על הקשר בין בית המשפט העליון, עצמאות דרום סודן וסוגיית מבקשי המקלט

בחודש יולי התרחשו שני אירועים שהקשר בינם מקרי: דחיית עתירה בנושא נוהל החזרת מבקשי מקלט פוטנציאליים למצרים והקמת הרפובליקה של דרום סודן. עם זאת יש בין האירועים מן המשותף: שניהם עלולים להרחיק את היום שבו ישראל תאמץ מדיניות כוללת על יסוד אמנת הפליטים לטיפול בהסדרת מעמדם של מבקשי מקלט ופליטים.

בחודש יולי התרחשו שני אירועים שהקשר בינם מקרי, אולם שניהם עלולים להרחיק את היום שבו ישראל תאמץ מדיניות כוללת על יסוד אמנת הפליטים לטיפול בהסדרת מעמדם של מבקשי מקלט ופליטים.

האירוע הראשון: ב-7 ביולי דחה בית המשפט העליון עתירהשעסקה בנוהל "החזרה מתואמת" (הידוע יותר בכינויו "החזרה חמה") של מבקשי מקלט פוטנציאליים למצרים. זאת לנוכח הודעת המדינה (בעקבות המהפכה) שמאז מרס 2011 החזרות מתואמות למצרים אינן מתבצעות ולא יתבצעו כאלה "עד הודעה חדשה", ולנוכח מדיניות בית המשפט שלא להכריע בסוגיות בעלות "אופי תאורטי" תוך כדי "שמירת טענות הצדדים". יצוין כי בהתאם לפסק הדין יושמה המדיניות במהלך שלוש שנים כמעט, ועוגנה בנוהל שהציגה המדינה במסגרת ההתדיינות המשפטית. נוהל זה מעורר קשיים לא מבוטלים שאותם בחנתי במאמר אחר. הקשיים הללו מצדיקים לטעמי ביקורת שיפוטית.

האירוע השני: ב-9 ביולי נולדה מדינה חדשה: הרפובליקה של דרום סודן. בתום סכסוך ממושך, ששורשו נעוץ בהבדלים אתניים ודתיים בין תושבי חלקה הצפוני של סודן (שבטים ערבים מוסלמים) ובין תושבי חלקה הדרומי (שחורים נוצרים ברובם), נחתם בשנת 2005 הסכם שלום בין ממשלת סודן לבין תנועת השחרור של דרום סודן. בינואר השנה נערך משאל עם בסוגיית העצמאות, שבו זכתה היוזמה לרוב מוחץ (להרחבה בנושא ראו כאן וכאן). ישראל הייתה אחת המדינות הראשונות שכוננה יחסים דיפלומטיים עם דרום סודן.

אמנת הפליטים ונוהל הטיפול במבקשי מקלט

אמנת הפליטים חגגה לפני כמה שבועות שישים שנה לכינונה. ישראל, שהייתה מיוזמות האמנה ואשררה אותה בשנת 1954, לא קלטה אותה עד היום למשפטה הפנימי. בהיעדר חקיקה ראשית הטיפול במבקשי מקלט בישראל נעשה בהתאם לנוהל פנימי של משרד הפנים המופעל על ידי רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול, יחידת סמך שהוקמה בשנת 2008 (להלן: הנוהל).

באוקטובר אשתקד הוגשה הצעת חוק פרטית, שמטרתה לקבוע הסדרים חדשים בכל הנוגע לכניסה לישראל, לשהות בה ולרכישת מעמד של תושב קבע או אזרח לזרים שאינם זכאי חוק השבות. ההצעה, שאותה בחנתי בהרחבה, מעוררת קשיים לא מבוטלים, שאינם מוגבלים לתחום מבקשי המקלט והפליטים (בין היתר מוצע שם לעגן בחקיקה קבועה חלק מההסדרים בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) שתוקפו הוארך לאחרונה בשישה חודשים נוספים). עם זאת לקליטתה של אמנת הפליטים למשפט הפנימי של ישראל שמורה חשיבות רבה, הן במישור המעשי והן במישור הסמלי, וניתן (לקוות?) שבמהלך דיוני הוועדה שתבחן את הצעת החוק יוכנסו בה תיקונים הולמים. ואולם, הצעת החוק טרם נידונה אפילו בקריאה טרומית. היו דברים דחופים יותר, כנראה, לעסוק בהם.

בינתיים, הנוהל שריר, קיים וסוטה בתחומים רבים מהוראות אמנת הפליטים. כבר עסקתי בכך בהרחבה.

לצורך דיוננו כעת אדגיש שני היבטים:

(א) היעדר הטיפול במבקשי מקלט פוטנציאליים ממדינות אויב או מדינות "עוינות": לפי סעיף 10 לנוהל, "מדינת ישראל שומרת לעצמה את הזכות שלא לקלוט בישראל ולא להעניק אשרת שהייה בישראל לנתיני מדינות אויב או מדינות עוינות - כפי שייקבעו מעת לעת על ידי הרשויות המוסמכות וכל עוד הן במעמד זה". הוראות סעיף 10 אינן תואמות את אמנת הפליטים הקובעת שהבסיס להכרה במבקש המקלט כפליט הוא אישי, וכי כל בקשה למקלט צריכה להיבחן פרטנית במסגרת הליכים לקביעת מעמד פליט. על יסוד ההוראות הללו, מדינת ישראל לא בחנה כלל בקשות למקלט של תושבי סודן שנכנסו לתחומה, ולא הכירה בהם פורמלית כפליטים. ישראל נוהגת באותו האופן במבקשי מקלט מאריתריאה, חרף העובדה שהיא לא הוכרזה מעולם מדינה עוינת או מדינת אויב.

(ב) אי-בחינת הבקשות למקלט, היעדר זכויות סוציאליות, איסור עבודה ובד בבד איסור הרחקה: בהתאם לנוהל האמור, משרד הפנים מנפיק לחוצי הגבול ממצרים "רישיון" מסוג 2(א)(5) שהמחזיקים בו אינם זכאים לזכויות סוציאליות, מלבד טיפול חירום רפואי (שעליו יידרשו לשלם בדיעבד) וחינוך ממלכתי חינם לקטינים. בה בעת רישיון זה אינו היתר עבודה, ומי שמעסיק נתין זר המחזיק בו עובר עברה. עם זאת מחזיקי רישיון 2(א)(5) אינם מורחקים מישראל בשל מדיניות "אי-החזרה". מי שבקשתו למקלט כלל אינה נבחנת מחזיק ברישיון מתחדש מסוג זה. בינואר השנה נדחתה עתירה שתקפה את הרישיון האמור. העילה לאי-בחינת ההסדר לגופו על ידי בית המשפט במקרה דנן הייתה הודעת המדינה שניתנה הנחיה שלא לאכוף את הדין. כלומר, חרף העובדה שמעסיקים שיעסיקו מחזיקי רישיונות 2(א)(5) הם עבריינים, הם לא יועמדו לדין; כל זאת שעה שהמדינה אינה מתחייבת לספק לחוצי הגבול שירותים סוציאליים. עסקתי בהרחבה בבעייתיות המובנית בהסדר הנוכחי, ויובל לבנת חידד חלק מההשלכות הבעייתיות של פסק הדין.

אז מה עניין שמיטה אצל הר סיני (מלבד מיקומו הגאו-אסטרטגי של ההר)

החלטות בית המשפט העליון לדחות את העתירות בנושא "רישיון 2(א)(5)" ובנושא "ההחזרה החמה": נוכח דחיית העתירות ללא ביקורת שיפוטית על תוכנם של הנהלים וללא הצבעה על הבעייתיות שבאי-הסדרתו של הנושא בחקיקה ראשית, מתעורר חשש שלא תדחק הדרך למחוקקים לקדם יוזמות חקיקה דוגמת הצעת חוק ההגירה. בית המשפט ביקש אמנם להימנע לעת הזו מהכרעה בעניין חוקיות הנהלים, אך ניתן היה להותיר את העתירות על כנן באופן שהיה מחייב את המדינה לעדכן את בית המשפט מעת לעת בהתפתחויות העובדתיות והמשפטיות. למיטב ידיעתי אין כיום עתירות עקרוניות תלויות ועומדות בסוגיית מבקשי המקלט.

הכרזת העצמאות של דרום סודן עוררה תהייה מתי פליטיה עתידים להיות מוחזרים למקום מוצאם. בשל הגדרת סודן מדינת אויב לא הוכרו מבקשי המקלט ממנה רשמית כפליטים אלא הוחלה לגביהם וניתנה להם "הגנה קבוצתית זמנית" (temporary protection status).

עם זאת, כפי שהסברתי, נהוג להחיל באשר להגנה קבוצתית זמנית קריטריונים דומים לאלה המוחלים בעניין מעמד פליטות אינדיווידואלי, דהיינו הסרת ההגנה אפשר שתיעשה רק לאחר שינוי נסיבות מהותי שבעקבותיו אינה נשקפת עוד למקבלי ההגנה סכנה לחירותם או לחייהם (קריטריון אי-ההחזרה הקבוע בסעיף 33 לאמנת הפליטים). בנסיבות כאלה אין חולק על זכותה של מדינת המקלט לדרוש את חזרתו של פליט למקום מוצאו. השאלה אם המצב בדרום סודן השתנה באופן המאפשר את חזרתם של מקבלי ההגנה הקבוצתית הזמנית נתונה במחלוקת. לא למותר לציין כי מתוקף אמנת הפליטים ישראל מחויבת לאפשר לחוסים תחת ההגנה הקבוצתית הזמנית להגיש בקשות אישיות למקלט, אם הם סבורים שקמות בעניינם עילות פרטניות (כגון רדיפה על רקע דתי או פוליטי) בעקבות הקמת המדינה החדשה. אף בכך יש כדי לחדד את חיוניות עיגונו בחקיקה ראשית של מנגנון בחינת בקשות למקלט.

זאת ועוד: לפי מרכז המידע והמחקר של הכנסת רוב חוצי הגבול ממצרים לישראל בשנים האחרונות לא הגיעו מדרום סודן, חרף הנטייה מעת לעת להתייחס לכלל חוצי הגבול ממצרים כאל "סודנים": חלק ניכר מחוצי הגבול האחרים הגיעו מאריתריאה, שהמצב בה לא השתנה והיא נותרה אחת המדינות הדכאניות ביותר בעולם, או מאזורים אחרים בסודן (בעיקר דרפור) שלא הושפעו מהקמת דרום סודן. באופן אירוני מעט, לפי הדוח שהזכרתי לעיל, סוכנות האו"ם לפליטים מתכוונת לסייע לממשלת דרום סודן בטיפול בפליטים מאריתריאה שכנתה. שינוי הסיבות המבורך בדרום סודן עלול להביא לתחושה שאין דחיפות בהסדרה חוקית של סוגיית מבקשי המקלט. לפיכך, אף כי יש לברך על ההתפתחויות, יש להישמר מפני מצג שווא באשר למצבם של שאר מבקשי המקלט בישראל.

נושא חוצי הגבול ממצרים עלול לחזור לכותרות בעוד כמה חודשים, כשהמצב הפוליטי במצרים יתייצב, בהנחה שישראל תשוב להפעיל את נוהל ההחזרה המתואמת. ניתן רק להצר על כך שמושב הקיץ של הכנסת מסתיים בלי שהתקיים דיון בקביעת מדיניות הגירה לישראל, שתכלול גם הסדרה בחקיקה ראשית של ההכרה בפליטים בישראל. נתראה (אולי) במושב החורף.

עו"ד רובי ציגלר הוא חוקר, משתתף בפרויקט "עקרונות חוקתיים ויישומם" במכון הישראלי לדמוקרטיה; תלמיד מחקר במשפטים (D.Phil. Candidate in Law), בלינקולן קולג', אוניברסיטת אוקספורד (ruvi.ziegler@law.ox.ac.uk).