוגע לשאלת האינטרס הציבורי כאשר קבע:

האחריות לקרקעות המדינה מחייבת גישה המביאה בחשבון בפרשנות המשפטית את האינטרס הציבורי בראש ובראשונה. אכן, אינטרס הציבור כולל גם הוגנות כלפי צדדים מתקשרים. אין הוא כולל התפשטות המדינה מנכסיה (היועץ המשפטי לממשלה, 2003, 7 8).

היועץ המשפטי הנחה את מועצת מנהל מקרקעי ישראל לבחון שנית את ההסכם בזיקה לנושאים שהעלה בביקורתו אגב שימת לב לאחריותה של המועצה לתקדימים העלולים לנבוע מהסכם זה.
ביצוע ההסכם התעכב בשל תיקונים שהוכנסו בו ובשל עתירות שהוגשו לבית המשפט בעניין זה (ראו להלן). בינואר 2005 הובא ההסכם שוב לאישורו של היועץ המשפטי לממשלה. היועץ דאז, מני מזוז, העריך ש"עיקרי ההערות והליקויים שעליהם הצביעו מבקר המדינה והיועץ המשפטי לממשלה באו על תיקונם", וקבע כי ההסכם סביר. עם זאת ביקש חוות דעת נוספת מאגף התקציבים בכל הנוגע להיבטים הכלכליים שלו.גולדשטיין, 2005
מקרה זה מעלה שאלה עקרונית: מה מעמדו של הייעוץ המשפטי שהיועץ המשפטי מעניק (האם הוא מחייב או רק בגדר המלצה) ואילו שיקולים עליו להביא בחשבון בניסוח עמדתו (משפטיים, כלכליים, ערכיים או נורמטיביים).

האם עמדת היועץ המשפטי לממשלה מחייבת?
על פי הנוהג, פרשנותו של היועץ המשפטי לחוק היא הפרשנות המוסמכת מבחינת רשויות השלטון כל עוד לא קבע בית המשפט אחרת. עיקרון זה, שנוסח לראשונה בוועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בראשותו של השופט שמעון אגרנט (1962), קיבל משנה תוקף בפסיקה של בית המשפט העליון (לדוגמה, בג"ץ 1635/90).

ואולם לפי פסיקת בג"ץ, הכנסת, רשויות תכנון סטטוטוריות ועוד גופים המפעילים סמכויות מעין שיפוטיות אינם מחויבים לקבל את המלצות היועץ המשפטי לממשלה. עם זאת, אי-אימוץ עמדתו של היועץ עשויה לשמש עילה לפנייה לבית המשפט.רובינשטיין ומדינה, 2005: 1003-1005 כך או כך, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה עומדת לביקורת שיפוטית. בית המשפט רואה עצמו רשאי לבחון את סבירות עמדתו של היועץ המשפטי, ובעבר אף פסק בניגוד לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (לדוגמה, בג"ץ 7157/95). 

האם היועץ יכול לאכוף את חוות דעתו?
ליועץ המשפטי לממשלה אין סמכות לאכוף בעצמו את המלצותיו,רובינשטיין ומדינה, 2005: 1005 אבל הוא נחשב פרשן של המותר והאסור, וקביעתו מחייבת את המדינה על רשויותיה (כל עוד לא החליט בית המשפט אחרת). לכן כשהיועץ קובע כי ללא ספק מדובר במעשה לא חוקי של הרשות, מדובר בפרשנות מוסמכת שספק אם בית המשפט יפסול ועל כן על הממשלה ומוסדותיה לנהוג על פי קביעתו. רק במקרה שבו לא קבע היועץ שמעשה או עסקה או הצעת חוק וכיוצא בזה אינם חוקיים, אזי חוות דעתו בדבר המוסריות, הכדאיות והחכמה של העניין הנדון איננה מחייבת את המדינה. כלומר, היועץ מכריע כשמדובר במעשה שלדעתו אינו חוקי, ודעתו היא בגדר המלצה כשמדובר במעשה חוקי שלדעתו יש מקום לשקול שיקולים נוספים. במקרה כזה אין ליועץ דרך לחייב את הרשויות המוסמכות לפעול על פי המלצתו, אם כי על פי רוב חוות דעתו מתקבלת. במקרים הנדירים שהממשלה דוחה את חוות דעתו המשפטית, הוא אינו מחויב להגן על עמדתה אם הוא סבור שהיא נוהגת שלא כחוק.
מכאן, שלכוחו העיקרי של היועץ המשפטי לממשלה שני מקורות:

• הנוהג שלפיו פרשנותו היא המוסמכת (אלא אם קבע בית המשפט אחרת).
• יוקרתו המקצועית שבגינה רשויות הממשלה נוהגות בדרך כלל להסכים עם המלצותיו ופועלות לפיהן.

במקרה של ההסכם בין מנהל מקרקעי ישראל לחברות המלח לא פסל היועץ המשפטי לממשלה את ההסכם, אך דרש לשנותו. כאמור, לאחר ששונה אישר היועץ המשפטי שכיהן באותה עת את ההסכם, שכן הוא העריך שהוא סביר מהבחינה המשפטית.    

אילו שיקולים היועץ אמור לשקול?
בעשורים האחרונים התרחב היקף הנושאים המובאים להכרעתו של היועץ המשפטי לממשלה כעוד ביטוי למגמת המשפוט של הפוליטיקה והמנהל.רובינשטיין ומדינה, 2005: 1007 1008 במקביל התרחב טווח שיקול הדעת של היועץ, והוא אינו בוחן עוד רק את ההיבטים המשפטיים, אלא מוסיף שיקולים ואמירות בעלי משמעות אתית וערכית. לאמירות אלה אמנם אין תוקף משפטי מחייב, אבל הן מבטאות את התפיסה שלפיה אחד מתפקידיו של היועץ המשפטי לממשלה הוא שמירת האינטרס הציבורי בתחום המשפטהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, 2002 ומתוקף כך ראוי שיתייחס גם להיבטים שאינם משפטיים גרדא כגון היבטים אתיים, ערכיים וחברתיים.בנדור וסגל, 1999 מנגד יש הסוברים שהיועץ צריך להתמקד בפרשנות של המצב החוקי הקיים, ואת משימת עיצוב הערכים והנורמות להשאיר לרשות המחוקקת ולספרה האזרחית.

ארגוני החברה האזרחית

על מעשיהן של הרשות המבצעת מפקחים גם ארגונים בחברה האזרחית. כך למשל במהלך האירועים של פרשת קרקעות המלח הביעו כמה ארגונים ביקורת על המהלכים ואף עתרו בעניין זה לבג"ץ (החברה להגנת הטבע, הקשת המזרחית, התנועה לאיכות השלטון). בעתירתם טענו הגופים כי ההסכם בין מנהל מקרקעי ישראל למשפחת דנקנר לוקה בחוסר סבירות, עומד בניגוד מוחלט לכל עקרונות התכנון ולתכנית המתאר הארצית, ועלול לפגוע בשטחים המוגדרים משאבי טבע ובשטחים פתוחים. עוד נטען שההסכם פוגע בעקרון הצדק החלוקתי ואינו מחשיב את זכויות הדורות הבאים. העתירות שהוגשו עיכבו את הוצאת ההסכם אל הפועל והעתירות עדיין עומדות לדיון בבג"ץ.
מעורבות זו של הארגונים היא חלק ממגמה ההולכת וגדלה בעשורים האחרונים של התעצמות ארגונים וקבוצות בחברה האזרחית באמצעות פנייה לבתי המשפט. בשל מגמת ה"משפוט" - שבאה לידי ביטוי בנכונותם של בתי המשפט להתערב בתהליכים של עיצוב מדיניות וקבלת החלטות באמצעות הרחבת זכות העמידה ואופק תחומי השפיטות - עתירות לבית המשפט נעשו אחד מערוצי הפעילות המרכזיים של קבוצות אינטרס הפועלות בחברה האזרחית. כשישית מכלל העתירות המוגשות לבג"ץ הן של ארגונים בחברה אזרחית. ארגונים אלה, הנוהגים לעתור לבתי המשפט שוב ושוב, נחשבים עותרים מצליחים בהשוואה לשיעור ההצלחה הכולל של עתירות לבית המשפט העליון (Dotan and Hofnung, 2001).
באמצעות עתירות לבית המשפט העליון הארגונים מצליחים להעלות נושאים על סדר היום, להגיע להסדרי פשרה עם רשויות השלטון ולהגן על אינטרסים כגון איכות הסביבה וטוהר המידות. תופעת לוואי של הנטייה המשפטנית של החברה האזרחית היא מיסודם של הארגונים הללו והסתמכותם בעיקר על פסיקות של בית המשפט העליון ולא על פעילות דינמית וביקורתית בקרב הציבור. ואולם במקרה זה העתירות שהגישו הארגונים האזרחיים תרמו גם הן לעיכוב ההוצאה לפועל של התכנית וחייבו את הממשלה לשקול מחדש את צעדיה.

סיכום

כיצד קורה אפוא שלמרות פעולתם של מנגנוני הפיקוח והבקרה אין מובטח שהרשות המבצעת תפעיל שיקול דעת ראוי, וטוהר המידות וניקיון הכפיים יישמרו? נראה שכלבי השמירה נובחים, אך אינם נושכים. וטוב שכך. לגורמים אלה אין מנגנוני אכיפה (כאשר מדובר בעניינים שאינם פליליים), ולנוכח עקרון הפרדת הרשויות לא מן הראוי שיהיו להם. גורמים אלה מתקשים להצר את צעדיה של הרשות המבצעת, בפרט כשמדובר בהחלטות ובמעשים מנהליים שלא חוקיותם מוטלת בספק, אלא סבירותם, ושיש להם גם היבטים ערכיים, נורמטיביים, חברתיים וכלכליים.
ואולם שני הגורמים שקולם כמעט שלא נשמע במהלך ההתרחשויות היו הכנסת, שתפקידה העיקרי לפקח על הרשות המבצעת ולבקר אותה, והציבור, שהאמון שלו חיוני לצורך ביסוס הלגיטימציה של מוסדות המדינה. כינוס של הוועדה לביקורת המדינה וכמה טוקבקים ביקורתיים לכתבות בעיתון אין בהם די כדי להפעיל לחץ יעיל על הממשלה וזרועותיה.במהלך האירועים קיימה הוועדה לביקורת המדינה בראשותו של חה"כ אופיר פינס דיון דחוף בנושא אישור ההסכם בין מנהל מקרקעי ישראל לחברות המלח. ראו גולשטיין, 2003. מקומו של בית המשפט, לעומת זה, לא נפקד גם בהשתלשלות אירועים זו: אף שבעניין העתירות נגד עסקת קרקעות המלח בית המשפט עדיין לא אמר את דברו, האפשרות שההסכם יעמוד למבחן בג"ץ שימשה גורם מרתיע.
העוצמה הנתונה בידי הרשות המבצעת רבה כל כך, שכדי לפקח על צעדיה דרושה פעולה משותפת של כלל הגופים: העומדים בשער צריכים להתריע, להעלות מודעות, לחשוף ליקויים, לבחון היבטים חוקיים של פעולת הרשויות ולעתור לבית המשפט. ואולם ללא חיזוק של מנגנוני הפיקוח הפרלמנטרי והגברת השקיפות הציבורית לנעשה מאחורי הקלעים של הרשות המבצעת, קולם של גורמים אלה כמוהו כקול קורא במדבר.