פסילת תשדירי הפרסומת הפוליטיים - האומנם פגיעה בחופש הביטוי? והאם פגיעה מותרת?

תנועת 'המפקד הלאומי' ביקשה לשדר פרסומת ברדיו ובטלוויזיה. בפרסומת היא ביקשה להציג את עיקרי ההסכם שהגיעה אליו עם גורמים ברשות הפלסטינית ולהאיץ בצופים ובשומעים לצרף את קולם למפקד. רשות השידור והרשות השנייה פסלו לשידור את הפרסומת בטענה שהיא פרסומת פוליטית, ופרסומת פוליטית אסורה לשידור על פי הכללים הפנימיים של הרשויות. התנועה פנתה לבג"ץ בטענה שחופש הביטוי הפוליטי שלה, אותו חופש ביטוי שעליו דיבר כבר השופט אגרנט בשנות החמישים, נפגע באופן מהותי וקשה משמותר לרשות לפגוע, לאור חוקי היסוד במדינת ישראל, המשמשים, למצער לעת עתה, בתפקיד החוקה הישראלית. התנועה מבקשת לבטל את הכללים הפנימיים ולהחזיר את תשדיר הפרסומת שלה לשידור. כמו הבדיחה הידועה על היהודים, בפסק דין 'המפקד הלאומי' ישנן יותר דעות משופטים. שבעה שופטים ישבו בעתירה, ולמעט השופט גרוניס, שהצטרף לדרכה של פרוקצ'יה, אף שנמנע מאמירת דבר מהותי עליה (משום שהצדדים לעתירה הכירו בפגיעה בחופש הביטוי), לכל אחד מהם יש מה להגיד. בסופו של דבר שישה דחו את העתירה והכשירו את פסילת תשדיר הפרסומת של 'המפקד הלאומי'. כמה מהם אף הביעו דעות חריגות וחדשניות. במקום להציג את עמדותיהם של כל אחד מהם, בחרתי להציג את המסלול המקובל לבחינה חוקתית בישראל ובמסלול זה אציין היכן אחדים מהשופטים עוצרים בצד הדרך תחת ה'עץ' התואם את עמדתם.

האם נפגעה זכות חוקתית? 

לרוב השופטים ברור כי בהגבלה המוחלטת על תשדירי פרסומת פוליטיים יש משום פגיעה בחופש הביטוי. גם על שני הצדדים בעתירה מוסכם כי המשיבים פגעו בחופש הביטוי (אף שלדעת המשיבים יש לכך הצדקה, וזאת אראה בהמשך). בניגוד אליהם, השופטת פרוקצ'יה בחרה לעצור כבר בשלב מוקדם זה ולא להמשיך לדיון העוסק בפגיעה אפשרית בחופש הביטוי. בדומה לטענתו של השופט חשין בפסק דין עדאללה (איחוד משפחות) בחרה השופטת להתמקד בשלב הראשון של תאוריית שני השלבים ולהגדיר מחדש את גדרי הזכות הנפגעת. לטענתה, הגבלת ביטוי של אדם או קבוצה על ידי איסור על שידורי תעמולה כלל אינו פגיעה בחופש הביטוי, משום שישנן אפשרויות אחרות לבטא את חופש הביטוי הפוליטי, שלא בתשדירי פרסומת ברדיו, למשל תשדירי בחירות, תכניות התוכן באמצעי התקשורת, מודעות, הפגנות ועוד. חשוב להבהיר: השופטת לא הניחה כי חופש הביטוי הפוליטי של המפקד הלאומי אינו חשוב, אלא כי כאן אין פגיעה בו.

דעתה של השופטת בעייתית משתי סיבות:

• יש בתפיסתה טשטוש של הגבולות בין זכות לבין אופן מימושה. העובדה שיש דרכים אחרות למימוש הזכות (מעבר לפרסומות בטלוויזיה) אינה מרפאת את הפגיעה בזכות לחופש ביטוי עצמה. כפי שציינה הנשיאה ביניש בפסק דינה, ניתן אולי לאפשר פגיעה בזכות מכיוון שיש דרכים אחרות לממש את חופש הביטוי הפוליטי, אולם הדבר אינו מבטל את הפגיעה, וחשוב שלא להוציא מגדרי הזכות את אחת מדרכי המימוש שלה.
• מעבר לכך, יש כאן סמנטיקה חברתית בעייתית. אמירה המצמצמת זכויות מבטלת את האפשרות להגן על הזכות שנפגעה. אמנם, אי-אפשר להגן על כל ביטוי בטענת פגיעה בחופש הביטוי, אך האמירה שביטוי אינו מוגן כלל, בשום מקרה, מול שום פעילות או אינטרס, ולעולם לא יוכל להיות מוגן, היא אמירה מרחיקת לכת, שכן היא מצמצמת א-פריורי את ההגנה על חופש הביטוי. מעבר לכך, מבחינה מעשית היא אינה סבירה כאשר מדובר באחת מדרכי המימוש של הביטוי הפוליטי. גישה זו חריגה אפילו בהשוואה לגישתו של השופט מצא בפרשת אלבה, שבה ביקש להוציא את ההסתה הגזענית מחוץ לגדר הזכות המוגנת. גישה זו אינה מתיישבת עם העמדה המסורתית שלפיה בית המשפט העליון הוא מגנו המובהק של חופש הביטוי. אף לא אחת מדרכי המימוש של הביטוי הפוליטי, שהוא אחד מאבני היסוד של חופש הביטוי ואחד הביטויים החשובים ביותר לאדם ולחברה, אינה יכולה להיות מוצאת מהדיון באופן כה מוחלט. את ההוצאה מחוץ לגדר הזכות המוגנת יש 'לשמור' לביטויים אחרים – הסתה, גזענות, פורנוגרפיה וכו'.

ובכן, לאחר שהשופטת פרוקצ'יה נותרה בצומת הפגיעה בזכות, המשיכו שאר השופטים הלאה: חופש הביטוי של עמותת 'המפקד הלאומי' נפגע. האם מדובר בפגיעה מוצדקת הראויה להכשרה משפטית? היות שחופש הביטוי הוא זכות המוגנת במסגרת הזכות לכבוד האדם פנו השופטים לפסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם, המאשרת פגיעה בזכות בתנאים מסוימים. אם יתקיימו כל התנאים, תאושר הפגיעה (מעניין לציין את אמירת האגב של הנשיאה ביניש שיש להשתמש במבחנים דומים למבחני פסקת ההגבלה גם במקרים של איזון אופקי – כאשר זכות אחרת נפגעת ולא אינטרס ציבורי. זוהי חריגה מקביעות שיפוטיות קודמות, ויהיה מעניין לראות אם בית המשפט יאמץ גישה זו בעתירה הבאה שתגיע אליו, בנושא לשון הרע למשל).

'אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו'

האיסור על תשדירי התעמולה התבסס על כללים שקבעה מועצת הרשות השנייה – בהתבסס על חוק הרשות השנייה, המתיר לה לקבוע כללים הנוגעים לתוכן פרסומת האסורה על פי החוק, ועל כללי רשות השידור שקבעה הרשות בהסמכת חוק רשות השידור, המטיל עליה חובה לקבוע אילו פרסומות ייאסרו לשידור.

כאן בחרה הנשיאה ביניש לעצור. לטעמה אין בחוקים שנתלו בהם המשיבים הסמכה מספיקה לפגיעה כה חמורה. חשוב להבהיר – הכנָסת יסוד מאזן לסוגיית ההסמכה היא פיתוח שיפוטי נאה של מגמה קיימת בפסיקה הדורשת שקביעת ההסדר הראשוני בנושאים שעניינם פגיעה בזכויות או הסדרה של סוגיות ציבור מהותיות חייבת להיות בחקיקה ראשית (פסק הדין בעניין גיוס בחורי הישיבות). הדרישה להסמכה מפורשת ומובהקת יותר ככל שהפגיעה בזכות חמורה יותר היא דרישה ראויה. עצמת הפגיעה בזכות צריכה להיות לנגד עיני המחוקק ולהביא אותו להסמכה מפורשת וברורה במיוחד. גישה שיפוטית זו עדיפה על הזדקקות למבחן המידתיות השלישי שכן יש בה משום כיבוד העיקרון של הפרדת רשויות ויחס של כבוד למחוקק.

גם השופטת חיות בדעה שחוק רשות השידור אינו מפורט מספיק כדי להסיק ממנו הסמכה לפגיעה בחופש הביטוי. גם לטעמה הכללים – הן של רשות השידור הן של הרשות השנייה – אינם חוקתיים ולכן בטלים. עם זאת, היא המשיכה בדרך עם השופטים האחרים ולא עצרה עם הנשיאה, משום שהיא קיבלה את טענת המשיבים שלפיה הפסילה התבססה על סעיף אחר בחוק. סעיף זה קובע במפורש כי אין לשדר תעמולה מפלגתית במסגרת פרסומות (אלא תעמולה שאושרה כתעמולת בחירות). השופטת חיות סברה שמדובר בתעמולה מפלגתית, על פי תוכנה ולאו דווקא על פי הגוף המפרסם, ומכאן שפסילת הכללים התבססה על חוק מפורש ומן הבחינה הזאת היא כשרה.

השופטות ביניש וחיות אפשרו למחוקק לתקן את מעשיו– בטלות הכללים נדחתה בשנה, כדי לתת למחוקק זמן לקבוע כללים חדשים לרשות השידור, כללים שלא יתירו לה להגביל באופן מוחלט את הביטוי הפוליטי בדרך של פרסומת, או לחלופין יצהירו באופן ברור על סמכותה לעשות כן. בניגוד לנשיאה, השופטת חיות הסתפקה בדחייה ובינתיים אפשרה לדחות את העתירה, כלומר לאשר את פסילת התשדיר מצד הרשות השנייה. עם זאת, היא לא המשיכה לבחון את הכללים במבחנים האחרים, משום שכבר פסלה אותם במבחן הראשון.

אם כן, בדרך פוסעים כעת שלושה שופטים. אין ויכוח שחוקי הרשות השנייה וחוק רשות השידור הולמים את ערכי מדינת ישראל. על השופטים לבחון מהי תכלית הכללים ואם הפגיעה בזכות מידתית.

לתכלית ראויה 

מהי תכליתם של כללי רשות השידור והרשות השנייה?
בעניין זה השופטת נאור והשופט לוי פסעו בשתי דרכים שונות אשר בסופו של דבר הביאו אותם אל אותה הנקודה עצמה. השופט לוי טען כי הטעם לפסילת כל שידור פרסומת פוליטי הוא ערכי – שלא 'לזהם' את השיח הפוליטי בישראל ולדרדר אותו לצרכנות גרדא. לשם כך, לגישתו, יש לשמור את הדיון הפוליטי, ובכללו התעמולה הפוליטית, למקומות המכובדים המיועדים לו – תכניות התוכן בתקשורת, תעמולת הבחירות וכו'. אם לא כן, הזהיר השופט לוי, הציבור הישראלי עלול להיות מוטה לבחירת ערכים, דעות והשקפות פוליטיות בהשפעת הזמריר (ג'ינגל) הקליט ביותר ולא לפי בחירה מושכלת של הערכים ה'משווקים'.

לעומת השופט לוי, השופטת נאור קבעה כי הטעם לכללים האוסרים שידורי פרסומת פוליטית הוא 'דוקטרינת ההגינות'. רעיון זה, של שוויון כללי, ייפגע אם יינתן לבעל הממון לשדר פרסומות פוליטיות, משום שכך ייהפך בעל המאה לבעל הדעה. מי שיוכל להרשות לעצמו לשדר פרסומות רבות יותר יוכל להשפיע יותר על דעת הציבור ועל השידורים התוכניים, משום שבעליהן של רשתות התקשורת לא ירצו להסתכסך עם מי שמממן את פעילותם. דוקטרינת ההגינות מטילה חובה על רשות השידור לאפשר נגישות לבימה תקשורתית לכל משתתפי המערכת הפוליטית במידה שווה ולאפשר לציבור לגבש דעה לאור כלל הדעות ולא באופן מוטה או חלקי.

לטעמי יש לבחור בתכלית שהציגה השופטת נאור (ושהצטרף אליה השופט ג'ובראן) ולא בתכלית שבחר השופט לוי, בעיקר לאור פרשנות החוק, שכן נקבע במפורש שעל הרשות להבטיח ביטוי של הדעות הרווחות. אין בחוק בסיס לתפקידה של הרשות כשומרת 'רמת השיח', כאחראית על הרף הערכי שעל פיו יעצבו אזרחי ישראל את דעותיהם הציבוריות. יתרה מכך, יש בגישתו של השופט לוי משום פטרנליזם מוגזם – לפי שיטתו יש להגן על אזרחי ישראל התמימים מפני שחיקת דעתם הרפה בזמרירים ובססמאות. לטעמי יש להעניק מעט יותר אשראי לאזרחי ישראל – שבבואם לגבש את דעותיהם הפוליטיות יקשיבו גם לתכניות התוכן ולא רק לזמרירי הפרסומות; מה גם שהפסילה לא נעשתה בעת בחירות אלא בימים רגילים.

הנה כי כן, השופטת נאור, השופט ג'ובראן והשופט לוי המשיכו למבחן האחרון – מבחן המידתיות.

במידה שאינה עולה על הנדרש

זהו מבחן החוקתיות המרכזי: חוקי היסוד של מדינת ישראל מבהירים כי התכלית הראויה הכרחית כדי להצדיק פגיעה בזכות, אך אין בכך די. הפגיעה מוצדקת רק אם היא מידתית. למשל, גם כאשר מבקשים להגן על אינטרס חיוני אין להצדיק שלילה מוחלטת של הזכות. השופטים נאור ולוי, כל אחד מטעמיו, לא נעצרו במחסום המידתיות. לדעתם תכלית החוק מצדיקה איסור מוחלט על פרסומות פוליטיות ואין לממש את תכלית החוק בלא פגיעה מוחלטת זו.

קביעה זו בעייתית בעיניי. בפסק דין שמאי קבע השופט ברק כי יש לפרש כל חוק על יסוד ההנחה שכוונתו לשמור על זכויות האדם– במקרה זה חופש הביטוי– ולא לפגוע בהן. לדעתי פירוש החוק שלפיו אפשר לגזור כללים האוסרים לגמרי פרסומות בעלות אופי פוליטי מרחיק לכת. שתי סיבות מצדיקות בעיניי בחירה באמצעי אחר, למשל רגולציה של תשדירי הפרסומת הפוליטיים, שישיג את תכלית ההגינות ויפגע הרבה פחות בחופש הביטוי.

א. הסיבה המעשית ושיקולי שוויון והגינות: תמונת המציאות הרבה פחות סטרילית ממה שעולה בקריאת פסקי הדין. כבר היום משודרים תשדירי פרסומת הקוראים לציבור לנקוט עמדה במגוון נושאים הנתונים במחלוקת ציבורית (חלוקת ירושלים, למשל, וכן מסע ההסברה הנוכחי של מועצת יש"ע, 'יהודה ושומרון – הסיפור של כל יהודי'. המפקד הלאומי אינו שונה בקריאתו מגופים אחרים המקבלים זמן שידור ופרסומת. הוא אינו מפלגה, ואין ספק שהפרסומת שלו אינה תעמולת בחירות. לפיכך אין למנוע ממנו את מה שגופים אחרים מקבלים. בהיעדר רגולציה, התוצאה המעשית היא שעמדות שזוכות להסכמה רחבה באופן יחסי זוכות להיות משודרות בפרסומות, ואילו דעות מוסכמות פחות נפסלות לשידור. זוהי תוצאה חמורה ולא מוצדקת, בעיקר בהתחשב בעובדה שמטרתו של חופש הביטוי הפוליטי היא לאפשר לאנשים לשמוע ולהשמיע דעות אשר יכולות להפוך דעה לא מקובלת לחלק מהקונסנזוס החברתי-פוליטי.

ב. הסיבה התאורטית: אמנם דוקטרינת ההגינות מעוגנת באופן כללי בסעיף 4 בחוק רשות השידור – 'הרשות תבטיח כי בשידורים יינתן מקום לביטוי מתאים של השקפות ודעות שונות הרווחות בציבור ותשודר אינפורמציה מהימנה' – אך ההנחה המגולמת בפסק דין זה, כמו גם בהלכת שמאי, שעליה התבססו השופטות נאור וחיות, קרי ההנחה שפרסומות אינן יכולות להגשים את דוקטרינת ההגינות, אינה נכונה בהכרח. ישנה אפשרות להגביל פרסומות מסוימות ולהקל על הכנסת פרסומות אחרות, מאזנות, באופן שיבטיח ביטוי של השקפות ודעות שונות הרווחות בציבור. קביעתו של השופט ג'ובראן בהקשר זה שרגולציה לא תסייע בידי העותרת אינה מכריעה את הכף – אם האמצעי הפוגעני פחות ישמור על הגינות השידורים, יש לאפשרו, גם אם אין בו כדי לסייע בסופו של דבר לעותר המסוים.