החובה לחקור את התנהלות צה"ל למרות דוח גולדסטון
הדיון הציבורי הער המתנהל בשבועות האחרונים בשאלה אם וכיצד לחקור את פעילות הצבא במבצע "עופרת יצוקה", נוטה לקשור בין הפגמים שנפלו בדוח גולדסטון ובין ההחלטה על פתיחת החקירה וקביעת היקפה. יצירת חיבור שכזה אינה הכרחית: ישראלים רבים סברו עוד לפני שנתפרסם הדוח כי על ישראל החובה לחקור באופן עצמאי, יעיל ואמין את הטענות שהועלו בדבר אי-חוקיותן של אחדות מפעולות צה"ל בעזה. עמדה זו ודאי לא איבדה מתוקפה לאחר פרסום הדוח. ואולם גם אם נקבל את ההנחה כי קיימת זיקה בין הדוח ובין חובת החקירה, בחינה מדוקדקת של דוח גולדסטון מצביעה כי הפגמים שנפלו בו אינם משפיעים על קיומה של החובה לחקור. לאמתו של דבר דוח גולדסטון, על פגמיו, מחזק את המסקנה כי הליכי החקירה שנתקיימו בישראל נופלים מהסטנדרט הבין-לאומי הנדרש . יתר מזאת, הדוח גם יוצר מציאות פוליטית ומשפטית שבה חקירה חיצונית של מבצע "עופרת יצוקה" היא הדרך היחידה שבה ניתן להגן על ישראלים מפני העמדה לדין פלילי במדינות זרות.
המשפט הבין-לאומי, מסגרת הדינים המרכזית המסדירה פעולות לחימה כגון מבצע "עופרת יצוקה", מטיל על מדינות שמעורבות בלחימה שתי חובות חקירה עיקריות: האחת, החובה לחקור חשדות לביצוע פשעי מלחמה (אחריות אישית), והאחרת, החובה לחקור הפרות של דיני זכויות האדם ודיני המלחמה (אחריות מדינתית). אין חולק על כי הטענות שהועלו כנגד כמה פעולות שנקט צה"ל במהלך המבצע מחייבות חקירה; הוויכוח המתנהל כיום בתוך הממשלה ומחוצה לה מתמקד בשאלה אם החקירות הפנימיות שקיים הצבא (בפיקוח מסוים של משרד המשפטים) עולות בקנה אחד עם הסטנדרט הבין-לאומי הנדרש. דוח גולדסטון משיב על שאלה זו בלאו נחרץ. ואולם המדינה דוחה את עמדת הוועדה, ולשם כך מתבססת בין היתר על פגמים בדוח, אשר לשיטתה של המדינה מאיינים את מסקנות הוועדה. כדי להעריך את תוקפה של טענה אחרונה זו, יש לבחון אפוא את הפגמים העיקריים שנפלו בדוח ולאור בחינה זו להעריך את תוקפן של מסקנותיו בנושא אי-התאמתם של הליכי החקירה הקיימים בישראל.
נדמה לי שאין בסיס עובדתי רציני שיכול לבסס את הטענה כי דוח גולדסטון היה מוטה כנגד ישראל מטעמים פוליטיים פסולים, וכי מסיבה זו יש לדחות את ממצאיו מכול וכול. וודאי שאין כל מקום להטיל ספק כלשהו ביושרו האישי של השופט גולדסטון או בתמיכתו ארוכת השנים בישראל, ואם נפלה הטיה בעבודת הוועדה, מדובר בהטיה מקצועית: ראיית המשפט הבין-לאומי כמערכת נורמטיבית שתכליתה העיקרית להגן על החלש מפני החזק, ולא ככלי מדיניות שתכליתו המרכזית להסדיר את יחסי הכוחות בין המדינות. מכל מקום, גם אני שותף לדעה כי בעבודתה של ועדת גולדסטון נפלו פגמים שגורעים מתוקף אחדות ממסקנותיה, אבל כפי שיוסבר להלן, לא מהמסקנות הקשורות להליכי החקירה בישראל.
- תשתית עובדתית חסרה: ניתן להתווכח על התבונה שעמדה בבסיס מדיניות האי- שיתוף פעולה עם הוועדה שנקטה ישראל (כותב שורות אלו סבור כי מדובר במדיניות שגויה ומזיקה), אבל קשה להתווכח עם הנזק שהדבר גרם לאמינות ממצאיה העובדתיים של הוועדה. בהיעדר הצגה סדורה של השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטות המבצעיות של הצבא (ושל המידע שעליו ההחלטות הללו התבססו), נאלצה הוועדה לשחזר באופן ספקולטיבי את עמדת ישראל ולהסתמך על חזקות ראייתיות שמעבירות את נטל ההוכחה אל כתפי הצד שלא הציג ראיות מטעמו. מגבלה זו הובילה לידי כך שהדוח חוזר בהיבטים רבים על טענות שהעלו ארגוני זכויות אדם, מקורות עיתונאיים ותושבים פלסטינים, בלי להוסיף תוספת חשובה להבהרת אחדים מהאירועים שנבחנו. יתר על כן, חברי הוועדה לא הקפידו תמיד על הריסון המתבקש מן העובדה כי על ישראל לא הייתה מוטלת חובה משפטית לשתף פעולה עם עבודת הוועדה, וייחסו לה מניעים פסולים על דרך השלילה – כלומר מן העובדה שישראל לא הציגה גרסה עובדתית ביחס לאירועים מסוימים הם הסיקו כי ביסוד מדיניותה עמדו שיקולים פסולים.
- תשתית משפטית לקויה: נקודת תורפה חשובה בדוח גולדסטון הן הניתוח של המצב המשפטי של רצועת עזה לפני מבצע "עופרת יצוקה" כמצב של כיבוש – מסקנה זו שגויה לדעתי ואינה מנומקת בדוח באופן ראוי (ייתכן שגם דבר זה מקורו בסירובה של ישראל להציג את עמדתה המשפטית לפני הוועדה). לטעמי, את מסקנת הדוח על מעמד השטח ניתן לייחס להטיה המקצועית של חברי הוועדה שנזכרה למעלה. חברי הוועדה רובם ככולם מומחים ופעילים למען קידום ההגנה הבין-לאומית על זכויות האדם, והבחירה במסגרת המשפטית של כיבוש מספקת תשתית נוחה ליישום כללי המשפט הבין-לאומי שמגנים על זכויות אדם יותר מהבחירה במסגרות משפטיות אחרות (כגון דיני מצור). מכל מקום, ברור כי בחירת המסגרת המשפטית – ההקשר – הכתיבה במידה רבה את תוצאות הניתוח המשפטי. אכן, קיומו של מצב כיבוש מגביל במידה ניכרת את חופש הפעולה של ישראל להיאבק בטרור שמקורו בעזה, ומטיל על ישראל חובות משפטיות רבות ביחס לאוכלוסייה המקומית שספק אם צריכות היו לחול.
- יישום שגוי של דיני זכויות אדם בזמן לחימה: דוח גולדסטון משלם מס שפתיים לרעיון ולפיו בזמן מלחמה מערכת הדינים הדומיננטית היא מערכת דיני הלחימה, וכי דיני זכויות האדם חלים על המצב רק באופן שיורי. לאמתו של דבר, הוועדה הפכה את היוצרות והחילה את דיני זכויות האדם כמסגרת הנורמטיבית המרכזית – החלטה שהכתיבה הטלת נטל כבד ביותר על ישראל בכל הקשור להצדקת פעולותיה ולהנחת תשתית עובדתית מספקת שעשויה להצדיק פגיעה בחיי אדם וברכוש אזרחי. בכך פעלה הוועדה באופן דומה לאופן שבו פועלים בתי דין בין-לאומיים אחרים (כגון בית הדין בהאג ובית הדין האירופי לזכויות אדם), אשר עד כה לא השכילו לפתח אמצעי שילוב בין דיני זכויות האדם לדיני המלחמה, אשר ייתנו מענה לצרכים המבצעיים של צבאות שמשתתפים בפעולות לחימה נגד ארגוני טרור וגרילה.
בחינה מחדש של החובה לחקור את פעולות צה"ל לנוכח התובנות האמורות, מובילה למסקנה כי למרות חסרונותיו, דוח גולדסטון אינו מחליש, ובעצם מחזק, את הדרישה לחקור את הטענות שהועלו כנגד צה"ל באמצעות גוף חיצוני לצבא. אף שאין לקבל את ממצאי הדוח ככתבם וכלשונם מן הטעמים שנזכרו למעלה, הדוח לא "טיהר" את ישראל מהחשדות שייוחסו לה ביחס לביצוע פשעי מלחמה חמורים. מכאן שהחובה לחקור, שהייתה קיימת לפני פרסום הדוח, נותרה גם אחריה. יתר על כן, ביחס לאחדים מהמקרים המתוארים בדוח (הכוונה בעיקר לחלקים העוסקים בשימוש ב"מגנים אנושיים", פגיעה בתשתיות אזרחיות, יחס לעצירים פלסטינים וירי על אזרחים שמניפים דגלים לבנים), הדוח מעצים את החשדות האמורים. יתרה מזאת, נושא החקירות – ככל שהוא מתייחס לחשדות לביצוע פשעי מלחמה - אינו קשור באופן הדוק למסגרת המשפטית שהוגדרה בדוח: רבות מהעברות המיוחסות בדוח לחיילי צה"ל הן בגדר פשעי מלחמה בכל המסגרות המשפטיות האפשריות, ועל כן בעצם החובה לחקור חקירה עצמאית, יעילה ואמינה אי-אפשר לראות יישום שגוי של דיני זכויות האדם בעת מלחמה. דווקא תחום זה הוא דוגמה מוצלחת יחסית לשילוב בין דיני זכויות האדם לדיני מלחמה שאינו הופך את היוצרות בין הדין הספציפי לכללי. מכאן שגם אם מדינת ישראל תצליח לשכנע מדינות אחרות וארגונים בין-לאומיים כי דוח גולדסטון שגוי מבחינה עובדתית ומשפטית מהטעמים שנזכרו למעלה, ספק רב אם היא תצליח לשכנע אותם כי מסקנות הוועדה בנושא נאותות הליכי החקירה בישראל שגויות גם כן.
כאמור, השאלה המרכזית שעומדת לפנינו היא אם החקירה הפנימית של אירועי מבצע "עופרת יצוקה" הנערכת בצבא עונה על הדרישות שהמשפט הבין-לאומי מציב לישראל, ובעיקר הדרישות לעצמאות, לאמינות וליעילות. מבחינה זו פרסומו של דוח גולדסטון מקשה לתמוך בעמדה הרשמית של ישראל ולפיה די בחקירה הצה"לית. ראשית, הדוח מציג טענות קשות ולפיהן הפרות של דיני המלחמה במבצע מקורן במדיניות רשמית של הצבא והממשלה. את הטענות האלה, שלפי המשפט הבין-לאומי מחייבות חקירה, לא יכול לחקור באופן שמניח את הדעת גוף צה"לי פנימי, שכפוף מבחינה פיקודית לראשי הצבא ולממשלה. ודוק, גם אם הצבא יכול לחקור נושאים מסוימים (למשל אי-מילוי הוראות של חיילים בדרג השדה), חקירה פנימית צה"לית של החלטות שקיבלו דרגי שלטון ודרגי צבא בכירים ביותר (כגון קביעת אמות המידה לבחירת המטרות), אינה יכולה להיחשב חקירה עצמאית. שנית, העובדה כי החקירה הפנימית הצה"לית של אחדות מהתקריות החמורות המתוארות בדוח טרם נסתיימה – תשעה חודשים לאחר סוף המבצע - ולא הובילה לכתבי אישום משמעותיים או למעצרים (או להודעה כי אין בסיס להגשת כתבי אישום ולביצוע מעצרים) מתיישבת עם העמדה ולפיה החקירה הפנימית הישראלית אינה אמינה או יעילה, יותר משהיא מתיישבת עם התזה ההפוכה.
מכל מקום, בין שהתזה המשפטית המוצגת כאן על היקף חובת החקירה הרובצת על ישראל מכוח המשפט הבין-לאומי תתקבל ובין שלא, דוח גולדסטון מגביר במידה ניכרת את הסיכוי המעשי שערכאות זרות ינסו להפעיל סמכות שיפוט כנגד אישים ישראלים, בהתבסס על הקביעות המופיעות בדוח הן ביחס לפשעים שכביכול בוצעו בעזה והן ביחס לחוסר נאותותם של ההליכים שנתקיימו בישראל. מדיניות "בת היענה" שהממשלה נוקטת כיום אינה מתאימה אפוא לסיכון המשפטי הממשי שנוצר עקב פרסום הדוח. מכאן, טעמים תועלתניים מובהקים תומכים ביצירת הליך חזק יותר של חקירה משפטית (כגון הקמתה של ועדת חקירה) שבנוגע אליו יהיה אפשר לטעון כי הוא אינו לוקה בפגמים שעליהם הצביעה ועדת גולדסטון. הליך חקירה שכזה יאפשר פריסת רשת הגנה משפטית על אישים ישראלים שתמנע את העמדתם לדין בחו"ל או לפחות תפחית במידה ניכרת את הסיכוי לכך. ודוק, המשפט הבין-לאומי מטיל את החובה לחקור לא רק על המדינה, אלא גם על דרגים בכירים בשרשרת הפיקוד הצבאית, ולפי עקרון "אחריות המפקדים" במשפט הבין-לאומי, ניתן להטיל אחריות פלילית על מפקדים בכירים ועל ראשי השלטון אשר ידעו על הפעילות הפלילית או היו צריכים להיות מודעים אליה, ולא מנעו אותה או לא הענישו בגינה. המדיניות העכשווית, ולפיה המדינה משלימה עם מציאות שבה הליך החקירה הקיים אינו עונה, או נתפס ככזה שאינו עונה, על הדרישות הבין-לאומית, מפקירה בעצם את בכירי צה"ל ואת ראשי השלטון בישראל להעמדות לדין בחו"ל בגין מעשיהם ומחדליהם. מדיניות כזאת אינה חוקית, והיא אף נעדרת תבונה.
עוד בנושא
מאמרים
דנה בלאנדר, האם תוקם ועדת חקירה בעקבות ממצאיו של דוח גולדסטון?
יעל כהן ורועי קונפינו, סגירת התיקים של עדויות החיילים - האמנם הצבא המוסרי בעולם
אירועים
שולחן עגול: דוח גולדסטון, אוקטובר 2009
יום עיון: התפתחויות בתחום המשפט וההגנה הבינלאומית על זכויות האדם, מרס 2009