התחזות לאונס - על תיק סאבר קאשור

סאבר קאשור, ערבי ישראלי שהציג את עצמו לפני נשים בשם "דודו", הודה בעסקת טיעון באונס במרמה. עמיר פוקס סבור כי הרשעה זו נותנת גושפנקה משפטית לתפיסות גזעניות ופוגעת בערך השוויון. קראו את מאמרו.

מבוא

סאבר קאשור, ערבי ישראלי, פגש, לפי המתואר בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניינופ"ח (מחוזי ירושלים) 561/08 מדינת ישראל נ' סאבר קאשור (2010)., באישה יהודייה והציג את עצמו כ"דודו", רווק המחפש קשר רומנטי משמעותי. כעבור כמה דקות קיימו קאשור והאישה יחסי מין בהסכמה במעלית ובקומה העליונה של בניין סמוך למקום פגישתם. קאשור הורשע, במסגרת עסקת טיעון, באונס ובמעשים מגונים במרמה משום שהיה נשוי, ולא רווק כפי שסיפר, ומשום שהציג את עצמו בשם יהודי. הוא נשלח לשנה וחצי מאסר בפועל, וכעת תלוי ועומד ערעור על חומרת העונש בבית המשפט העליון.

ברשימה קצרה זו לא אעסוק במחלוקת בעניין גזר הדין, העונש הראוי והערעור, אלא בעצם ההרשעה, שאף על פי שהושגה בעסקת טיעון היא מעלה שאלות קשות ביותר בדבר עברת האונס במרמה ובדבר הלכת מ"י נ' צבי סלימאןע"פ 2411/06 צבי סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2008). שאפשרה את הרשעתו של קאשור באינוס. אדון כאן בעובדות שהוצגו בכתב האישום המתוקן, שהוגש לבית המשפט לאחר השגת הסדר הטיעון, ולא בכתב האישום המקורי, שבו הואשם קאשור באונס ובמעשים מגונים בכפייה.

אקדים ואומר מיד: המשמעויות העולות מהרשעתו של קאשור באונס במרמה קשות מאוד הן במישור של אפליה כלפי אזרחים ערבים והן במישור של הנחיית התנהגות מבלבלת כלפי כלל האזרחים. הרשעתו של קאשור באונס מהווה זילות של המושג אונס, והביקורת שהעלתה שליחתו של "אנס" לכלא לשנה וחצי, שעיקרה ביקורת על חומרת העונש, היא הנותנת באשר לערעור הסטיגמה ולעשיית המושג "אונס" לפלסתר.

הדין הקיים

על פי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, מי שבועל אישה בהסכמת האישה, שהושגה במרמה בדבר מיהות העושה או מהות המעשה, נחשב לאנס.

אשר למהות המעשה, מדובר במצג שווא לגבי המעשה עצמו, למשל כאשר העושה טוען שהוא מבצע טיפול רפואי אך לא כך הדבר.
אשר למיהות העושה, ההלכה כיום מבוססת על הלכת סלימאן, שכאמור אפשרה את הרשעתו של קאשור. בקצרה רבה, להלן עובדות המקרה בפרשת סלימאן: מדובר בסדרת התחזויות של הנאשם אשר לוו בהפעלת לחץ, רובו פיזי ונפשי, על נשים באמצעות פיתוי וניצול מצוקתן. סלימאן הציג את עצמו כבכיר במשרד השיכון, אשר בכוחו להשיג דירות בדיור ציבורי וטובות הנאה נוספות לקורבנותיו תמורת קיום יחסי מין. יש לציין שסלימאן הורשע באישומים רבים באונס בכפייה, ורק בעניינו של אישום אחד סברו רוב שופטי בית המשפט המחוזי שיש ספק סביר באשר להסכמת האישה, ולכן נזקק בית המשפט להרשעה באונס במרמה. עם זאת מן הפרטים שהוצגו בבית המשפט עולה שגם מקרה זה לא היה רחוק מאונס של ממש. ההלכה שקבע השופט רובינשטיין בפסק הדין של בית המשפט העליון הייתה כי מרמה בדבר מיהות העושה אינה רק התחזות לאדם ספציפי (כפי שהיה מקובל לפרש זאת עד אז), אלא גם התחזות בנוגע לפרטים אחרים. לפי בית המשפט, אם אדם אינו אומר אמת באשר למאפיינים קריטיים בעיניה של אישה סבירה, ונוכח מצג שגוי זה מקיימת עמו אישה יחסי מיןשם, ס' ק"ה לפסק דינו של השופט רובינשטיין., יש להרשיעו באינוס. בעניין זה המבחן הוא אם בעיני אדם מן היישוב היה סיכוי, ולו דחוק, שהאישה הייתה מסכימה לקיים יחסי מין עם הגבר בלא ה"מיהות" שבדה.שם.

בית המשפט דחה את האופן שבו התמודדה מערכת המשפט עם מקרים קודמים של מרמה בדבר מיהות העושה, שבהם הורשע מי שקיים יחסי מין בעקבות מרמה בקבלת דבר במרמה. ההנמקה הייתה שלא ראוי לסווג את יחסי המין כ"דבר", ולסווג עברת מין עם טובות הנאה כמקרקעין וכסף. שימוש במונחים של עסקה, שיקולי עלות-תועלת וכדומה אינו ראוי לשיח על יחסים שבינו לבינה.שם, ס' ק"ז לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

יש לציין כי בעת מתן פסק הדין בעניין סלימאן היה בית המשפט העליון מודע לכך שבמדינות המשפט האנגלו-אמריקני אונס בהתחזות משמעו קיום יחסי מין בעקבות התחזות לבן זוגה של הנאנסת, או לכל הפחות לאדם ספציפי אחר המוכר לה.שם, פסקאות קי"ד-קכ"ה לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

ביקורת

רובד ראשון של ביקורת כלפי פסק הדין בעניין סלימאן ופסק הדין בעניין קאשור, המסתמך עליו, הוא שפסקי הדין האלה מביאים לידי זילות המושג "אונס". ככל שתושרש ההלכה שלפיה התחזות המושתתת על מאפיין של אדם, כגון מוצאו, רמת הכנסתו, או הסטטוס המשפחתי שלו, עלולה לבסס אשמה באונס, תטושטש חומרתו של המושג "אונס". עונש של שנה וחצי מאסר בפועל, שהוא כשלעצמו עורר ביקורת ציבורית רבה עקב היותו עונש חמור מדי לאונס בנסיבות אלה, לפי הטענה, מדגים עד כמה הסטיגמה, האשמה והאנטי-חברתיות שמבטא המעשה אינן דומות לסטיגמה, לאשמה ולאנטי-חברתיות המיוחסות לאונס. יש לציין שהנזק מדיסוננס כזה הוא כפול: מחד גיסא, מודבקת לנאשם סטיגמה חמורה מדי, והוא משויך לאותה קטגוריה שאליה משויך מי שהתנפל על קרבנו בסמטה חשוכה ואנסה בכוח, ומאידך גיסא - נפגעת הסטיגמה של האנסים האמיתיים משום ששיוכם של המתחזים אליהם מחליש את הגינוי החברתי כלפיהם.

רובד שני של ביקורת נוגע ליחסים המגדריים בין נשים לגברים. עברת האונס היא עברה של "בעילת אשה שלא בהסכמתה החופשית". אמנם יש מי שמותחים ביקורת על הגדרה זו וטוענים שיש לשנותה להגדרה שאינה תלוית מגדר, אך בכל הנוגע לאונס במובנו הקלאסי אין זה שכיח שאישה "אונסת"  גבר, ולכן ייתכן שהנוסח הקיים מוצדק. במקרים המתאימים אפשר להאשים את האישה התוקפת ב"מעשים מגונים" או ב"מעשה סדום". עם זאת אם הגדרת האונס כוללת אונס בהתחזות, שבכללה הסתרת פרטים או מצגי שווא, מדוע אישה אינה יכולה "לאנוס" גבר? מצב זה אינו תאורטי או דמיוני, ויש להניח שנשים מסתירות פרטים או מציגות מצגי שווא שונים, שעלולים לגרום לגברים להסכים לקיים יחסי מין שאולי לא היו מסכימים לקיימם לו ידעו את האמת. בעיה זו, שכלל לא עלתה על דעתם של השופטים שהכריעו בעניינו של סלימאן, מעלה את החשש שההלכה נובעת מתפיסה ישנה, פטריארכלית ושוביניסטית של יחסי מין - כאילו האישה היא ה"נותנת" והגבר הוא ה"מקבל" - ולכן רק הוא יכול לרמות כדי להשיג יחסי מין. רק כך אפשר להסביר חוק חד-צדדי שכזה - הוא מבוסס על ההנחה שגבר תמיד מסכים לקיים יחסי מין, ואין להעלות על הדעת שאישה שרוצה ביחסי מין משיגה את מבוקשה במרמה. האם זהו המסר שמבקש בית המשפט להעביר? יש לציין בהקשר זה כי אם מגדירים את העברה שבוצעה כ"קבלת דבר במרמה" לא נופלים בפח הזה, שהרי גם אישה יכולה לקבל דבר במרמה, ככל שהיא מרמה את הגבר לשם השגת יחסי המין.

רובד שלישי של ביקורת נוגע לסוגיה האתנית, שלא לומר גזענית, העולה מפסק הדין בעניין קאשור, המתבסס על המבחן הבעייתי שנקבע בפסק הדין בעניין סלימאן. הלכת סלימאן מכריחה בעצם שופטים לבחון אם בכל הנוגע לגבר שהתחזה ושיקר באשר ללאומיותו או למוצאו האתני "יש סיכוי, ולו דחוק, בעיני אדם מן היישוב, כי אשה זו הייתה מסכימה לקיים יחסי מין עם גבר זה בלא ה'מיהות' שבדה", זאת אומרת שבית המשפט צריך לתת תוקף להעדפותיה הגזעניות של האישה הממוצעת ולהתלבט: האם יש סיכוי, ולו דחוק, שיהודייה תקיים יחסי מין עם ערבי? האם יש סיכוי שערבייה תקיים יחסי מין עם יהודי? ומה בדבר מוצא ספרדי מול אשכנזי? האם אנו באמת רוצים שבית המשפט יקבע אמות מידה "נורמטיביות" בנושא זה? ודוק: מהרשעתו של קאשור (לו היה מורשע בפסק דין של בית משפט ולא בעסקת טיעון) עולה לכאורה כי בעיני אדם מן היישוב שום אישה יהודייה המבקשת לקיים יחסי מין עם גבר פנוי אינה מעלה על דעתה לקיים יחסי מין עם ערבי נשוי, ואף אין סיכוי דחוק לכך. עניין נוסף שיש לתת עליו את הדעת בהקשר זה הוא תופעת ה"passing", שלפיה בחברות רב-תרבותיות רבות פרטים בקבוצות מיעוט נוטים להציג את עצמם כבני קבוצת הרוב מחשש ליחס מפלה וגזעני כלפיהם.מתוך הודעת הערעור בתיק סאבר קאשור נ' מדינת ישראל, סע' 41. אפשר לצפות בהודעה זו בקישור:www.humanrights.org.il/articles/נימוקי%20ערעור%20מפורטים1.doc  הבנת התופעה מדגישה את הבעייתיות שיוצר המבחן בפסיקה, שעלול לגרום להפללה בעברה חמורה כאונס בשל התחזות של חבר בקבוצת מיעוט לחבר קבוצת הרוב.

מלבד זאת, מה בדבר מוגבלויות שונות ומחלות ממאירות או סופניות (אין הכוונה למחלות מין מידבקות)? האם גם עליהן חייב הגבר להצהיר ולקיים "גילוי נאות", שמא אין אישה סבירה שתסכים לקיים יחסי מין עמו אם תדע על כך?

רובד אחרון של ביקורת נוגע להרמוניה חקיקתית. כפי שמצוין בהודעת הערעור שהגישה הסנגוריה הציבורית,שם, ס' 16. סעיף 346 (ב) לחוק העונשין קובע כי עברה של בעילה אסורה - שעונשה שלוש שנות מאסר -  מתקיימת כאשר אדם בועל אישה עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות לפנוי למרות היותו נשוי. מכאן שבעיני המחוקק התחזות לרווק אינה נחשבת לאונס (ולהתחזות בדבר מיהות העושה), ואף האשמה בעברה קלה יחסית זו מחייבת ביצוע מעשה נוסף של הבועל והוא הבטחת שווא לנישואין. לפיכך התוצאה שאדם שלא הבטיח נישואין אך רק הציג את עצמו כרווק וכיהודי למרות היותו ערבי מספיקה להרשעתו באונס, שעונשו 16 שנות מאסר, מבליטה את האבסורד בהלכה לגבי אונס בהתחזות. לפי ניתוח החקיקה, נראה כי ההתחזות האתנית של קאשור היא הנתון ש"הקפיץ" אותו להרשעה בעברת אונס, שהרי התחזות לפנוי בלבד אין בה די אפילו להרשעה בבעילה אסורה.

עניין נוסף, שנדחק לשוליים מעט בעיסוק בפסק הדין, הוא הרשעתו של קאשור גם במעשים מגונים במרמה. החוק אכן מאפשר זאת ואינו מבחין בין בעילה ובין מעשים מגונים בכל הנוגע להסכמה שהושגה במרמה. על כן יש לשים לב כי לכאורה גם נשיקה, שיכולה להיחשב למעשה מגונה כאשר היא נעשית שלא בהסכמה (וראו מקרה חיים רמון), עלולה להיחשב למעשה מגונה אם לא יקדם לה "גילוי נאות" כראוי, וכל זאת משום ההרחבה המוגזמת של המרמה באשר למיהות העושה.

מסקנות

לטעמי, ראוי כי בית המשפט העליון ימצא את הדרך להרהר שנית בהלכת סלימאן, אשר פסק הדין בעניין קאשור ממחיש את האבסורד שבה. ההלכה הקיימת מביאה לידי זילות של המושג "אונס" ויוצרת בקרב הציבור בלבול ותחושת אי-ודאות בכל הנוגע לגבולות החיזור ו"הגילוי הנאות" הכלול בו. בשם ההגנה על החירות המינית של האישה פוגעת הלכה זו בערך השוויון ומקבעת תפיסות עולם שוביניסטיות, שלפיהן יחסי מין הם משהו שנשים מעניקות לגברים. נוסף על כך, היא נותנת גושפנקא שיפוטית לתפיסות גזעניות. פרשנות ראויה יותר לאונס בהתחזות היא הפרשנות המקובלת בעולם, שהייתה מקובלת גם בארץ, ולפיה ההתחזות היא לאדם ספציפי ולא בעניין תכונות כלליות מסוימות של העושה.

אציין כי אני נוטה להסכים לטענה הכללית שעברה של קבלת דבר במרמה (אף שרבים מהטיעונים שצוינו באשר להרשעה באונס במקרים אלה אינם חלים עליה) אכן לא מתאימה ¬- מבחינת הערך המוגן (הרכושי-קנייני) שהיא נועדה להגן עליו - לסיטואציות של יחסי מין, שיסודם בחיזור הכולל מצגי שווא. עם זאת דווקא במקרים שבהם יחסי המין הם בגדר טובת הנאה כחלק מעסקה, כמו מקרהו של סלימאן, מוצדקת הרשעה בקבלת דבר במרמהראו גם אלקנה לייסט, 2009. "הערת פסיקה: אינוס במרמה לגבי 'מיהות העושה' - בעקבות ע"פ 2411/06 פלוני נגד מדינת ישראל", 4 הסניגור 146, עמ' 9. על פי הצעתו של עו"ד לייסט, יש לחוקק עברה תוצאתית של קבלת טובות הנאה מיניות במרמה, אשר תהיה עברה קלה הרבה יותר מעברת אינוס ותאפשר גם את בחינת הקשר הסיבתי בין המרמה לטובת ההנאה המינית.  משום ששני הצדדים ראו ביחסי המין "דבר" בעל ערך כספי/כלכלי ואכן התקיים יסוד המרמה - העובדה שסלימאן לא היה מסוגל, ומעולם לא התכוון, לקיים את חלקו בעסקה. לעומת זאת, בכל הנוגע למקרה כגון המקרה של סאבר קאשור ולסיטואציות "חיזור" אחרות שבהן יחסי המין אינם טובת הנאה "סחירה" בעיני הצדדים אין הצדקה להרשעה בקבלת דבר במרמה, ולא כל שכן באונס.

עו"ד עמיר פוקס הינו עוזר מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה.