מסמך תגובה מטעם החוקרים בפרויקט "טרור ודמוקרטיה" בנושא חקירת טענות או חשדות על אודות הפרת דיני הלחימה
קראו את מסמך התגובה של המכון הישראלי לדמוקרטיה לנייר העמדה שהוגש מטעם הפרקליט הצבאי הראשי לוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31 במאי 2010, בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס יעקב טירקל.
תקציר
ועדת טירקל לבחינת אירועי המשט הימי לעזה נתבקשה על ידי הממשלה לבחון, בין היתר, את השאלה אם "מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות וטענות המועלות בדבר הפרות של דיני הלחימה הנוהג בישראל באופן כללי, וכפי שהוא מיושם ביחס לאירוע הנוכחי, תואם את חובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי".
בדצמבר 2010 הגיש הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר) לוועדת הבדיקה נייר עמדה בדבר כללי החקירה כפי שהם מיושמים על ידי מדינת ישראל ובדבר היחס ביניהם לבין דרישות המשפט הבינלאומי והפרקטיקה הנוהגת באוסטרליה, בארצות הברית, בבריטניה ובקנדה.
צוות החוקרים בפרויקט "טרור ודמוקרטיה" הגיש לאחרונה לוועדת טירקל מסמך תגובה לנייר העמדה של הפצ"ר.
צוות החוקרים ממליץ:
- לקבוע את רף הפתיחה בחקירה פלילית צבאית בגין הפרת דיני המלחמה כך שיביא בחשבון את המצב המורכב שמדינת ישראל נתונה בו, ובכללו סכסוך חמוש ושליטה פיזית בשטחים מאוכלסים.
- למזער את השימוש בתחקירים מבצעיים במקרים שיש בעניינם טענות או חשדות לעברה פלילית.
- להוציא מידי הפצ"ר את ההחלטה על פתיחה בחקירה פלילית הנוגעת לחוקיות פקודות ונוהלי הצבא שהפצ"ר או הדרגים שמעליו, לרבות הדרג המדיני, אימצו או אישרו.
- לפעול לחיזוק הפיקוח האזרחי החיצוני על מערכת החקירות הצבאיות. לשם כך יש לשקול הקמת ועדה קבועה, חיצונית ואובייקטיבית, לבחינה ראשונית של חלק מהתלונות והחשדות להפרת המשפט הבינלאומי ולפיקוח על ניהול החקירות הצבאיות בידי הפצ"ר.
מבוא
- על פי סעיף 5 להחלטת הממשלה מספר 1796 מיום 14 ביוני 2010 הופקדה בידי הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31 במאי 2010, בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס יעקב טירקל (להלן: ועדת הבדיקה) הסמכות לבדוק אם "מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות וטענות המועלות בדבר הפרות של דיני הלחימה, הנוהג בישראל באופן כללי, וכפי שהוא מיושם ביחס לאירוע הנוכחי, תואם את חובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי".
- במהלך חודש דצמבר 2010 הגיש הפרקליט הצבאי הראשי לוועדת הבדיקה נייר עמדה בדבר כללי החקירה כפי שהם מיושמים על ידי מדינות ישראל, והיחס ביניהם לבין המשפט הבינלאומי (להלן: נייר העמדה של הפצ"ר).ראו http://www.mag.idf.il/sip_storage//FILES/9/949.pd
- המסמך שלפניכם מוגש לוועדה כתגובה לנייר העמדה של הפצ"ר. מטרתו של מסמך תגובה זה הנה לבקר כמה נקודות שעלו בנייר הפצ"ר ולא זכו שם לדעתנו לניתוח מספק, או שלא עלו שם בכלל.
- מסמך תגובה זה מוגש על ידי צוות החוקרים המשתתף בפרויקט טרור ודמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה. הצוות, המורכב מפרופ' יובל שני, ד"ר עמיחי כהן ועו"ד עדו רוזנצוייג, פועל במסגרת תכנית המחקר של המכון בנושאי ביטחון לאומי ודמוקרטיה. החוקרים המשתתפים בפרויקט ובתכנית האמורים מנהלים באופן רציף מחקרים, מפגשים וקבוצות עבודה, שתכליתם דיון בבעיות ובאתגרים שהמציאות הביטחונית הקשה מציבה בפני הדמוקרטיה הישראלית, והצעת דרכים אפשריות לשיפור המצב. עבודת החוקרים מבוססת, בין היתר, על מחקר משווה המנסה ללמוד מניסיונן הרלוונטי של דמוקרטיות אחרות המתמודדות עם אתגרים ביטחוניים ברי השוואה לאלו הניצבים בפני מדינת ישראל.
- נייר העמדה של הפצ"ר פורס בפני הוועדה מערכת מקיפה של נתונים. אפשר לומר שנייר זה הוא המסמך המקיף ביותר שנכתב בישראל בנושא ביצוע תחקירים על ידי יחידות צבאיות. הוא מצטיין בהיקף המידע ההשוואתי המובא בו, בעומק האנליטי ובאיכות יישום הטיעונים העקרוניים המוצגים בו על מקרים קונקרטיים. בשל כך נראה כי מסמך זה ראוי לשמש מצע לדיון על אופי התחקירים בצה"ל והצורך בהם באופן כללי, ולאו דווקא בנוגע לאירועים הקונקרטיים הנחקרים על ידי ועדת הבדיקה.
- בשל איכותו הגבוהה והפירוט הרב המצוי בו, נייר העמדה של הפצ"ר מבהיר וחושף לדעתנו את הבעיות הקיימות במערכת החקירה הפלילית בצה"ל - ככל שזו מופעלת ביחס לטענות וחשדות על אודות הפרת דיני המלחמה. לאור ההצגה המקיפה של הדברים, ובמסגרת המנדט של ועדת הבדיקה, אנו סבורים שיש מקום שהוועדה תתמודד עם שורה של סוגיות העולות מחקירת האירועים על ידי צה"ל, ותקבע את המדיניות הראויה במקרים אלה. הסוגיות הדורשות לשיטתנו בירור הן אלו:
א. מהו המידע המצדיק פתיחה בחקירה פלילית צבאית?
ב. מהו היחס בין קיום תחקירים מבצעיים לבין עריכת חקירות פליליות?
ג. מיהו הגוף שצריך להחליט על פתיחת חקירה פלילית? האם קטגוריות שונות של אירועים מצדיקות הליכים מיוחדים לפתיחה בחקירה?
ד. מיהו הגוף שצריך לפקח על ההחלטה לפתוח בחקירה פלילית, וכן על ניהול החקירה ותוצאותיה? - יודגש כבר מראשית הדברים שאנו סבורים כי מערכת אכיפת החוק בצה"ל, כפי שהיא פועלת היום, היא בעיקרה ראויה והגונה. אנו מתנגדים אפוא לעמדה שהובעה בדו"ח ועדת הבדיקה של מועצת זכויות האדם לעניין מבצע עופרת יצוקה ("דו"ח גולדסטון"),Human Rights Council, Report of the United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict, 29 Sept. 2009, UN Doc. A/HRC/12/4 (2009) שלפיה כל בדיקה של חשדות להפרת דיני המלחמה המנוהלת על ידי צה"ל פסולה מעיקרה. עמדה זו היא קיצונית ואינה מבוססת על העובדות, כפי שאנו מבינים אותן, או על הפרקטיקות המקובלת בנושא בעולם. מכאן שאין אנו חולקים על מרבית הטענות המוצגות בנייר העמדה של הפצ"ר. נדמה לנו כי דווקא בשל כך, ההערות וההסתייגויות המובאות להלן צריכות להישקל ברצינות הן על ידי אלו הסבורים כי הליכי החקירות הקיימים סבירים בעיקרם, והן על ידי אלו המבקרים בחריפות את ההליכים הקיימים.
- נראה כי מוסכם על הכול, שכללי המשפט הבינלאומי העוסקים באופן ניהולן של חקירות פליליות מנוסחים בצורה תמציתית, ומותירים לעתים שאלות רבות שהדיון בהן חסר.Michael N. Schmitt, "Investigating Violations of International Law in Armed Conflict", 2 Harvard National Security Journal 31 (2011) (להלן: Schmitt) מצב דברים זה מותיר לכאורה בידי המדינות טווח נרחב של אפשרויות לשימוש בכוחות החקירה שלהן.Amichai Cohen and Yuval Shany, "A Development of Modest Proportions", 5 Journal of International Criminal Justice 310 (2007) אולם כידוע, התבוננות בתנאי המינימום של המשפט הבינלאומי הפוזיטיבי אינה מספיקה לשם ניתוח הדין החל. המשפט הבינלאומי הוא מערכת משפטית מתפתחת, שבה לצורה שבה מתנהגות המדינות, ולהחלטות של גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים, כמו גם לעקרונות כלליים של משפט וצדק, יש השפעה ניכרת על דרך התפתחותו של המשפט ועל פרשנותו. לפיכך היצמדות לכללים הכתובים של המשפט הבינלאומי בלא לקחת בחשבון את המגמות הקיימות בפרקטיקה המדינתית והשיפוטית, עשויה לספק הכוונה נורמטיבית מוגבלת מדי.
- נדמה לנו כי תפיסה צרה של החובות השאובות מהמשפט הבינלאומי אף מנוגדת למטרת ועדה הבדיקה. למיטב הערכתנו, תפקידה של ועדה זו אינו רק הסקת מסקנות ביחס לחוקיות החקירות, כפי שנערכו בעבר, אלא גם ניסוח קווי הנחיה שיספקו למדינה הכוונה נורמטיבית כיצד לנהוג בשאלות דומות שיתעוררו בעתיד. הכוונה שכזו צריכה להביא בחשבון, בין היתר, את דרכי הפעולה שיסייעו למדינה לעמוד בצורה מיטבית מול הביקורת הבינלאומית הצפויה לעלות בקשר לפעולות צבאיות עתידיות. אם אכן זה תפקיד הוועדה, קל וחומר שעליה להתייחס לשאלה כיצד נוטות מדינות לפרש בפועל את חובותיהן בתחום חקירת חשדות להפרת דיני המלחמה, וכיצד גופים בינלאומיים - שיפוטיים ומעין שיפוטיים - מפרשים חובות אלו.