בלי נאמנות אין אזרחות? הערת חקיקה בעקבות הצעת חוק האזרחות (תיקון – הצהרת אמונים), תשס"ח-2007

בהערת חקיקה זו נבחן את הצעת חוק האזרחות (תיקון – הצהרת אמונים), התשס"ח-2007, של ח"כ דוד רותם וחברי כנסת נוספים ממפלגת ישראל ביתנו. הצעת חוק זו קובעת כי אזרחות ישראלית תינתן רק למי שיצהיר אמונים למדינת ישראל ויתחייב לשרת שירות צבאי או לאומי, וכי אזרחותו של מי שלא ישרת בצבא ואולי אף של מי שלא יצהיר אמונים למדינה, תישלל. להבנתנו, הצעה זו פסולה הן מכיוון שהיא אינה חוקית מבחינת הדין הבין-לאומי, והן מכיוון שהיא אינה חוקתית שכן היא פוגעת באופן בלתי סביר ובלתי מידתי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפני שניגש לבחון את חוקיותה וחוקתיותה של הצעת החוק, נסקור את הרקע להגשתה ונבחן אותה אל מול המשפט הנוהג בישראל ובמדינות דמוקרטיות אחרות בכל הנוגע להצהרות נאמנות ושלילת אזרחות.

הרקע להצעת החוק 

אחד הנושאים המרכזיים שבהם עסקה מערכת הבחירות האחרונה היה הקשר בין נאמנות לאזרחות. את השיח הזה הובילה מפלגת ישראל ביתנו בהשתמשה בסיסמה "בלי נאמנות – אין אזרחות". סיסמאותיה של ישראל ביתנו עוגנו גם במצעהּ של המפלגה, שבו היא התחייבה לקדם בכנסת חוק אשר "מתנה קבלת אזרחות בהצהרת נאמנות למדינה כמדינה יהודית, לסמליה, לריבונותה, ולמגילת העצמאות, וקבלת החובה לשרת את המדינה בשירות צבאי או אזרחי חלופי. רק מי שיחתום על ההצהרה יהיה אזרח הזכאי למלוא הזכויות והחובות. מי שיסרב יהיה זכאי למלוא הזכויות של תושב קבע, ללא הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת". נדבך זה במצע המפלגה קיבל ביטוי גם בדרישות הקואליציוניות שהציגה ישראל ביתנו במשא ומתן להקמת הממשלה בראשותו של בנימין נתניהו. אחת מחמש הדרישות המרכזיות שהציגה המפלגה לממשלה החדשה הייתה כי זו תגיש הצעת חוק בעניין הקשר בין אזרחות לנאמנות למדינה ולערכי היסוד שלה, וכי במסגרת הצעת חוק זו תינתן עדיפות ליוצאי צבא ושירות לאומי במוסדות להשכלה גבוהה ובהקצאה של אדמות מדינה ומשרות בשירות הציבורי.

מלאכת הרכבת הממשלה טרם הסתיימה, וממילא הצעת חוק ממשלתית שעוסקת בקשר בין נאמנות לאזרחות עדיין לא הוגשה. עם זאת אפשר לנחש מה תכלול הצעה זו, אם תהיה, מתוך הצעות החוק הקיימות בנושא. כבר זמן מה טוענת ישראל ביתנו כי דרוש חוק בנושא נאמנות ואזרחות, והצעת החוק של ח"כ רותם היא הניסיון הראשון של המפלגה לעגן את דרישת הנאמנות בחוק. בהקשר זה חשוב לציין כי השיח המחבר בין נאמנות לאזרחות קשור באופן עמוק לעיסוק המוגבר במערכת הפוליטית במעמדם של הפלסטינים אזרחי ישראל. הכנסת ה-17, אשר התפזרה לפני כחודש, הנפיקה הצעות חוק, חוקים והחלטות במגוון נושאים שהמכנה המשותף שלהם הוא פגיעה במעמדם של הפלסטינים אזרחי ישראל. בין השאר הוצע לשלול את אזרחותם של אנשים שמואשמים כי השתתפו בפעילות חבלנית וכן את זכויותיהם של בני משפחותיהם (הצעות חוק של ח"כ דוד רותם ושל ח"כ זבולון אורלב מהבית היהודי); מעמדם של חברי הכנסת הערבים נפגע במידה ניכרת, למשל על ידי החוק האוסר עליהם לנסוע למדינות ערב שאינן מצויות ביחסי שלום עם ישראל, או על ידי ניסיונות להגביל את חופש הביטוי שלהם; ולבסוף, החלטת ועדת הבחירות המרכזית לפסול את המפלגות הערביות מלהתמודד בבחירות - החלטה שבית המשפט העליון הפך על פיה – הייתה עלולה להביא לידי הדרה מוחלטת של הפלסטינים אזרחי ישראל מן המגרש הפוליטי.

זהו אפוא האקלים הציבורי שבו יש לבחון את הצעת חוק האזרחות (תיקון – הצהרת אמונים), התשס"ח-2007, שהניח ח"כ רותם על שולחן הכנסת בנובמבר 2007. הליכי החקיקה של הצעה זו לא הסתיימו בכנסת ה-17, ואפשר שיימשכו בכנסת הנוכחית. אבל חשוב מכך, מכיוון שמדובר בהצעת חוק של שמונה חברי כנסת ממפלגת ישראל ביתנו, אשר רובם מכהנים גם בכנסת ה-18, נראה שהצעה זו מייצגת היטב את דרישת המפלגה בכל הקשור לאזרחות ונאמנות. אפשר להניח אפוא שזו כוללת מאפיינים רבים שיהיו גם בהצעת החוק הממשלתית שתגיש הממשלה החדשה אם וכאשר תתקבל דרישתה הקואליציונית של ישראל ביתנו בנושא. ראוי אפוא לבחון בצורה ביקורתית את הצעת החוק הנ"ל. ראשית נסקור את הצעת החוק עצמה.

הצעת החוק  

מטרתה של הצעת החוק, לפי דברי ההסבר המעט לקוניים שלה, היא "לקשור באופן בלתי ניתן לניתוק בין הנאמנות למדינה, לסמליה ולערכיה לבין השירות הצבאי או הלאומי לבין האזרחות הישראלית". כפי שצוין לעיל, הצעת החוק קובעת כי התנאי לקבלת אזרחות ישראלית הוא הצהרת אמונים למדינה יהודית ציונית ודמוקרטית, וכן לערכיה וסמליה. כמו כן נדרשת התחייבות לשרת את המדינה - בצבא או בשירות חלופי. הסנקציה שהצעת החוק קובעת בגין אי שירות צבאי או חלופי היא שלילת אזרחות על ידי שר הפנים.

הצעת החוק גם קובעת כי קטין, או מי שנולד בישראל, צריך להצהיר על נאמנותו למדינה לפני קבלת תעודת הזהות שלו (קרי, בהגיעו לגיל 16). חשוב לציין כי לשון זו של הסעיף בהצעת החוק סובלת שתי פרשנויות שונות בתכלית: האפשרות הראשונה היא כי הסעיף חל רק על מתאזרחים (קרי, אנשים שמעוניינים לקבל אזרחות ישראלית); ואילו הפרשנות השנייה היא כי הסעיף חל גם על אזרחי ישראל. האפשרות הפרשנית השנייה עולה מן הביטוי "מי שנולד בישראל". לפי סעיף 4 לחוק האזרחות מי שנולד בישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראלים הוא אזרח ישראלי. לכן נשאלת השאלה אם לפי הצעת החוק גם אזרחים שקנו אזרחותם מכוח לידה יצטרכו להצהיר אמונים למדינה בעת קבלה של תעודת הזהות. יתרה מזאת, גם שאלת הסנקציה אינה ברורה. אם מדובר במתאזרח, הסנקציה היא אי קבלת אזרחות ישראלית. ואולם אם מדובר באזרח, הצעת החוק אינה קובעת כי שר הפנים רשאי לשלול את אזרחותו של מי שאינו מוכן להצהיר אמונים למדינה (כמו שהיא קובעת בנוגע למי שלא שירת בצבא).

מתוך סעיפיה של הצעת החוק עולות אפוא שלוש דרישות אפשריות: הראשונה, כי מתאזרחים יחויבו בהצהרת נאמנות; השנייה, כי אזרחים יחויבו בהצהרת נאמנות; השלישית, כי לשר הפנים תהיה הסמכות לשלול את אזרחותו של מי שלא ישרת שירות צבאי או חלופי, ואולי אף את אזרחותו של מי שלא יהיה מוכן להצהיר נאמנות. נבחן את חוקתיותן של שלוש הדרישות הללו.

בחינת החוקיות והחוקתיות של הצעת החוק 

ראשית נבחן את הדרישה הראשונה - חיובם של מתאזרחים, אנשים שאינם אזרחים של מדינת ישראל אבל מבקשים להיהפך לכאלה, להצהיר נאמנות למדינה. דרישה ממתאזרח להצהיר כי יהיה נאמן למדינה שבה הוא מבקש לקנות אזרחות היא דרישה סבירה, שקיימת במדינות דמוקרטיות רבות. על אדם שמעוניין להצטרף ללאום חדש לקבל עליו את הדרישות והכללים הבסיסיים שאותו לאום הגדיר לעצמו. דרישה כזאת אכן קיימת בחוק הישראלי: סעיף 5(ג) לחוק האזרחות קובע כי מתאזרח שלא מכוח חוק השבות נדרש להצהיר כי הוא יהיה "אזרח נאמן למדינת ישראל". פעמים רבות דרישה להצהרת נאמנות מגיעה יחד עם דרישה להיכרות מינימלית עם שפתה ועם תרבותה של המדינה שבה המתאזרח מבקש לקנות אזרחות. דרישה כזאת קיימת למשל בבריטניה, בצרפת ובארצות הברית. גם בישראל נדרשת היכרות מסוימת עם השפה העברית למי שמתאזרח שלא מכוח חוק השבות (סעיף 5(א)(5) לחוק האזרחות).

לא ברור אפוא מה הפגם במצב החוקי הקיים. אם מבקשים להחיל את הדרישות הללו גם על מי שמקבלים אזרחות מכוח חוק השבות, ניתן לעשות כן (למעט הדרישה להיכרות עם השפה, שאין לדרוש אותה במצבים של עלייה עקב רדיפה). ואולם חשוב לזכור כי עקרון חופש המצפון והדעה שולל כפייה על יהודי חרדי שאינו ציוני להצהיר אמונים לאופייה הציוני של המדינה. נוסף על כך, אופייה היהודי של המדינה הוא יסוד מדיר, שכן להבדיל מאופי צרפתי או קנדי, מי שאינו יהודי מבחינה דתית אינו יכול להצטרף ללאום זה. אופייה היהודי של המדינה בעייתי גם משום שהוא עשוי להתפרש כזיקה הכרחית של המדינה לדת היהודית. אין כל הצדקה אפוא לכפות על מי שכלל אינם יהודים או אינם דתיים (לרבות אתאיסטיים או כאלה שדוגלים בהפרדת הדת מן המדינה) או שאינם ציונים להצהיר אמונים לאופייה היהודי או הציוני של המדינה. אין כופין על אדם להצהיר אמונים להשקפה אידאולוגית, לדת או ללאום כתנאי להיותו אזרח. די בהצהרת נאמנותו למדינה.

נבחן עתה את הדרישה השנייה - הדרישה מאזרחים ישראלים שקנו את אזרחותם מכוח לידה בישראל להורה ישראלי, להצהיר נאמנות למדינה. הדרישה להצהרת נאמנות מאזרחים אופיינית למשטרים דיקטטוריים, וכיום היא קיימת למשל במדינות כמו ערב הסעודית וסודן. בדמוקרטיות מערביות כגון אוסטרליה, ניו זילנד, אנגליה, קנדה ואירלנד מקובל לדרוש מנושאי משרה ציבוריים להצהיר על נאמנותם, אבל אזרחים מן השורה אינם נדרשים להצהיר הצהרה שכזאת. יש לציין שבארצות הברית של שנות החמישים, בזמן מחול השדים של המקרתיזם, אנשים שנחשדו בשיתוף פעולה עם הקומוניסטים נדרשו להצהיר על נאמנותם. ואולם בשנות השישים פסל בית המשפט העליון האמריקני את הצהרות הנאמנות הללו בקביעה כי הן אינן חוקתיות. עוד ראוי להזכיר את הצהרת הנאמנות האמריקנית המפורסמת –The Pledge of Allegiance, אשר נאמרת בדרך כלל בבתי הספר. מילות ההצהרה הן: "I pledge allegiance to the flag of the United States of America and to the republic for which it stands: one nation under God, indivisible, with liberty and justice for all".  ראשית חשוב לציין כי בחוק האמריקני אין קביעה פוזיטיבית שדורשת את אמירת ההצהרה, אלא מדובר בהחלטות מקומיות של ועדי הורים ומורים בבתי הספר. שנית, בית המשפט העליון האמריקני דן פעמים רבות בשאלה אם מותר לבתי הספר לחייב תלמידים לדקלם את ההצהרה, ועד היום הצהרת נאמנות זו סופגת ביקורות קשות מכל קצות הקשת הפוליטית.

מדוע  אפוא כמעט בלתי אפשרי למצוא מדינות דמוקרטיות שבהן קיימות הצהרות נאמנות של אזרחים? נדמה כי הסיבה נעוצה בחופש המצפון והאמונה. מדינות דמוקרטיות אוסרות מעשים שמפגינים חוסר נאמנות למדינה  כגון בגידה או ריגול, אבל התפיסה הדמוקרטית הליברלית מתנגדת בתוקף לאיסורים שקשורים במחשבות או באמונות. תחום המחשבה נחשב חלק מחופש המצפון של הפרט, ובו מותר לאינדיווידואל לעשות כרצונו. זה אולי ההבדל הראשוני והמרכזי ביותר בין מדינה דמוקרטית ליברלית, שמאפשרת לפרט לחשוב בצורה חופשית ולהאמין בכל העולה על רוחו, ובין מדינה טוטליטרית, אשר בעזרת "האח הגדול" מנסה לשלוט במחשבותיהם של אזרחיה. לכן במדינה ליברלית ראוי לאסור מעשים מוגדרים של ריגול או סיוע לאויב, שמשקפים חוסר נאמנות למדינה, אבל דרישה להזדהות עם המדינה ברמה של האמונה והמחשבה אינה דרישה ראויה.

הדרישה השלישית של הצעת החוק קובעת סנקציה חריפה, ולפיה לשר הפנים תהא הסמכות לשלול את אזרחותו של אדם אשר לא ישרת שירות צבאי או חלופי, ועל פי פירוש אחד גם של אדם שיסרב להצהיר על נאמנותו למדינה. יש לבחון אפוא את חוקתיות הסנקציה של שלילת האזרחות בגין אי-שירות צבאי או בגין אי-הצהרה על נאמנות למדינה. כדי לעשות זאת, ראשית נעמוד על טיבה של הזכות לאזרחות ועל הדין הנוהג הן במשפט הבין-לאומי הן במשפט הישראלי בנוגע לאפשרות לשלול אזרחות.

את המושג "אזרחות" אפשר להבין בשני מובנים לפחות. על פי המובן הראשון האזרחות היא אזרחות פוליטית, מושג שדורש מעורבות פעילה של הפרט בחיי המדינה. על פי המובן השני האזרחות היא יצירה משפטית, סטטוס שמאגד בתוכו זכויות שונות. כיום נהוג לחשוב על האזרחות בדרך כלל באופן השני, קרי במושגים של סטטוס משפטי סביל ולא כדרישה לאקטיביות. סטטוס של אזרח במדינה מעניק בדרך כלל לפרט זכויות כגון הזכות לבחור ולהיבחר, הזכות לדרכון (אשר מאפשרת תנועה בין מדינות), וכמובן חסינות מפני גירוש. הזכות לאזרחות היא אפוא זכות מרכזית ביותר מכיוון שהיא המקור לחלק מן הזכויות הבסיסיות של האדם. בצד הזכויות שהאזרחות מעניקה קיימת גם חובת הנאמנות של האזרח. גם על חובה זו נהוג במדינות ליברליות לחשוב במושגים פסיביים – למשל איסור על פעולות נגד המדינה – ואין מקובל לדרוש נאמנות אקטיבית.

במשפט הבין-לאומי הזכות לאזרחות נחשבת זכות בסיסית ביותר, והיא מעוגנת בסעיף 15 להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות אדם, אשר קובע כי לכל אדם זכות לאזרחות. ואולם חשיבותה של הזכות לאזרחות לא נותרה רק ברמת ההצהרה: האמנה בדבר צמצום חוסר האזרחות קובעת כי אין לשלול אזרחות ממי שאין לו אזרחות אחרת. לכלל זה סייגים שמאפשרים לשלול אזרחות במקרים של שבועת אמונים למדינה אחרת או גילוי ברור של חוסר נאמנות, אבל בכל מקרה שלילת האזרחות חייבת להיות בהליך הוגן ולהתקיים בבית משפט. יתרה מזאת, האמנה אוסרת שלילת אזרחות על רקע גזעני, אתני או פוליטי. ישראל חתומה על אמנה זו, אבל מכיוון שהיא לא אושררה ולא נקלטה במשפט הישראלי, היא אינה בגדר חוק במדינת ישראל. עם זאת, לאמנה בהחלט יש משקל משכנע, וכמו שנראה להלן, החוק הישראלי מקפיד פחות או יותר על המגבלות שמציב הדין הבין-לאומי. נבחן אפוא את הדין הנוהג בארץ.

החוק הישראלי מאפשר לשלול את סטטוס האזרחות מאדם אשר הפר את חובתו הפסיבית שלא לפעול נגד המדינה. סעיף 11 לחוק האזרחות מפרט שלוש עילות שבגינן ניתן לשלול אזרחות: קבלת אזרחות על סמך פרטים כוזבים; קבלת אזרחות או תושבות של מדינת אויב; והפרת אמונים של המדינה – סעיף שכולל עברות שקשורות בבגידה, בריגול או בטרור (ביצוע מעשה טרור, סיוע או שידול למעשה טרור וכן נטילת חלק בארגון טרור). אף ששלילת האזרחות היא סנקציה שננקטה רק פעמים ספורות (עד כמה שידוע לנו מדובר בשני מקרים בסך הכול שבהם שלל שר הפנים אלי ישי את אזרחותם של ערבים שנחשדו בטרור), יש להדגיש כי בהשוואה למדינות אחרות, בדין הישראלי העילות המאפשרות שלילת אזרחות רחבות מאוד.

מבחינה היסטורית שלילת אזרחות בגין מעשי חתרנות וחוסר נאמנות היא מאפיין שמזוהה בעיקר עם משטרים טוטליטריים, והיא הייתה נפוצה מאוד באיטליה הפשיסטית, במשטר הסובייטי ובגרמניה הנאצית. כיום במדינות דמוקרטיות העילה הרווחת לשלילת אזרחות היא קבלת אזרחות זרה, וגם בהקשר זה המגמה היא לאפשר אזרחות כפולה. רק מדינות דמוקרטיות אחדות מאפשרות שלילת אזרחות בגין בגידה, ומעשים מסוג זה מטופלים בדרך כלל במסגרת הדין הפלילי. עם זאת, במחצית הראשונה של המאה העשרים (בין השאר בתגובה למלחמת העולם השנייה),  הורחבו מאוד העילות לשלילת אזרחות בארצות הברית, ואולם עד מהרה הן הפכו לאות מתה בחוק, שכן בית המשפט העליון האמריקני קבע כי שלילת אזרחות איננה חוקתית. חשוב לציין כי בהשוואה לרוב המדינות הדמוקרטיות בולטת דווקא בריטניה, אשר בה - בעקבות המאבק בטרור - הורחבו הסמכויות של שלילת האזרחות, אבל רק בכפוף לקיומה של אזרחות אחרת (סייג אשר יובהר בהמשך הדברים).

הצעת החוק של ח"כ רותם מציעה אפוא להוסיף לעילות שכיום מאפשרות פסילת אזרחות, עילות שגם כך רחבות מאוד בהשוואה למדינות דמוקרטיות אחרות, לפחות עוד עילה אחת: אי-לקיחת חלק בשירות צבאי או חלופי, וייתכן שגם עילה נוספת – אי-הצהרה על נאמנות למדינה. נבחן אם עילות נוספות אלה הן חוקתיות. נקודת המוצא לדיון החוקתי צריכה להיות העובדה כי שלילת אזרחות משמעותה שלילה של כמה זכויות בסיסיות שמעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית מדובר בשלילת האפשרות לבחור ולהיבחר, שהיא אבן היסוד של הדמוקרטיה. שנית מדובר בשלילת החסינות מפני גירוש מישראל, מאפיין מרכזי של תחושת הביטחון האישי של אדם וכתוצאה מכך מרכיב חשוב בזכותו לכבוד. שלישית מדובר בשלילת חופש התנועה של אדם בין מדינות, שהיא פגיעה בזכות התנועה המעוגנת מפורשות בחוק יסוד: כבוד האדם. לכן הצעת חוק זו, שמאפשרת להרחיב את שלילת האזרחות מעבר לקיים בחוק כיום, היא בבחינת פגיעה אנושה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בראייתנו, מדובר בפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בכבוד האדם ובחופש התנועה, ולכן הצעת החוק אינה חוקתית. נפרט בנוגע לאי-חוקתיותה של הצעת החוק.

מבחן התכלית הראויה

לפי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם, כדי שחוק יהיה חוקתי עליו להיות מוכוון לתכלית ראויה, שמתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל. הצעת החוק מעידה על עצמה, דרך דברי ההסבר שלה שהוזכרו לעיל, כי מטרתה באופן כללי לחזק את הקשר בין נאמנות לאזרחות. ואולם בהתחשב באקלים הציבורי שבמסגרתו הוגשה הצעת החוק מצד אחד, ובתוכנה מן הצד האחר, נראה כי הצעת החוק נועדה לפגוע בעיקר בפלסטינים אזרחי ישראל. האפשרות לשלול את אזרחותם של אנשים שמסרבים לשרת שירות צבאי או לאומי מכוונת ישירות לציבור הערבי, אשר הנהגתו הביעה את התנגדותה לשירות לאומי כפוי, ולא לציבורים אחרים במדינה אשר מקבלים מיני פטורים מהשירות, כמו למשל "תורתם אומנותם". יתרה מזאת, קיימים גורמים בימין הקיצוני ששוללים את אופייה הדמוקרטי של המדינה, אבל ספק אם מטרתה של הצעת החוק לפגוע באזרחותם של גורמים אלה. נראה אפוא כי ההצעה מוכוונת בצורה אתנית ופוליטית כנגד אוכלוסיות מסוימות בחברה הישראלית. מכיוון שכך, הצעת החוק לא נועדה לתכלית ראויה, ולכן אינה חוקתית. בהקשר זה יש לציין שהצעת החוק גם סותרת את הוראות האמנה לצמצום חסרי אזרחות אשר הוזכרה לעיל. יתרה מזאת, ספק רב אם אי-הצהרת אמונים למדינה או חוסר מוכנות לשרת שירות צבאי עולים כדי הפרת אמונים של המדינה. לכן נראה שאין צידוק תאורטי לשלול את אזרחותם של אנשים אשר אינם מצהירים נאמנות למדינה או שאינם משרתים בצבא. השלב הבא בבחינה החוקתית של ההצעה הוא מבחן המידתיות.

מבחן המידתיות

מבחן זה מחולק לשלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, ומבחן המידתיות הצר.
מבחן הקשר הרציונלי- מבחן המשנה הראשון בודק אם האמצעי שהרשות מבקשת לנקוט (במקרה זה שלילת אזרחות) צפוי לקדם את המטרה שהיא מבקשת להשיג (נאמנות למדינה או שירות צבאי או לאומי). ראשית, בהקשר של שירות צבאי או לאומי חשוב להדגיש כי גם אם כל האנשים בגיל המתאים היו מעוניינים לשרת שירות צבאי או לאומי, ספק רב אם המדינה הייתה מסוגלת לקלוט אותם ולספק להם את התשתית הנחוצה לכך. לכן ספק אם סנקציה של שלילת אזרחות תקדם את המטרה של שירות כזה, כאשר המדינה עצמה אינה ערוכה לו. שנית, נראה כי הצהרת נאמנות אינה יכולה לסייע בקידום הנאמנות למדינה. כמו שצוין לעיל, המדינה – כל עוד אינה טוטליטרית – אינה צריכה להתעניין מה אזרחיה חושבים או במה הם מאמינים, כל עוד הם אינם פועלים באופן שפוגע בה פגיעה ממשית. לכן כדי להבטיח נאמנות למדינה הלכה למעשה ראוי לפעול במישור הפלילי והאכיפתי, ולא לעסוק בהצהרות נאמנות. ברור גם שהצהרת נאמנות עשויה להיות מן השפה ולחוץ, ואין בה כדי ללמד על נאמנות אמתית. על כן הצעת החוק אינה עומדת במבחן הקשר הרציונלי.

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה– במסגרת מבחן המשנה השני של המידתיות יש לבחון אם קיימים אמצעים אחרים שמקדמים את המטרה שהרשות מנסה להשיג (שירות צבאי או לאומי ונאמנות למדינה), אבל פוגעים בפרט במידה פחותה. בהקשר זה חשוב להעלות סוגיות אחדות. ראשית, בהצעת החוק הסמכות לשלול את האזרחות נתונה לשר הפנים. מכיוון שמדובר בסנקציה כבדת משקל, ראוי היה לצמצם את הפגיעה על ידי נתינת הסמכות לבית המשפט, בהתאם לדרישת המשפט הבין-לאומי ובדומה לסמכות לשלילת אזרחות הקיימת היום בחוק האזרחות (למעט מקרים של שלילת אזרחות בגין פרטים כוזבים, אשר נתונה כבר היום לשר הפנים). יתרה מזאת, חוק האזרחות קובע כי בקשה לשלילת אזרחות טעונה אישור של היועץ המשפטי לממשלה, וראוי להחיל מגבלה זו גם על הצעת החוק הנ"ל. שנית, ראוי היה להוסיף להצעת החוק את סייג האזרחות הנוספת, אשר קיים הן בדין הבין-לאומי הן בחוק האזרחות הנוכחי. שלישית, מדובר בעילות מעורפלות מאוד, אשר כלל לא ברור כיצד ניתן לבחון אותן במציאות. לדוגמה, האם אדם שקיבל פטור מהצבא בגין פציפיזם ולא נקרא לשירות לאומי הוא אדם שהשתמט משירותו? כדי להפוך את הצעת החוק למידתית יותר חובה לצמצם ולהבהיר את עילות הפסילה. רביעית, את המטרה של יצירת נאמנות למדינה ועידוד השירות הצבאי והלאומי ניתן להשיג באמצעים פוגעניים וקיצוניים הרבה פחות משלילת אזרחות. כך למשל ניתן להעניק תמריצים כלכליים למשרתים בצה"ל ולמשרתים בשירות לאומי. גם סנקציות עונשיות מידתיות עשויות להיות חמורות פחות משלילת האזרחות. מסיבות אלה הצעת החוק אינה עומדת במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.

מבחן המידתיות במובן הצר- מבחן המשנה השלישי בוחן אם הנזק לפרט מהאמצעי שהרשות המנהלית נוקטת להגשמת מטרותיה הוא ביחס ראוי לתועלת שאמצעי זה יביא. או במילים אחרות, אם הנזק שבנקיטת האמצעי עולה על התועלת. בהקשר זה קשה להתעלם מהשלכותיה המזיקות של ההצעה: פגיעה באופייה של ישראל כמדינה דמוקרטית שמחויבת לחופש המצפון והדעה; העלאת מספרם של האזרחים שיאבדו את אמונם במדינה; פגיעה בתדמיתה של המדינה כלפי חוץ וייתכן שגם פגיעה בקשריה הבין-לאומיים. נראה אפוא ששכרה של המדינה יצא בהפסדה, כך שגם במבחן משנה זה הצעת החוק נכשלת.

ברשימה זו נטענו שתי טענות. הטענה הראשונה הייתה כי דרישה מיהודים שקונים את אזרחותם מכוח חוק השבות להצהיר על נאמנותם למדינה, כשם שנדרש ממתאזרחים, היא דרישה סבירה. עם זאת, הרחבת הצהרת הנאמנות גם לאופייה היהודי והציוני של המדינה היא בעייתית, שכן היא מדירה אוכלוסיות שלמות מן האפשרות לקבל אזרחות. הטענה השנייה הייתה כי הדרישה שאזרחים יצהירו אמונים למדינה מצד אחד והרחבת הסנקציה של שלילת האזרחות מן הצד אחר אינן חוקיות מבחינת הדין הבין-לאומי ואינן חוקתיות מבחינת הדין הישראלי מכיוון שהן פוגעות בצורה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מן הראוי אפוא כי הצעת חוק האזרחות (תיקון – הצהרת אמונים), התשס"ח-2007, תיגנז, ואתה שיח הנאמנות והאזרחות באופן כללי, ככל שהוא מכוון לפלסטינים אזרחי ישראל.