מסלול עוקף אמת דיברתי

בית המשפט העליון הפך בהחלטתו את פסק הדין שנתן השופט סולברג במחוזי בעניין סכסוך לשון הרע בין סרן ר' לבין אילנה דיין וחברת טלעד. תהילה שוורץ אלטשולר מנתחת את פסק הדין וקוראת לעיתונות להנהיג סדר בביתה אך אומרת כי טוב עשה ביהמ"ש העליון שהחזיר גם את האוויר לריאותיה של העיתונות החופשית.

פסק דין נרטיבי

בשבוע שעבר התפרסם פסק הדין בערעור בעניין סכסוך לשון הרע בין סרן ר' ובין אילנה דיין וחברת טלעד (שחדלה מלהתקיים בינתיים), שבו הפך בית המשפט העליון כמעט לחלוטין את פסק הדין של בית המשפט המחוזי. כדי להבין את פסק הדין לעומקו, כדאי לפתוח בתובנה שפסק הדין של השופט סולברג בבית המשפט המחוזי הוא פסק דין "נרטיבי". במרכז הנרטיב השיפוטי שיצר בית המשפט נמצאת דמות חלשה, פגועה ומושתקת: דמותו של סרן ר', שנהפך לגיבור שגורלו נוגע בקהל רחב יותר מקהל הנמענים הישיר של פסק הדין, ושראוי להגן עליו ועל שכמותו כעניין שבמדיניות חברתית. סרן ר' הוא קצין זוטר בצה"ל המשתייך לקבוצת מיעוט בחברה הישראלית (העדה הדרוזית), והרטוריקה השיפוטית הנוגעת אליו גלויה: הוא קורבן (דימוי שבית המשפט חוזר עליו שוב ושוב), שהפגיעה בו מרה כלענה. קיים "פער מעמדות" בינו ובין הנתבעות, המחזיקות "כוח כביר" (התיאור "כוח" חוזר פעמים אחדות ביחס אליהן), מונופוליסטי ורב השפעה, והן עושות בו שימוש לרעה שעה שהן דשות בעקביהן את הקורבן.

אכן, הסכסוך שלפנינו ייחודו בכך שהתובע איננו איש ציבור במובנה הרגיל של המילה ואף לא פוליטיקאי, פקיד ציבור רם דרגה, נושא משרה בכירה בחברה פרטית, שחקן או בעלים של קבוצת ספורט. על אף ייחוד זה מדובר בסכסוך "קלסי" לגמרי בדיני לשון הרע, שאינו מעלה שום שאלות משפטיות חריגות. אלא שכמו העיתונות גם המשפט הוא זירה לכינונם של זיכרונות פרטיים וקולקטיביים, וכאשר פרט מתדיין עם פרט אחר בזירת המשפט, הוא נאבק להנציח את גרסתו שלו לאירועי העבר ולהשיג הכרה רשמית ומחייבת בזיכרון פרטי זה. במובן זה המשפט הוא מקום פומבי ורשמי שהחברה משמיעה בו את סיפוריהם של הפרטים, מכריעה ביניהם, מתעדת אותם ובמובן מסוים גם מתרגמת אותם לזיכרון קולקטיבי רשמי למען העתיד. לכן זכה הסיפור להד תקשורתי עצום. הדבר קשור לבכירותה ולמעמדה של הנתבעת, אולי העיתונאית המוערכת בישראל, להבנתה של דיין שמדובר מדובר בסכסוך גבולות שבין העיתונות, האתיקה והמשפט, ולתחושה קולקטיבית של הציבור שיש לייצר מאבק על הנרטיב, הנתפס כמאבק על מרחב המחיה העיתונאי.

את כשלי המחוזי תיקן העליון

הסכסוך אכן קלסי, ולכן גם פסק הדין של בית המשפט העליון בסוגיה צפוי ואינו מפתיע. בית המשפט מזהה על נקלה את שני הכשלים העיקריים בפסק הדין של השופט סולברג ומתקן אותם.

ראשית הוא קובע שמלאכת הפירוק שעשה השופט סולברג לכתבה, בכך שבדק כל מקטע ממנה לגופו והכריע בנוגע לכל אחד מהמקטעים, היא חדירה שיפוטית אל תוך קרביה של מלאכת העריכה העיתונאית, היוצרת "אפקט מצנן" על העשייה העיתונאית. נראה שמטרתה של מעורבות היתר של המחוזי נועדה לנעוץ סיכה בביטוי אחד שנשמע מפיו של התובע ברשת הקשר של המוצב המדובר: "כאן קודקוד, כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור", ולסמן אותו כביטוי ש"קִלקל את השורה" (לשון בית המשפט המחוזי). את הקביעה החודרנית שלפיה למשפט זה, אחרי שפורק מתוך המכלול, אין ערך ציבורי ועיתונאי, הפך בית המשפט העליון. השופט ריבלין סירב לשתף פעולה עם תפיסה פשטנית ומיתממת המניחה את קיומה של אמת אחת (משפטית או עיתונאית) ואת האפשרות להגיע אליה בבהירות דה-קונסטרוקטיבית בטלוויזיה. לכן חזר אל המושכלות הראשונים בעניין הערעור של עיתון הארץ נגד חברת חשמל מאמצע שנות השבעים, שלפיהן "אל המובן הטבעי והרגיל של מילים אין להגיע תוך בידודן וניתוקן מהקשרן, אלא נהפוך הוא, יש לראותן על רקען הכללי בו הובאו ובהקשר הדברים בו פורסמו...".

שנית, פסק הדין בערעור מתבסס על הדיון הנוסף בעניין ידיעות אחרונות נגד קראוס וקובע כי בלשון הרע הגנת "אמת דיברתי" חלה על מי שפרסם "אמת לשעתה" (במקרה זה הגשת כתב אישום נגד סרן ר') , גם אם לא פרסם "אמת לאמיתה", כלומר לא פרסם לאחר שידור הכתבה כתבה נוספת המבהירה שבית הדין הצבאי זיכה את סרן ר'. תפיסה זו מבוססת על כך שחופש הביטוי זקוק למרחב נשימה כדי לשרוד, וכליאתו במיטת סדום של האמת האבסולוטית - אפילו הייתה כזאת בנמצא - תביא לידי נפיחת נשמתו.

הפסיקה בלשון הרע בישראל: איזונים גמישים ותלויי נסיבות

אפשר היה לסיים את העניין כך: חוק איסור לשון הרע בישראל מעדיף, על פי לשונו הפשוטה, להגן על שמו הטוב של התובע על פני מתן מרחב ביקורת לעיתונות החוקרת. ואולם בשל הכרת החשיבות שבצורך ב"מקדם הגנה" על הזכות לחופש הביטוי, במשך השנים פירשו בתי המשפט את הוראות החוק פרשנות מרככת, בעיקר בכל הנוגע להרחבת ההגנות העומדות לרשות הנתבעים בלשון הרע. בשל כך התגלו עם הזמן אי-התאמות בפסיקה בנוגע לעצם האיזון בין הערכים הנידונים, קביעת החבות הנזיקית והפרשנות של ההגנות וגובה הפיצוי. לכן קשה לגזור מהפסיקה עקביות שיפוטית בכל הנוגע לאיזון בין הזכויות הרלוונטיות או בנוגע לתפקידו ותפקודו של מוסד התקשורת.

גם נרטיב שיפוטי כמו זה שהוצג בפסק הדין המחוזי, על אף קיצוניותו, קיים אפוא בתקדימי הפסיקה (ראו את פסקי הדין בעניין ידיעות אחרונות נ' קראוס, 1995; פלוס נ' חלוץ, 1998; ונודלמן נ' שרנסקי, 2004). מנגד, אמירה ברורה בנוגע לעליונות הזכות לחופש הביטוי והעיתונות על פני הזכות לשם טוב, כמו זו המתבטאת בפסק הדין של העליון בענייננו, נמצאת בפסקי דין אחרים (הארץ נ' חברת חשמל, אבנרי נ' שפירא ועוד). לא בכדי קבעה השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין בעניין בן גביר משנת 2006 כי "משקלם היחסי של הערכים הנוגדים הוא עניין גמיש ותלוי-נסיבות בסיטואציה הקונקרטית העומדת לבחינה. משקלו היחסי של חופש הביטוי עשוי להשתנות בהתאם להקשר הדברים, ובה במידה עשוי להשתנות מעמדה של הזכות לשם טוב בהתייחס לתנאי המקום, העיתוי ונתוני המקרה שבו ארעה הפגיעה" (פסקה 17 להחלטתה).

דוגמה לשניות זאת בולטת בתוך פסק הדין עצמו בהבחנה שיוצר בית המשפט העליון בין הכתבה ובין הפרומו (הקדימון) שהקדים אותה. בפרומו, קובע בית המשפט, "עברה טלעד את הקו המפריד בין פרסום מידע אמיתי על-פי מהותו ובעל עניין לציבור, לבין פרסום מידע חלקי שמטרתו השגת רווחים כלכליים ותוצאתו פגיעה בשמו הטוב של סרן ר'". כתוצאה מכך בהקשר זה הותיר בית המשפט את החלטת המחוזי על כנה וחייב את טלעד לשלם לסרן ר' פיצוי של מאה אלף שקלים. אכן, בית המשפט קובע שפרומו, ככותרת של כתבה עיתונאית, הוא חי הנושא את עצמו. אבל בעידן של טלוויזיה המבקשת לייצר גירויים, הפרומו הוא חלק בלתי נפרד מן התכנית, ושניהם יחד הם חלק בלתי נפרד מהדי.אן.איי של טלוויזיה ציבורית-מסחרית. בית המשפט אומר כי "אמנם, אין לצפות מתשדיר פרסומת באורך של כשלושים שניות שיציג את תמונת המציאות המלאה. אך אין באילוץ זה כדי להכשיר כל אמירה וכל מצג. בבחירה שעשתה טלעד הוצגה בפרומו תמונה בוטה ופוגענית. ההצגה החלקית של דבריו של סרן ר' סטתה מן האמת המהותית עד שיצאה מגבולות ההגנה על פרסום האמת". הנמקה זו דומה באופן מטריד לדרך שהמחוזי מנתח את הכתבה גופא. האומנם הכול תלוי בהקשר? או שמא משפיעה גם המוטיבציה של המתבונן, למשל להשית אחריות על הזכיין ולא על העיתונאי?

מסלול עוקף "אמת דיברתי": הלכה חדשה באִמרת אגב

בכל אלה אין חידוש משפטי. החידוש בפסק הדין הוא דווקא באמרת אגב ארוכה היוצרת פרשנות חדשה ומרחיבה מאוד להגנה נוספת בלשון הרע, מעין "מסלול עוקף אמת דיברתי". הגנת "אמת דיברתי" או "אמת בפרסום" שבסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע קובעת שמפרסם יוכל להתגונן בלשון הרע אם יוכיח שהפרסום הוא אמת וכי יש בו עניין ציבורי. בכל נוגע להגנה זו, במשך השנים ההלכה הקיימת היא שעל העיתונאי החובה להוכיח שדבריו היו אמת, ולא די שיוכיח שפעל בשקידה סבירה ובאחריות לצורך בדיקת העובדות.

בעניין שלפנינו בית המשפט מתייחס להגנה אחרת, הגנת תום הלב. סעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע קובע שמפרסם יוכל להתגונן מפני תביעת לשון הרע אם יוכיח שעשה את הפרסום בתום לב בנסיבות שבהן "היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום". בעניין שלנו, בית המשפט קובע שמעתה יוכלו עיתונאים להתגונן מפני תביעת לשון הרע אם יוכיחו שעשו את הפרסום בתום לב בנסיבות שבהן מתקיימת "אחריות עיתונאית" לפרסם את הדברים בלי צורך להוכיח אם היו הדברים אמת אם לאו. החידוש בדבר מקורו בעובדה שבעניין הארץ נגד חברת החשמל פסק השופט ויתקון שחובה מוסרית או חברתית זו איננה נוגעת ליחסים שבין עיתון לקוראיו, אלא במקרים נדירים של סכנה לחיי אדם, לבריאותו או לרכושו. במשך השנים סירבו בתי המשפט להרחיב פרשנות מצמצמת זו, וגם בתחילת שנות האלפיים בעניין פלוס נגד חלוץ הדגיש השופט חשין שהרחבתה תוביל למדרון חלקלק.

באמרת האגב שנאמרה בערעור, קובע בית המשפט שההלכה הקיימת בנוגע להגנת תום הלב (יחד עם הפרשנות הקיימת בנוגע להגנת "אמת דיברתי" הדורשת הוכחת אמת של הפרסום ואינה מסתפקת בהוכחת שקידה סבירה לגילוי האמת) יוצרת משטר של "אחריות חמורה" ביחס לפרסום עובדות בכלי התקשורת. כיום גם אם עיתונאי בדק את המידע כמיטב יכולתו ושוכנע שמדובר בעובדה של אמת, אין לו ביטחון שיוכל להוכיח את אמיתות העובדות בדיון משפטי לשם גיבוש הגנת "אמת דיברתי". בנסיבות אלה הוא עשוי להעדיף לגנוז את הכתבה מראש. שילוב זה של פרשנות שתי ההגנות, כך בית המשפט, מייצר אפקט מצנן על פעילות העיתונות החוקרת.

לכן מציעים השופטים מבנה משפטי חדש שלפיו הם יראו כהגנה פרסום בתום לב של עובדות בכלי תקשורת כשמדובר בעניין ציבורי חשוב והעובדות פורסמו מתוך עמידה בסטנדרטים מחמירים של "עיתונות אחראית" גם ללא הצורך בהגנת "אמת דיברתי". סטנדרטים אלה חשובים לקביעת מידת האחריות העיתונאית אך לא פחות מזה לקביעת תום הלב של המפרסם, שכן בית המשפט סבור שאם ישתכנע בית המשפט שהמפרסם פעל בהתאם לסטנדרט של עיתונות אחראית, קשה לשער שייקבע שנהג שלא בתום לב. בבואו להתוות סטנדרטים אלה מייבא בית המשפט את הוראות האתיקה העיתונאית אל תוך החוק ורואה בהן אמת מידה לסבירות ההתנהלות של המפרסם בכל מקרה, למשל בכל הנוגע לאימות עובדות לפני הפרסום (סעיף 5 לתקנון האתיקה); אמונת המפרסם באמיתות העובדות (סעיף 4)א לתקנון); מידת האובייקטיביות והיעדר ההטיה בפרסום (סעיף 6) ומתן מקום לתגובת הנפגע ותמצית גרסתו (סעיף 8).

בעניין הארץ נגד חברת החשמל ביקש השופט שמגר לקבוע סטנדרט של סבירות בתוך הגנת "אמת דיברתי", כך שעיתונאי יוכל לעמוד בתנאי ההגנה אם יוכיח ששקד שקידה סבירה להביא את העובדות האמיתיות. מכיוון שדעה זו נותרה בדעת מיעוט (והרוב סבר, כאמור לעיל, שיש להוכיח שהעובדות אכן היו אמיתיות), בית המשפט בענייננו מבקש לעקוף את המשוכה ולהחדיר אל תוך המשוואה את "העורך הסביר" או "העיתונאי הסביר" דרך הגנת תום הלב והחובה המוסרית-מקצועית לפרסם. אפשר שהדבר מקרב את עקרונות האחריות בלשון הרע אל דיני הנזיקין המסורתיים, ואפשר שזהו המצב הנורמטיבי הרצוי. ספק אם זו הדרך הראויה להגיע אליו. ראשית, מוטב היה לאמץ עקרונות של סבירות בתוך הגנת "אמת דיברתי" עצמה כדי לייצר אמירה נורמטיבית ברורה בדבר החובה לבדוק עד כמה שניתן אמיתות של עובדות. שנית, אמרת אגב שאיננה נחוצה לצורך הכרעה, שיש בה שינוי של ממש בארבעים שנות הלכה וגם קריאה גמישה של מילות החוק, היא הצהרה יותר מפסיקה.

הטקסט הסמוי: כישלונה של האתיקה העיתונאית

הצהרה זו איננה רק תשובת המשקל לפסק הדין של בית המשפט המחוזי, אלא גם להצעה לתיקון חוק איסור לשון הרע המונחת על שולחנה של הכנסת. ההצעה מבקשת להעלות במידה ניכרת את סכום הפיצוי בלשון הרע ולהעניק זכות תגובה נרחבת, כמעט מפלצתית, למי שנפגע מלשון הרע. הצעת החוק הזאת היא רעה, אך יש לשים לב היטב למתח העצום שהיא מבטאת, יחד עם פסק דינו של השופט סולברג, בין התקשורת, בית המחוקקים ובית המשפט. יש להניח שבעקבות פסק הדין ידאגו מגישי הצעת החוק להפיח בה רוח חדשה ולנסות להמשיך את הליכי החקיקה.

לוז המתח הבין-מוסדי הוא היעדר הציות לכללים של העיתונות והעיתונאים לכללי האתיקה המקצועית, האמורים להיות חומת מגן מפני התערבות חיצונית (חקיקתית ושיפוטית) בעבודה העיתונאית. בהיעדר מוסדות שבכוחם לכפות את כללי האתיקה העיתונאית, סכסוכים אתיים מגיעים אל המוסד השיפוטי ולאחריו אל הכנסת, וכללי האתיקה נהפכים לחוק. הדבר מוצא את ביטויו גם בפסק הדין של הערעור. בית המשפט מייבא את כללי האתיקה אל תוך סטנדרטים חדשים של סבירות, ובעצם הופך את הכללים לחלק מהחוק (כדאי לזכור שגם להכפפה שמכפיף בית המשפט את התקשורת לעולם של כללים נוקשים יש השלכות מצננות).

גם אם בית המשפט פוטר את דיין מאחריות בנזיקין, השופט ריבלין אומר מפורשות שראוי היה לה לנקוט מידה רבה יותר של ריסון עצמי וצניעות לנוכח הקושי המובנה בראיית התמונה המלאה לפני שידור הכתבה. השופט עמית נחרץ הרבה יותר וקובע שבהיבט של אתיקה עיתונאית מערכת "עובדה" לא עמדה בחובת ההגינות, ושדיין וטלעד פעלו בניגוד לסעיף 12ד לתקנון האתיקה (שנוסף לתקנון, יש להדגיש, אחרי פסק הדין בעניין קראוס) בכך שלא פרסמו את דבר זיכויו של סרן ר'.

במובן זה הטקסט הסמוי של פסקי הדין בשתי הערכאות בעניין סרן ר' ואילנה דיין הוא כישלונם של מנגנוני האתיקה להיות חסם מפני התערבות חקיקתית ומשפטית. אפשר שהמשדר נשוא הסכסוך אכן היה מניפולטיבי, ואפשר גם שהמניפולציה היא האחות התאומה והערמומית של השקר. אבל היא איננה השקר עצמו, וסכסוכים עליה מקומם במישור האתי. טוב עשה בית המשפט העליון כשהחזיר את האוויר לריאותיה של העיתונות החופשית. טוב תעשה העיתונות אם תשכיל להנהיג סדר בביתה.