מאמר דעה

הכניסה לערבים אסורה

22 במרץ 2010 | מאת: יעל כהן-רימר, פרופ' מרדכי קרמניצר

הצעת החוק שתאפשר לוועדות קבלה ביישובים קהילתיים לפסול קבלה על בסיס החשש לפגיעה בלכידות החברתית והתרבותית של היישוב היא דוגמה לאפליה ולגזענות מודל 2010. מרדכי קרמניצר ויעל כהן מבקשים להסיר את המסכה מעל הצעת החוק ולהתריע כי קבלת החוק תאפשר לשוב וליצור יישובים ליהודים בלבד.

שנת 2000 נתן בית המשפט העליון פסק דין בנושא קעדאן. הזוג קעדאן ושתי בנותיהם ביקשו להקים בית ביישוב הקהילתי קציר, אך סורבו משום שעל פי תקנון היישוב אחד מתנאי הקבלה היה שירות בצבא. בפועל היה היישוב מיועד ליהודים בלבד. בית המשפט העליון קבע פה אחד, בהרכב מורחב של חמישה שופטים, כי מדובר בפגיעה חמורה בשוויון. פסק דין זה הוא ה"בראון נגד משרד החינוך" (Brown V. board of education) שלנו - נפרד אך שווה אינו שווה.פסק דין אמריקני משנות החמישים שבו הוחלט כי החינוך הנפרד בין שחורים ללבנים שהיה נהוג עד אז אינו חוקתי ולכן בטל. בעקבותיו הונהגה בבתי הספר אינטרגציה בין לבנים לשחורים. "ביסוד גישה זו", אומרים השופטים, "מונחת התפישה כי הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצת מיעוט המוצאת מן הכלל, מחדדת את השוני בינה לבין האחרים, ומקבעת תחושות של נחיתות חברתית".בג"ץ 6698/95 קעדאן נגד מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד (1), סעיף 30 לפסק דינו של השופט ברק.

עשור אחרי קעדאן מבקשים כמה חברי כנסת להפוך את ההלכה ולהחזיר ליישובים הקהילתיים את יכולת האפליה, את האפשרות לקבוע כי אין כניסה לערבים. הם עושים זאת בהיחבא, באין רואה, בעוטפם אותה בלשון עמומה וכללית, נקייה ונעימה. הצעת החוק (הצעת חוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (ועדות קבלה ביישובים קהילתיים בגליל ובנגב), התש"ע-2009) נועדה, על פי הצהרת הכוונות של מנסחיה בדברי ההסבר, "לאפשר לתושבי ישובים אלה קיום אורח חיים קהילתי-כפרי המבוסס על לכידות חברתית ותרבותית". חשוב להסיר את המסכה מעל הצעת החוק ולהתריע כי קבלת החוק תאפשר לשוב וליצור יישובים ליהודים בלבד - גזענות ואפליה מודל ישראל 2010.

לכאורה אין חשש ואין טעם לפגם בקבוצות שמבקשות לשמור על מאפייני הקבוצה הייחודיים ולמנוע "התבוללות". אין רע בלכידות חברתית ותרבותית ובקיום אורח חיים קהילתי. במבוא לספר קהילות מגודרות מעלה אמנון להבי טענה שתומכת בשימור ה"גדר" סביב הקהילה וביכולתה לבחור, ולפיה המגזר הפרטי יכול לבצע את מגוון הפעולות הכרוכות בניהולם ובכינונם של מתחמי מגורים והספקה של טובין ושירותים טוב יותר מהרשות הציבורית, ולכן על קבוצות שמבקשות ליצור מתחמים כאלה יש להחיל את כללי המשפט הפרטי והמערך החוזי-קנייני ולהימנע מהחלה נרחבת של נורמות המשפט הציבורי על פעולתה של הקבוצה.

ולמרות זאת, במתן אפשרות לרוב - בניגוד למיעוט - למנוע כניסה של חברי המיעוט אל הקבוצה קיימת סכנה רבה. בהקשר זה אין דין הרוב כדין המיעוט, ולטובת המיעוט. כך מותר לבדואים להקים יישובים לבדואים בלבד (והדבר כבר נקבע בפס"ד אביטן),בג"ץ 528/88 אליעזר אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד מג(4) 297. ולטבעונים להקים יישובים לטבעונים בלבד. כאשר מדובר בקבוצת מיעוט והקריטריונים לקבלה רלוונטים לייחודיות הקבוצה, אין פסול בסינון ובהצבת תנאים לקבלה ליישוב.עם זאת, על הסכנה והבעייתיות שעלולות להיווצר בשל היענות לבקשות כאלה של קהילות מהמדינה "לסגור" אותן, ראו גרשון גונטובניק, "קבוצות מיעוט המבקשות מהמדינה לסגור את עצמן: חומות משפטיות, גדריות חברתיות והפליה בדיור", בתוך אמנון להבי (עורך), קהילות מגודרות, אוניברסיטת תל אביב, הפקולטה למשפטים על שם בוכמן, 2010, עמ' 425. כמו שנאמר בפסק הדין:

לעתים עשוי טיפול נפרד להוות טיפול שוויוני או, למצער, שההפרדה מוצדקת על אף הפגיעה בשוויון. בעיקר כך, בין השאר, במקום שהרצון לטיפול נפרד אבל שווה בא מקרב קבוצות מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן, והחפצות למנוע "התבוללות כפויה".בג"ץ קעדאן נגד מינהל מקרקעי ישראל, עמ' 258‏.

אבל הצעת החוק מרחיבה את השיקולים וכוללת גם את "התאמת המועמד לאורח החיים ולמרקם החברתי של היישוב הקהילתי כקהילה בעלת לכידות חברתית ותרבותית, ובכלל זה התאמת המועמד להשקפת היסוד של היישוב הקהילתי כפי שזו הוגדרה בתקנון היישוב הקהילתי". הגדרה רחבה זו מאפשרת ליישוב לקבוע כי אורח חייו והשקפות היסוד שלו הן למשל היותו יישוב ציוני, ולפיכך ערבים אינם יכולים להתאים להשקפת היסוד. הרוב, הקבוצה היהודית, אינו אמור לקבל את הפריווילגיות של המיעוט. הוא אינו אמור לקבוע כי אינו מוכן לקבל לשורותיו את חברי המיעוט רק משום "אחרותם". הדבר נכון גם אם קיימים יישובים אחרים שיקבלו ערבים או יישובים לערבים בלבד. כך גם נקבע בשנות החמישים בארצות הברית בכל הנוגע לכניסת תלמידים שחורים לבתי הספר הלבנים - נפרד אך שווה אינו שווה.

האפליה אמנם אינה מפורשת ואינה כתובה בהצעת החוק; היא גם לא תיכתב בתקנון היישובים, משום שהמשפט "הכניסה לערבים אסורה" הוא לעת עתה מכתם פסול לשימוש בחברה הישראלית. אבל בית המשפט כבר קבע כי גם אפליה תוצאתית אסורה. הצבת קריטריון שמסנן קבוצה בעקיפין, גם בלי לקרוא לילד בשמו, אסורה אם היא אכן מובילה לידי כך שהקבוצה מופלית לרעה. דרישה לשירות ביחידה קרבית בצה"ל לצורך קבלה לעבודה שאין בינה ובין שירות קרבי ולא כלום היא לכאורה קביעה שאינה מפלה קבוצה מסוימת, אבל בעצם מונעת מנשים להתקבל לעבודה. במקרים אחרים, לעומת זאת, הקריטריון רלוונטי כמו למשל הדרישה לכוח פיסי במסגרת תנאי הקבלה לעבודת סבלות.

יש מקרים שבהם יהיה מוצדק לאפשר לקהילה לחסום כניסה של גורמים ליישוב - כאשר הללו עלולים לפגוע באורח החיים של היישוב או להפריע לתושבים הוותיקים. אבל על הקריטריונים להיות רלוונטיים לאופי המייחד את היישוב. גם בפסק הדין של קעדאן נקבע כי יישובים שאכן מקיימים אורח חיים קהילתי שיתופי, יוכלו לקבל חברים ולפסול קבלה כרצונם, משום הצורך בשיתוף פעולה בין החברים.על ההבדל בין יישובים קהילתיים למיניהם ועל ההיסטוריה של היישובים הקהילתיים ראו למשל נטע זיו וחן תירוש, "המאבק המשפטי נגד מיון מועמדים ליישובים קהילתיים - מלכוד ברשת טובענית ומחוררת", בתוך להבי (עורך), קהילות מגודרות, עמ' 311. עם זאת, הצעת החוק מרחיבה בהרבה את יכולת הפסילה של ועדות הקבלה - גם אם אין ביישוב אורח חיים שיתופי שבו יצטרכו החברים לשתף פעולה זה עם זה (כמו בקיבוץ), אלא "רק" לחיות זה לצד זה ולהשתתף בחגיגות קהילתיות ובאירועים יישוביים. בכך היא מאפשרת הדרה של קבוצות שלמות מיישובים קהילתיים, לכאורה בחסות נוהל והסכמה של הפרטים החיים בקהילה. כך תימנע כניסתם של ערבים ליישובים יהודיים בלבד מטעמי "אי-התאמה", שאינם תלויים במבקש ואינם ניתנים לשליטתו אם יבחר להפוך למתאים לקהילה. יש אמנם מקום להתנות הצטרפות של ערבי ליישוב קהילתי יהודי בכיבוד ימי הזיכרון, יום השואה ויום העצמאות, אבל אין למנוע מאדם שמבקש לקבל על עצמו את אורח החיים ביישוב את הכניסה ליישוב מהטעם היחיד שהוא אחר. כאשר ישנו מיעוט ורוב, נפרד אך שווה אינו שווה.

ולבסוף, ומכיוון אחר, יש להזכיר לכנסת כי לה, כמו לבתי המשפט, תפקיד מחנך כלפי הציבור. עליה להימנע ממתן לגיטימציה להרחקה של האחר מהציבור, לחשש ולפחד שמקורם באי-היכרות ובבורות. הטענה כי ערבי אינו מתאים למרקם החיים של היישוב הקהילתי היהודי, וכי אין להכריח אנשים לחיות עם מי שאינם רוצים, נשמעת מפתה, שכן היא נשמעת כמו טענה בנוגע לחופש בחירה, אוטונומיה וחירויות של הפרט והקבוצה. ואולם לאמתו של דבר טענה זו פוגעת בחופש הבחירה של המיעוט בישראל ופוגעת באוטונומיה ובחירויות הפרט שלו. צורת חשיבה זו תחזק בסופו של דבר את אופייה של החברה הישראלית כאוסף של קבוצות שונות שמתגוררות כל אחת בתוככי חומותיה, ובלב כל אחת חומה של ניכור ואיבה כלפי רעותה.

פרופ' מרדכי קרמניצר הוא הוא סגן הנשיא לחקר הדמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, ומרצה בתחום משפט פלילי ומשפט חוקתי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית.

גב' יעל כהן היא עוזרת מחר במכון הישראלי לדמוקרטיה.