לקחים אחדים מפרשת עדנאן חאדר: האם מעצר מנהלי הוא באמת הכלי הנכון להילחם בטרור?

פרשת מעצרו של עדנאן חאדר ששבת רעב כמחאה על מעצרו, העלתה לתודעה הציבורית את סוגיית המעצר המנהלי. אלעד גיל חושב כי מעצרו של חאדר וההחלטה על שחרורו ערב הדיון בבג"ץ חשפו את חסרונותיו של המעצר המנהלי ואת הכשל הפנימי הטבוע בו.

מבוא

פרשת מעצרו של עדנאן חאדר, העציר המנהלי ששבת רעב כמחאה על מעצרו, העלתה לאחרונה לתודעה הציבורית את סוגיית המעצר המנהלי שאותו נוקטת ישראל מפעם לפעם, בייחוד בשטחי הגדה ולעתים רחוקות אף בתחומי מדינת ישראל ובחסות החוק הישראלי. נדמה לי כי מעצרו של חאדר, שביתת הרעב שבה בחר וההחלטה על שחרורו ערב הדיון בבג"ץ חשפו יחדיו את חסרונותיו של המעצר המנהלי ואת הכשל הפנימי הטבוע בו. אין חולק כי גם אם מהבחינה הציבורית והפוליטית נראה כי נהגה המדינה נכון שעה שהחליטה להסכים לשחרורו, אך מהבחינה המשפטית לפחות קשה להצדיק את התנהלותה: אם היה כה הכרחי להחזיקו במעצר כדי למנוע ממנו לעסוק בטרור, מדוע שביתת הרעב שלו משנה את הגדרתו כ"מסוכן"? ואם ניתן לשחררו כעת, מדוע מלכתחילה היה צורך לעצרו במעצר מנהלי? ואולם, אולי באחריתה של פרשה זו, אשר נוסף על האמור גם פגעה קשות בתדמיתה החבולה ממילא של מדינת ישראל בזירה הבינלאומית, נוכל לשוב ולהרהר מבראשית בצורך לעשות שימוש כה תדיר בהסדר המשפטי המכונה "מעצר מנהלי".

מהו מעצר מנהלי?

מעצר מנהלי, הקרוי גם מעצר מניעתי (preventive detention), מוטל מטעם הרשות המבצעת במטרה למנוע סכנה לביטחון המדינה או לביטחון הציבור. נהוג להבחין בינו לבין מאסר פלילי, המופעל על ידי דיני העונשין, בשלושה תחומים. ראשית, בעוד הטלת מאסר פלילי על אדם המורשע בפלילים נעשית אחרי שביצע עברה המפרה איסור פלילי הקבוע בחוק, מטרת המעצר המנהלי מכוּונת לעתיד. המעצר מבקש למנוע מהחשוד לממש את מזימתו, וכך למנוע את הסכנה. מטבעו הוא ספקולטיבי, שכן טמונה בו ההנחה ולפיה הגורם העוצר יודע לצפות כי העצור החליט לבצע את הפשע וכי הוא לא יחזור בו מהחלטתו. שנית, בניגוד למאסר הפלילי אשר ננקט אחרי שעניינו של הנאשם הובא בפני בית המשפט, וזה בחן אם הראיות מוכיחות את אשמתו, העניק לנאשם הזדמנות להשיב להאשמות ואפשרות להפריך את הראיות נגדו, המעצר המנהלי מבוצע על ידי שר הביטחון (בישראל) או המפקד הצבאי (בשטחי הגדה), ובפיקוח משפטי חלקי אשר נכנס לתוקף לאחר המעצר. כמו כן ההזדמנות הניתנת לעציר להוכיח כי אינם מתקיימים טעמים המצדיקים את המעצר היא במקרים רבים תאורטית בלבד, מפני שהמעצר מבוצע על יסוד ראיות מודיעיניות הנותרות חסויות מעיניו של העציר ומעורך דינו. שלישית, בעוד אדם המוטל עליו עונש מאסר יודע מלכתחילה את משך המאסר הצפוי לו, אשר נקבע בהתאם לגזר דין של בית המשפט, מעצר מנהלי מטבעו מיועד להימשך עד הסרת הסכנה (אשר כאמור הערכת התקיימותה היא מלכתחילה ספקולטיבית), ותאורטית לפחות ללא כל הגבלת זמן.

המעצר המנהלי מוסדר בתחומי המדינה על ידי חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979, ובשטחי הגדה במסגרת תחיקת הביטחון של המפקד הצבאי. החוק הישראלי מופעל לעתים רחוקות בלבד, אולם לא כך הדבר בנוגע לתו הצבאי. בתקופות השיא של האינתיפאדה הראשונה ובמהלך מבצע חומת מגן הוחזקו כ-1,500 עצורים מינהליים מכוח תחיקת הביטחון. בשנים האחרונות התייצב מספרם על כ-300, אחדים מהם מוחזקים יותר משנתיים. אף שההצדקה התאורטית לקיומו של המעצר המנהלי היא היותו צופה פני עתיד, קרי מיועד למנוע התממשות של סיכון ולא לשמש כלי ענישתי, הלכה למעשה ההבחנה בין שתי ההצדקות אינה ברורה כלל ועיקר. אנשים החשודים בתכנון מזימות טרוריסטיות ביצעו במרבית המקרים אגב כך גם עברות פליליות אשר ניתן להעמיד לדין בגינן, ולעתים אף להטיל עונש מאסר בגינן. הגורם המפתה האמיתי במעצר המנהלי הוא שחרור המדינה מהעול הכבד של דיני הראיות ומהחשש לחשוף חומרי מודיעין חסויים לפני העציר. אף שהצורך להגן על מקורות מודיעניים הוא אמיתי וחיוני, ובוודאי שאין מדובר במס שפתיים בלבד, התוצאה העגומה של המעצר המנהלי במתכונתו כיום היא היעדר מנגנון המספק לחשוד את התשתית העובדתית למעצרו, ואגב כך מונע ממנו בדרך כלל אפשרות להציג הגנה ממשית. גם בהנחה כי המערכת תפעל תמיד בתום לב ותאמין במסוכנותם של אלו המובאים למעצר, היעדר הליך משפטי, שבמסגרתו ניתנת לשני הצדדים אפשרות להציג טענות לפני גורם שיפוטי אובייקטיבי, מדאיג מאוד ומביע זלזול בערכים חוקתיים ויסודיים למדינה שלנו - כבוד האדם, הזכות לחירות והזכות להליך הוגן.

האם זו המצאה ישראלית? האם מדינות דמוקרטיות נוספות נוקטות מעצרים מנהליים?

בדומה לחלקים רבים מהמשפט הישראלי, המעצר המנהלי במקורו הוא שריד מתקופת המנדט הבריטי (באופן אירוני שימש אז המעצר בעיקר נגד חברי המחתרות העבריות). הבריטים הוסיפו להשתמש במעצרים מנהליים בשנות השבעים והשמונים במאבקם במחתרת האירית ובמשך תקופה קצרה בעידן הנוכחי מול איומי הטרור האיסלאמי, אולם בשנת 2005 החליפו אותו בהסדרים מתונים יותר המתירים צווי הגבלה, מעקבים וכיוצא באלה.

ארצות הברית מחזיקה כיום כ-100 עצורים במחנה המעצר בגואנטנמו. מן הבחינה המשפטית הבסיס למעצרם שונה מהמקרה הישראלי, הם מוחזקים מכוח סמכותו של הנשיא כמפקד העליון של הצבא, וניתן במידה רבה של צדק לטעון כי מצבם המשפטי חמור יותר ממצבם של אלו העצורים בישראל. עם זאת בניגוד למקרה הישראלי, בארצות הברית אסור לעצור אזרח במעצר מנהלי, זאת מכוח חוק שהועבר בקונגרס ב-1971 כלקח ממעצרם ההמוני של אזרחים ממוצא יפני אשר נעצרו בתקופת מלחמת העולם השנייה.

האם המעצר המנהלי מפר את החוק הבינלאומי?

בשטחי הגדה חל המשפט הבינלאומי ההומניטרי, המסדיר בין היתר את היחסים בין הכוח הכובש לבין האוכלוסייה המקומית בשטח הנמצא בתפיסה לוחמתית. בהשלמה, חלים בשטחים הללו דיני זכויות האדם הבינלאומיים המקנים זכויות אדם יסודיות לאזרחים המתגוררים בהם. סעיף 78 לאמנת ז'נבה הרביעית מתיר לכוח הכובש לנקוט מעצרים מנהליים מטעמים ביטחוניים, אולם מתנה זאת בטעמי ביטחון חיוניים וממשיים ובזכות ערעור הניתנת לעצור. הפרשנות המקובלת לאמנה גורסת כי המעצר חייב להתבצע בנימוק של סכנה אינדיווידואלית שמעורר העצור, וכי השימוש באמצעי זה חייב להיות נדיר עקב פגיעתו הקשה באוכלוסייה המקומית.

מה ניתן ללמוד מפרשת מעצרו של חאדר?

נדמה כי בפרשה האחרונה רב הנסתר על הגלוי. הטעמים אשר הובילו למעצר נותרו חסויים, ולא ברור אם השתנה משהו בסכנה העולה ממנו או שמא רק ההד התקשורתי והחשש כי ימות ויהפוך לסמל ההתנגדות הפלסטינית הובילו לשחרורו. אפשר לשער בזהירות כי האפשרות השנייה סבירה יותר. העובדות המעטות הידועות הן כי אין מדובר בפעיל זכויות אדם תמים אלא בגורם בכיר בארגון הג'יהאד האסלאמי (כך לפי אתר האינטרנט של הארגון). מן המידע הגלוי שפורסם נראה כי לכל הפחות עסק בהסתה לביצוע פיגועי התאבדות בישראל.

בכל הזהירות המתבקשת אני סבור שגם מהמעט הידוע לנו ניתן לגזור כמה תובנות כלליות בעניין המעצר המנהלי. ראשית, המעצר המנהלי אינו אפקטיבי ואינו משיג - במקרים מסוג זה לפחות - את מטרתו: ממך נפשך, הרי אם חאדר אינו מסכן את ביטחון הציבור (ולכן שחרורו מוצדק), עלינו לערוך חשבון נפש עצמי ולבחון מדוע הוחזק 70 ימים בקירוב במעצר. מנגד, אם חאדר מסכן את ביטחון הציבור, החזקתו במסגרת הסדר משפטי כה בעייתי הביאה לתסיסה ציבורית - מקומית ובינלאומית - אשר כפתה על המדינה לשחרר לחופשי אדם מסוכן. יש לשער כי אם היה מועמד לדין פלילי, מורשע ומושם במאסר, ביטחון הציבור היה זוכה להגנה טובה יותר, ושלילת חירותו הייתה מקבלת לגיטימיות פנימית, בינלאומית. שנית, הפרשה מלמדת על הצורך הדחוף למצוא פתרון בדל"ת אמותיו של הדין הפלילי להגנה על חומרים מודעיניים חסויים אגב קיום הליך פלילי הוגן לנאשמים בעברות ביטחוניות. הסדרים כאלה קיימים בדמוקרטיות מערביות אחרות ואינם דמיוניים. פתרון כזה יצמצם את הצורך של המערכת לעשות שימוש במעצר המנהלי ולשלם את המחירים הגבוהים שהוא גובה ממנה - אבדן לגיטימיות בקרב ציבורים רבים, הקרבה של ערכי יסוד לאומיים ופגיעה קשה במוניטין הבינלאומי של המדינה. שלישית, לא צריך להשקיע מאמץ רב כדי לדמיין את ההשלכות של מותו של עציר מנהלי השובת רעב בכלא הישראלי. כלומר, גם התועלת שבמעצר מינהלי מוטלת בספק.

המעצר המנהלי חייב, אם כן, להישמר למקרים הנדירים ביותר אחרי שכלו כל הקצין ונבחנו כל החלופות. כמו כן הוא חייב להיתחם בזמן מוגדר. למסקנה הזו הגיעו דמוקרטיות רבות הנתונות במאבק מתמשך עם סכנת הטרור. עלינו לערוך רפורמה בדיני המעצר המנהלי ובד בבד למצוא פתרונות בסדר הדין הפלילי ובדיני הראיות כדי לצמצם את הצורך להשתמש באמצעי זה. בפרשה הזו שילמנו פעם נוספת מחיר גבוה בזירות המקומית והבינלאומית. יש לקוות כי נשכיל להפיק ממנה את הלקחים הנדרשים.

עו"ד אלעד גיל הוא בוגר הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים וסטודנט לתואר מוסמך במשפט בינלאומי ב-American University Washington College of Law בוושינגטון די.סי.